心证的形成及其标准

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1、心证的形成及其标准 从一起诱惑处罚案件展开案情介绍：2002 年 5 月 13 日， 原告李某在没有道路运输经营许可证的情况下驾驶车辆应黄某、 陈某要求到达指定地点时， 被某交通管理部门的执法人员当场查获。 被告交通管理部门依据 江苏省道路运输管理条例第 32 条的规定，对原告李某作出了罚款12000 元的处罚决定。李某以被告与黄某、陈某恶意串通、违法行政为由，诉请法院撤销处罚决定。被告认定原告无证运营事实的证据为其工作人员对黄某、陈某所作询问笔录一份（当日制作），黄某、陈某陈述其搭乘原告车辆的经过。原告向法院所举证据包括： 1. 原告代理人对黄某、陈某所作调查笔录一份，黄某、陈某陈述是接受施

2、某的指派对原告进行 “钩鱼 ” （利诱），事后两人各分得人民币 350 元；2. 黄某、陈某在他人无证运营被处罚案件中曾经作为证人的证据。诉讼中，受诉法院根据原告的申请，依法调取了施某所备手机在5 月 13 日的通话记录，该记录载明施某于当日同被告工作人员和黄某、陈某集中通话多达二十余次。原、被告争议的焦点在于被告取证方式是否合法，也就是说被告是否采取了利诱一一俗称 钩鱼”的方式进行取证。对此，审判中出 现了两种截然对立的观点。一种观点认为，原告所举证据尚不能证明被告采用了利诱的方 式进行调查取证，原告无证运营是客观事实，为了维护正常的营运秩 序，打击无证营运行为，本案应维持被诉处罚决定。另一

3、种观点认为，原告所举证据已足以证明被告采取了非法的 取证方式，本案应撤销被诉处罚决定。法理分析：一、自由心证在证据认定中的理解与适用从历史的发展轨迹进行探寻，我们不难发现世界各国法官对证据 的审查判断规则实际上经历了三个发展阶段，即法定证据制度、传统自由心证制度和现代自由心证制度。法定证据制度是指法律对证据的 取舍及证明力的大小均预先作了规定，法官只能根据法律的规定进行 机械的判断。其弊端是显而易见的，即严重束缚了法官对证据进行自 由裁量的权力，使得法官在证据判断过程中成为一个没有思想的机 器。传统自由心证制度是在对法定证据制度的批判中产生的，它把法官从法定证据制度的桎梏下解放出来，使法官能够

4、根据自己的理智和 信念进行证据判断和事实认定。但由于缺乏相应规则的约束，传统自 由心证制度走上了与法定证据制度相对立的另一个极端，即心证的滥用和审判的封闭。 现代自由心证制度则是在综合了法定证据制度和传 统自由心证制度的基础上发展起来的， 它一方面认为应当赋予法官具有自由判断证据的职权和职责， 另一方面又彻底摒弃了传统自由心证的非理性因素，强调利用相应的证据规则对法官的心证过程进行制约，以防止心证的滥用。所以说，现代自由心证是一种开放的心证，它一方面保障法官思想的自由；另一方面要求法官做到心证的条件、心证的过程和心证的结果应具有透明性。 我国长期以来一方面视自由心证为毒树之果，另一方面又缺乏系

5、统的证据规则供法官进行适用，这必然导致了法官在证据审查判断上的 “超自由心证 ”现实， 其具体表现就是因案而异的随意性和审判过程的秘密性。最高法院制定的民事诉讼和行政诉讼的证据规定在 2002 年相继施行，这两部司法解释实际上已接受和采纳了现代自由心证制度。只不过在具体名称上没有使用 “自由心证 ” 的字样而已。 关于民事诉讼证据的若干规定第 64 条规定： “审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 ” 关于行政诉讼证据若干问题的规定第 54 条则规定：

6、“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。 ”尽管诉讼性质不同，但法官对证据进行审查判断时所应遵循的原则却是共同的， 所以两部司法解释对法官自由心证的规定在这里显示出异曲同工之处。 这一规定要求法官在心证的过程中必须遵循三个方面的法则： 一是法官的职业道德即法官所应有的职业品行、职业操守和行为准则；二是逻辑推理，即以逻辑推理规则作为认证的思维工具； 三是生活经验， 即普通人在日常生活中认识和领悟的对客

