法德学思利息、违约金和本金的清偿顺序杂谈

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1、法德学思利息、违约金和本金的清偿顺序杂谈文 | 孟兰凯本所高级合伙人、副主任专长：公司业务、破产管理、知识产权一、问题的提出用法律术语，题目的表述应当是：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的全部债务时的，利息、违约金和本金的清偿顺序。这个问题在学理上称之为“清偿抵充” 。2009年 4 月 24 日，最高法院颁布了合同法司法解释二 ，解释第 20 条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序

2、抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第21 条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息；（三）主债务。这两条是对清偿冲抵的系统性的规定，具体到本息的清偿顺序，采取的是“先息后本”的原则。按照最高法院的说法，这两条规定具有重要的意义：“我国民法通则和合同法对债的抵销制度作了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清

3、偿顺序处于无法可依的状况。 , 在一定意义上说，合同法司法解释（二）第20 条和第 21 条关于清偿的冲抵（法定冲抵）填补了合同法合同履行方面的漏洞”。虽然学者认为这两条本身仍存在不周延之处，但大的原则总归已经确定，司法实践中似乎不应再有争议。不过实践永远是鲜活的，最高院和一些地方法院的一些做法仍值得研究、玩味。表现之一是最高院对强制执行中的清偿抵充的态度。2009 年3 月 30 日，最高法院在 关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复【法释 20096 号）】（以下简称 6 号批复）第二条规定：执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与

4、迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。这里最高院采用的“本息并还” 原则。要指出的是， 6 号批复的施行时间是2009 年 5 月 18 日，而合同法司法解释（二）的施行时间是同年5 月 13 日。事情还没完。 2014 年 7 月 30 日，最高人民法院又发布了关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释（法释 20148 号）（以下简称“ 8 号解释”）。8 号解释 第四条规定：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。 ” 此条一改 6 号批复“本

5、息并还”的做法，又变成了“先本后息”。表现之二是违约金的冲抵问题。合同法解释（二）只规定了费用、利息和本息的冲抵顺序，但如果当事人约定了违约金条款，违约金的顺位该如何确定呢？浙江高院2009 年制定的关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见 （浙高法 2009 297 号）第 25 条第 2 项规定：“债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息或者违约金；借款本金。 ” 确定的原则是“先违约金后本金” 。而重庆高院 2014 年发布的关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）第 7

6、条规定：当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金 , 。确定的原则是“先本金后违约金” 。关于第一个方面，最高法院在执行问题上采取完全不同的方式是基于什么考虑？是否在执行过程中完全排斥了合同法司法解释二确定的“先息后本”原则？关于第二个方面，应该说是合同法解释（二）的漏洞，对该漏洞该如何补充？本文拟就这两个方面进行一些思考和探索。 二、强制执行阶段，对一般债务利息仍适用“先息后本”原则，对加倍债务利息才适用“先本后息”原则。（一） 强制执行中的延迟履行利息属于公法范畴，与一般债务的清偿不属于同一性质。 民事

7、诉讼法第二百五十三条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ”这是关于延迟履行利息的法律规定。延迟履行利息虽然是由债务人向债权人支付，对债权人来说起到一定的补偿作用，但同时也属于民事诉讼法对被执行人不按生效法律文书要求履行金钱给付义务而科以公法上的制裁，带有一定的公法性和惩罚性。而一般的债务清偿属于私法的范畴。当面临清偿抵充的情况时，各国民法普遍规定，当事人可以就给付抵充何宗债务进行约定，如果没有约定，债务人有权单方指定，法律同时也会设定一个清

8、偿的顺序，作为没有约定或指定时的补充适用顺序。合同法解释二第 21 条规定的就是这一内容。一般民法债权的抵充顺序反映了公平的理念，体现了意思自治的原则。而延迟履行利息制度则是对当事人延迟履行金钱债务的一种惩罚。基于两者的不同之处，立法者认为，不应采取同样的顺序。首先，延迟履行利息属于罚息，是对不按期履行法律文书确定义务的惩罚方式，与普通债务主债务的利息有本质上的区别。其次，一般债的清偿抵充顺序，在价值取向上更侧重于对债权人利益的保护，比如合同法解释二第 20 条规定的，先冲抵到期债务；都到期的，先冲抵没有担保的债务等。而延迟履行利息制度的目的则在于对被执行人施以适当的经济惩罚，督促其尽快履行判