7、观事物的基本的、常识性的、无需论证的、不辨自明的普遍规律。就本案而言， 无论我们运用上述三条法则中的任何一条对原被告所举证据进行分析判断， 都必然得出原告方所举证据的证明力明显优于被告方的同一结论。 从逻辑推理上来讲， 我们不妨从正反两方面分析原告的主张是否成立。从正面分析，如果是被告指使黄某、陈某进行钓鱼，则双方之间必然要就钓鱼的对象、方式、地点进行联系， 5月 13 日双方之间的频繁通讯联络无疑可以对此作出证明，此时的逻辑推理显然是顺理成章的；从反面分析，如果被告没有指使黄某、陈某进行钓鱼，则黄某、陈某在本案中的真实身份应为乘客，但原告所举证据 1 、 2 和法院依原告申请所调取的证据使得

8、我们对黄某、陈某的乘客身份提出疑问， 从而使得逻辑推理在此受阻。 经验法则在审判实践中对判断证据的关联性有着举足轻重的作用。 其运用过程往往是这样的， 一方当事人向法庭所举证据与所证明的待证事实之间是否具有内在联系， 需要以达到普通人能够体察和接受的程度为准。 本案的焦点在于被告是否指使（包括直接和间接指使）了黄某、陈某对原告进行 “钓鱼 ” 。虽然原告通过其代理人获得了黄某、陈某的证言，而且黄某、 陈某的证言与其对被告所作的陈述截然相反， 但法官仅凭这一证据是难以得出支持原告主张的较为肯定的心证结果的。 在这种情形下， 法官应当凭借其它证据包括直接证据和间接证据对其心证的结论进行补强， 此时

9、， 原告所举证据2 同法院依申请所调取的证据无疑担当起了补强的职责。 这两份证据并不能直接证明原告的主张， 但生活经验无疑告诉我们， 两者之间存在着紧密的联系， 特别是当被告在庭审中对这两份证据的质证意见显得苍白无力时， 更应使法官在内心确立起 “钓鱼 ”事实客观存在的判断。需要说明的是，在法官心证所遵循的三法则中，职业道德是一个相对抽象的概念， 但它却是逻辑推理和生活经验法则的灵魂。 职业道德法则一般并不独立运用于证据的审查判断之中， 而是作为灵魂统领于逻辑推理和生活经验法则的运用之中。 它们之间的关系应作如下表述： 失去道德指引的逻辑推理和生活经验必然沦落为非道德因素支配下的工具； 而违背

10、逻辑推理和生活经验法则的作法， 无疑也同时违背了职业道德。观点一还有一个容易使人迷惑的论点，即营运市场秩序较为混乱， 人民法院要注重对交通管理部门打击 “黑车 ”举动的支持， 注重案件审理的社会效果。 类似的观点在行政审判实践中较为普遍， 这其实反映了法官对审判权的认识错误， 混淆了与行政权之间的界限。 作为审判权，其运作、 发动和结束都是为了一个目的，即公正地对具体行政行为所引发的纠纷作出裁判， 至于管理社会的职责更应当属于行政权的范围。从理论上讲，法律效果与社会效果并不存在相悖之处。审判实践中过分强调社会效果的作法迎合的只能是某种非法律调控下的需求，损害的只能是法律的严肃性。二、证明标准在

11、本案中的透视证明标准是法官根据当事人提供的证据和既有的法律规定无法对案件事实作出必然的判断时所需要的心证标准。从这个角度来说，证明标准是与自由心证紧密联系的概念， 允许自由心证的前提是要为其设定某种标准， 从而保证其不被滥用。 由于我国传统证据理论否认法官可以通过自由心证对案件事实作出判断， 因而也就无所谓证明标准可言。 以此审视最高人民法院所颁布的关于民事诉讼和行政诉讼证据问题的两部司法解释，我们不难发现民事诉讼证据规则在法律真实、自由心证及证明标准的规定上是完备的，而关于行政诉讼证据问题的若干规定 却没有对证明标准进行具体的规定， 这不能不说是一个缺憾。不同性质的诉讼有着不同的证明标准。