9、决义务，维护法院判决的权威性，但同时又不希望增加被执行人的负担，无论是 6 号批复确定的“本息并还”还是 8 号解释确定的加倍债务利息“先本后息”都是基于这一目的。（二） 强制执行过程中，一般债务利息与加倍部分债务利息是不同的概念，分别计算。 8 号解释 第一条第一款规定， “根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。 , ” 此前的司法实践中，法院普遍的认识是将法律文书确定的金钱债务中的一般债务利息也计入本金，8 号解释修正了此前的固有认识，将一般债务利息从生效法律文书确定的金钱债务中分离出来，与加倍部分的债务利息

10、共同构成“迟延履行期间的债务利息” 。根据最高人民法院执行局负责人在发布会上的答记者问，一般债务利息，是指在生效法律文书中，根据实体法规定（如合同法）所确定的利息。例如：一份判决确定，债务人应支付自双方签订合同之日起至款项付清之日止，按双方合同约定的日万分之五的利率计算的利息。那么，在本案中，按照日万分之五计算的利息就是一般债务利息。加倍部分债务利息，是指在强制执行程序中，被执行人因迟延履行，根据民事诉讼法第二百五十三条的规定而应多支付的利息。换言之，一般债务利息属于普通民事清偿，受私法规制，加倍部分债务利息则受公法规制，带有惩罚性。 8 号解释第一条第二款规定：“迟延履行期间的一般债务利息，

11、根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。 ” 第三款规定： “加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务日万分之一点七五迟延履行期间。” 8 号解释与过去文件计算方法最大区别之处，是不再将一般债务利息和加倍部分的债务利息混在一起计算，而是将二者区分开来， “各算各的，互不影响” 。加倍部分债务利息采用单独的计算方法，与一般债务利息的计算没有关系。具体而言，计算一般债务利息， 根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算； 计算加倍部分债务利息直接根据 解释规定的方法计算，即从基数中将一般债务

12、利息从生效法律文书确定的金钱债务中剔除，采取日万分之一点七五的固定利率。二者之和就计算出“迟延履行期间的债务利息”。（三） 在清偿顺序上，加倍部分债务利息后于金钱债务清偿，一般债务利息仍先于本金清偿。解释第四条规定：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。 ”在执行过程中是先扣还本金还是先扣还利息，这直接与当事人的实际执行数额密切相关，尤其在一些执行期限拖的比较长的大标的案件中，数额相差非常巨大，需要有一个统一的明确的规定。此前的批复对此已有规定，但其所确立的“并还原则”意味着实行本息并还，即执行到位

13、的执行款包含部分法律文书确定的金钱债务及该部分金钱债务迟延履行期间的债务利息，这种清偿顺序下会增加了债务人的负担，某种程度上讲有失公平。 解释不再坚持以往的“并还原则”，而是明确确立了金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序，这明确体现出了平衡当事人利益的司法导向。根据最高人民法院执行局负责人在发布会上的答记者问，之所以做此规定是因为，加倍部分债务利息与一般债务利息不同，计算加倍部分债务利息只是一项执行措施，相比生效法律文书所确定的债权较为次要。所以，加倍部分债务利息应当后于生效法律文书所确定的债权受偿。 特别说明的是，解释规定的清偿顺序，仅是加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序。如，一件借款

14、合同纠纷案件，法院执行的金钱债务有本金、一般债务利息、实现债权的费用和加倍部分债务利息四部分。根据解释的规定，加倍部分债务利息应当最后清偿，而本金、一般债务利息和实现债权的费用三部分则可以参照我院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 的有关规定确定顺序清偿。当然，当事人对清偿顺序另有约定的，应当根据约定的顺序清偿。可见，最高院区分一般债务利息和加倍部分债务利息的不同性质，既采取了不同的计算方法，又采用了不同的清偿顺序。8 号解释规定的“先本后息”顺序仅是加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序，不包括本金、一般债务利息和实现债权的费用三者之间的清偿顺序，与最高人民法院关于适用中华人