12、刑事诉讼中一般适用的是排除合理怀疑的证明标准， 它要求承担证明责任的公诉人要使法官相信其所认定的犯罪事实排除了所有的合理怀疑。 民事诉讼中适用的则是高度盖然性证明标准，民事诉讼证据规则第 73 条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据， 但都没有足够的依据否定对方提供的证据， 人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方所提供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以采信。显然，刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼。从证明标准的 高低或者是宽严的角度进行评价，排除合理怀疑和高度盖然性标准恰 好占据了证明标准的两个极端。而行政诉讼应当适用什么证明标准， 实践中因案、因人

13、、因地有着较大的差别，理论上对此也是莫衷一是。 这也正是最高人民法院在 证据规定中未能对此作出具体规定的原 因所在。笔者认为，确立行政诉讼的证明标准必须考虑到以下两个因 素：一是行政诉讼的证明标准应当体现出审查性， 即行政诉讼审查的 是被诉具体行政行为的合法性，是对行政程序中的证明标准是否得到 实现所进行的审查；二是行政诉讼证明标准应当具有多元性， 即被诉 具体行政行为的性质及对当事人合法权益的影响有着个案上的显著 区别。从当事人之间的权利义务的对等程度及举证责任的分配来看， 行政诉讼应当介于刑事诉讼与民事诉讼之间， 因而行政诉讼的证明标 准应当介于排除合理怀疑和高度盖然性标准之间。由此，清楚

14、而有说服力的证明标准便成为最佳选择，它包括了四个方面的要求：被告所 举证据相对于原告所举证据具有明显的优势； 被告所举证据允许合理 怀疑的存在；被告所举证据之间具有清楚的逻辑关系； 被告所举证据 必须具有一定的说服力。当然，这一标准也并非完全排除合理怀疑和 高度盖然性证明标准在行政诉讼中的作用。 排除合理怀疑标准在对公 民人身权和财产权影响较大的行政处罚案件中便有一席之地，而在行政机关对民事纠纷所作裁决及不作为案件中， 则完全可以适用高度盖 然性标准对证据进行审查判断。就本案而言，交通管理部门对李某所作处罚高达12000 元，应当属于行政处罚法第 42 条所规定的 “较大数额罚款” ，故对本案

15、应当适用清楚而有说服力的证明标准进行证据的审查判断。 根据上述四个方面的要求，显然被告所举证据不能达到这一标准的要求：第一，被告所举证据与原告所举证据相比无论在数量上还是在质量上都不存有明显的优势； 第二， 原告所举证据使我们对其所主张的事实深信不疑； 第三， 原告所举证据与其所主张的被告诱惑处罚之间具有逻辑上的关联，而被告所举证据则明显不堪一击；第四，原告所举证据特别是黄某、 陈某在他人因无证营运被处罚案件中作为证人的证据， 包括法院根据原告申请所调取的电话记录， 都使得被告所举证据显得单薄无力。其实，即使我们将高度盖然性标准适用于本案，也必然会得出这样的结论， 即被告所举证据无论在数量上还

16、是在质量上都无法与原告所举证据进行抗衡， 双方所举证据的证明力对比的结论是显而易见的。就数量而言，被告所举证据仅为对黄某、陈某所作询问笔录，而原告不仅同样有其代理人对黄某、 陈某所作询问笔录， 而且还提供了黄某、 陈某在他人无证营运被处罚案件中作为证人的证据及申请法院所调取的手机通话记录。 就质量也就是证据对抗之下所显示出的证明力大小而言，原、 被告分别提供的黄某、陈某的询问笔录虽然是同一主体所作陈述，但内容恰好相反。毫无疑问，原告所提供的这一证据已使我们对被告举证的证明力产生了怀疑， 而原告随后所提供的另外两份证据则使我们将这种怀疑上升到被告无法否认其与黄某、陈某存 在共同设局诱惑处罚李某的

17、事实。三、关于诱惑处罚的剖析由于违法犯罪活动的隐蔽性日益增强，采取诱惑的方式进行调查取证并予以打击已成为某些国家机关的无奈选择。按照动机、手段和对象的不同，可以将其分为诱惑侦查和诱惑处罚两种形式。 诱惑作 为一种历史悠久的侦查手段，对于我们并不陌生，其往往运用在对毒 品、走私、危害国家安全等犯罪活动的侦查之中，此类犯罪行为不仅 手段隐蔽，且社会危害性极大，世界各国都有使用这一方式惩治违法 犯罪的成功案例。诱惑处罚是指行政机关通过设置圈套或者诱饵的方式，促使当事人暴露违法意图，实施违法行为，然后进行依法查处的活动。虽然行 政机关较少采用这种方式查处违法活动，但在打击黑车营运和卖淫嫖 娼等特殊类型

18、的案件中仍时有发生。本案应当说就是一起典型的诱惑 处罚案例。从理论层面剖析，无论是诱惑侦查还是诱惑处罚都存在一个合法 性的问题，因而这一作法从产生之初便一直伴随着存废之争。 前者认 为这种方式经济、高效，在实践中行之有效，应予提倡；后者则认为 这种方式具有诱人违法犯罪的嫌疑，有违道德规范，应予禁止。从辩 证的角度分析，任何一项事物的产生都存在着一定的合理性和局限 性，无论是诱惑侦查还是诱惑处罚都有利弊之分。存废两种观点显然在面对保护公共利益和个人利益这一对矛盾时未能进行综合判断。照 “两利相比取其大” 的价值判断规则， 法律应当关注的是如何对制度本身的规范和完善问题，从而在最大程度上兼顾公共利

19、益和个人利益，而不应一概予以制止。 限于篇幅，本文在此仅对诱惑处罚进行分析。由于个案的复杂性， 笔者认为应从以下几个方面分析判断诱惑行为的合法性， 且只要具备了其中一种情形， 便足以认定诱惑的非法性。第一，诱惑的对象是否为违法嫌疑人。诱惑的对象只能是行政机关已发现有违法犯罪嫌疑但尚未获得充分证据的嫌疑人， 绝对禁止行政机关针对不特定的对象实施诱惑处罚。第二， 诱惑的方式是否足以使他人产生违法意图。 诱惑的目的在于揭露违法行为， 而不应是制造违法行为。 由于个人对诱惑的承受能力不同， 所以应当绝对禁止行政机关对尚无违法意图的嫌疑人实施正常人所不能承受的诱惑， 促使其产生违法的意念并付诸实施。 也

20、就是说， 行政机关所实施的诱惑手段应当是为了履行职责被动进行， 不得主动实施。第三，获取证据材料的手段是否正当。 关于行政诉讼证据问题的若干规定第 57 条规定，当事人以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据。 司法实践中适用这一规定应当严格区分两种情形， 一是行政机关直接通过利诱、 欺诈、 胁迫、暴力等非法手段获取证据材料。 此即所谓的毒树之果， 当然应不予采信；另一种情形是行政机关先通过利诱、欺诈、胁迫、暴力等方式获取证据线索， 然后通过该线索获取证据， 对此则不应受非法证据排除 规则的限制。第四，诱惑的目的是否正当。行政处罚的目的是为了制裁违法行为人，保护公共利益和社会秩序，维护法律的尊严，如果行政机关受利益驱动采取诱惑手段， 则应当绝对禁止。 实践中对诱惑目的的判断应当综合其他因素进行。就本案而言，交通管理部门以允诺对黄某、陈某予以奖励的手段指使其对李某进行 “钓鱼 ” ，这种作法不仅有违以诚信为本的社会公德， 更为重要的是交通管理部门直接以 “钓鱼 ”所取得的证据为根据对李某进行了处罚，显然属于关于行政诉讼证据问题的若干规定第57 条所规定的非法证据，依法应予排除。【原文出处】行政法学研究（ 高鸿）