15、民共和国合同法若干问题的解释（二） 并不冲突。三、违约金与利息不同，应按照“先本金后违约金”的顺序抵充。如前所述，在违约金与本金的抵充顺序上，法律并未规定。以浙江和重庆的规定为代表，在司法实践中的做法也各有差异。 利息从不同的角度有不同的定义。 从金融学上讲，利息是指在特定时期内使用货币或者资金所支付的代价，对货币资本而言，利息也即这种货币资本所有人所获得的报酬。从法学上讲，利息是指使用他人原本的对价，以原本数额及其存续期间，依一定比率，以金钱或其他代替物为给付的一种法定孳息。如因违约或其他原因占用了应属他人的资金，占用人就应当向他方按资金占用的时间长短偿付该笔资金的成本。因此，利息的请求实际

16、上是以利息作为标准来计算不能及时回收资金的损失，完全符合民事赔偿的“填平原则”，体现的是平等有偿的原则。违约金则与此不同，违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。违约金的支付是一种违约责任形式。违约金不仅具有担保债务履行的功能，而且作为一种违约责任形式，对于一方违约后及时补偿受害人的损失、制裁违约行为人具有重要作用。 民法通则第134 条和合同法第 114 条将支付违约金作为一种承担民事责任的形式。换言之，违约金在具备补偿功能的同时，还兼具惩罚功能，两者在性质上有所不同。从这个意义上，两者的关系有点类似于强制执行过程中一般债务利息和加倍部分债务利息。按照相同

17、的事情相同处理的原则，对违约金参照8 号解释规定的加倍部分债务利息“先本金后违约金”进行处理也是符合逻辑的。其次，本金与利息之间是原物与孳息的关系， 具有主从性质。而违约金债务和主债务均属于独立的债务。可以依据合同法司法解释二第20 条来确定两者的清偿顺序。20 条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务， 应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务 ;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充 ;到期时间相同的， 按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有

18、约定的除外。除非当事人另有规定，否则，主债务和违约金均应同时到期，且担保情况均相同。这种情况下，显然应使债务负担较重的债务先抵充。相较于违约金的不履行，主债务的不履行将导致更加不利的法律后果。因此，对债务人而言，主债务属于负担较重的债务，应先于违约金抵充。最后，域外法律，如我国台湾地区的学说与判例也认为，违约金的性质与利息不同，除非当事人另有特定约定，违约金不得先于本金抵充。日本法律也有类似的规定。综上，违约金与利息在内容、性质上均有差别，应按照“先本金后违约金”的顺序进行抵充。此外，在我国还有一个“逾期付款违约金”的概念，那么这种违约金与逾期利息的关系如何？可否适用法释 2009 5 号第

19、21 条规定的利息的抵充顺序？首先，逾期付款违约金包含了逾期利息，因为逾期付款的损失首先表现为受领人的利息损失，属于付款方按期付款时受领人本可获得的该笔款项的逾期利息，这部分的利息损失可先于本金抵充。由于我国实行法定利率的限制，如当事人约定的逾期付款违约金超过 24% ，则该超出部分应不属于逾期利息而是一般意义的损害赔偿金。因此，关于逾期付款违约金的抵充，可通过对法释 20095 号第 21 条规定的利息作目的性扩张解释，其中法定利率限额内的逾期付款违约金可先于本金抵充，超出限额的部分不得先于本金抵充。四、结语利息是资金的孳息。利息的请求实际上是以利息作为标准来计算不能及时回收资金的损失，完全

20、符合民事赔偿的“填平原则”，体现的是平等有偿的原则。违约金则兼具补偿性和惩罚性，违约金与本金之间均为独立的债务关系。在清偿抵充时，按照先冲抵负担较重的债务的原则，负担较重的本金应先抵充。因此，除非当事人另有约定，应按照“先本金后违约金”的顺序进行抵充。至于强制执行的延迟履行，应区分一般债务利息和加倍部分利息分别对待，一般债务利息与一般的民事清偿的利息并无不同，仍应按照“先息后本”的顺序抵。加倍部分债务利息与一般债务利息不同，是一项执行措施，带有惩罚性质，相比生效法律文书所确定的债权较为次要。所以，加倍部分债务利息应当按照“先本后息“的原则，后于生效法律文书所确定的债权受偿。全国优秀律师事务所 2013-2016 连续 4 年钱伯斯评为东部沿海第一等律所亚洲法律杂志(ALB) 评定“江苏最佳律师事务所”江苏省第一家律师事务所