企业实质控制权确定的有关问题

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1、实际控制权判断需关注的事项及相关问题一、实际控制权判断的命题及内涵国际财务报告准则第10 号合并财务报表以控制作为合并的单一基础，明确规定控制构成的3 个要素， 即：主导被投资者的权力、面临被投资者可变回报的风险或取得可变回报的权利、 利用对被投资者的权力影响投资者回报的能力。控制权是指对某个企业资源的支配权以及运营中所有重大事项决策的具有排他性质的权力，具体到会计上的定义， 是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。 控制的主体是唯一和排他的，即对被投资单位的财务和经营政策的提议不必要征得其他方同意， 就可以形成决议并被付诸执行和实施，性

2、质是一种法定权力，其目的是为了获取经济利益，包括为了增加、维持、保护经济利益或者降低所分担的损失等，实施控制的手段一般是通过股东大会（或股东会等类似机构，下同）表决权来决定。二、表决权比例通常是决定控制力大小的关键在财政部新颁布的企业会计准则中，明确了以控制为基础的基本理念，形成了据以确定企业的实际控制人、 企业合并类型以及财务报表合并范围等重要问题的基础规范，合并财务报表准则讲解中所列当母公司拥有被投资单位半数以下表决权的情况下，在满足 “四个条件之一”前提下视为能够实施控制， 采取较明确的列举法给出了具有实际控制权情况下的原则性的判断标准， 其中决定控制力大小的关键是持有的表决权。会计准则

3、关于表决权的定义是指对被投资单位经营计划、 投资方案、 年度财务预算方案和决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案、 内部管理机构的设置、 聘任或解聘公司经理及其报酬、公司的基本管理制度等事项持有的表决权， 不包括应由股东大会行使的修改公司章程、增加或减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散或变更公司形式等事项持有的表决权。据此理解，持有表决权包括在股东大会和董事会两个层面，当某一投资方持有被投资单位股东大会半数以上表决权时， 即当然能够主导该被投资单位的股东大会，在非累积投票制下， 一般也当然会取得对董事会的控制权， 并通过董事会对其生产经营政策和财务政策实施控制，但当母公司拥有被投资单

4、位股东大会半数以下的表决权时，则需要通过公司章程、投资者之间的协议约定等手段，使实际享有的表决权达到能够决定被投资单位的财务和经营政策目的，此时，表决权比例通常与其出资比例或持股比例是不一致的。另外，由于公司组织形式和股东结构不同，有限责任公司形式下一般更强调在股东会中的表决权，而股份有限公司形式下则更强调在董事第1页共5页会中的表决权， 尤其是上市公司， 衡量控制权的主要标志就是董事会组成结构的转变，一般来说，谁控制了董事会谁就会争取到主动权。三、实际控制权实现的几种形态（一）通过改选董事会使得在被投资单位董事会或类似机构中占有多数表决权。这种情况是指某一投资者通过派出董事或代表而在被投资单

5、位的董事会或类似机构中占有至少超过半数以上的表决权，从而能够控制被投资单位的董事会或类似机构的会议，主导被投资单位董事会的经营决策。 通过此类方式实现实际控制权在实务中是最容易达到，也是最常见的。比较典型的实际控制权案例如深圳Z 公司控股 M 公司案例， Z 公司持股比例为29.33%为第一大股东、第二大股东持股比例为12.53% （该股东以股权增值为目的，并不谋求对公司生产经营的控制） ，公司董事会由9 人组成，其中由第一大股东推荐董事5 人，在董事会中超过半数的表决权，另外，还有诸如湖北L 集团控股 D 公司案例， D 公司第六届董事会成员构成发生了变化，董事会的9 名董事除3 名为独立董

6、事外，其他5 名董事由其他股东推荐，现由于原第一大股东退出以及其他股东推荐原董事辞职改选后，现任 5 名董事目前全部改由L 集团推荐，同时，L 集团及其一致行动人共持有上市公司7,122 万股，占公司总股本14.36%，第二大股东持有上市公司7,130万股，占公司总股本14.37%，股权比例虽然比较接近，但第二大股东已决定计划减持公司股份不超过2,400 万股，此外，第三大股东也已决定计划对原持有公司 5,933 万股中的部分股份进行减持。 基于上述情况， D 公司认为 L 集团对公司董事会具有实际控制权，对公司经营决策具有实质性的重大影响，因而具备控制权地位，成为公司的控股股东。（二）通过与

7、被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数以上表决权。这种情况是指意图且有能力实施控制的某一方投资者与其他投资者之间签订书面协议，受托管理和控制该被投资单位，该等投资者一般是持有公司股份较多的前几位股东之间的约定，包括股东大会投票权和董事会中派出人员，从而在被投资单位的董事会上拥有该被投资单位半数以上表决权， 一般的表现形式为一致行动人协议等，但采取此种方式的限制较多，除非是关联或潜在关联方或重大利益一致者，特别是一般国有企业股东涉及国有资产管理的限制等难于操作， 故如有协议安排情况，如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者控制方直接持有股权比例过低等，签署一致行动人协议行为目前实务

8、中较难以实施和被认可。另外，采取由其他投资者签署一致行动人协议方式还需要考虑的问题是如何保证公司控制权的持续稳定性和其持有股票锁定期问题（各一致行动方均视同实际控制人锁定期）。（三）委托或协议某一方具有决定被投资单位的财务和经营政策的权利。这种情况是指第2页共5页断。”证券期货法律适用意见第1 号强调对股东大会决议、董事会决议具有实际的重大影响力， 尤其是股东大会的影响力，这一点与会计准则实际控制权“四个判断条件”的核心实质 “拥有半数以上表决权”意思相近，但要求更严，且控制方必须要直接或间接持有被控制方的股权， 特别是实务中若涉及通过协议约定或委托等方式安排形成的控制行为，除必须要以持有股权

9、为前提外， 监管部门在实际审核时，一般会从严掌握并购或实际控制人确定时的协议安排情况， 如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者持有的股权比例过低等，都会给审核通过带来相当难度。（二）实际控制权确定通常还需要结合其他各种因素综合判断，如：第一和第二大股东股权比例较接近时， 需要判断第一和第二大股东各自的业务性质、经营策略和未来战略发展方向，比如第二大股东如果是PE、VC 或其他行业不相关的战略投资者，只要其经营策略或战略发展方向表明其并不是图谋对公司实施控制目的，或者已有证据表明计划减持股权，未有取得控制权的较确定的意愿或迹象等情况，即使股权比例相对较高， 也不会产生控制权转移问题， 例如上

10、述东湖高新案例除第二大股东联投集团外，其他主要股东因各种原因已计划减持表明已不图谋控制上市公司。而反之， 即使是股权比例或表决权比例未达到控制或取得第一大股东地位， 也会随时产生控制权转移风险。比如鄂武商近年来一直断断续续发生的第一大股东武商联和第二大股东浙江银泰关于控制权的争夺和保卫战。（三）随着我国上市公司股东大会议事规则的日趋完善，监管层对于如何保护中小股东的利益非常重视， 对于某些重大事项的决策来说，即使控制了董事会， 仍不能完全保证提案的通过。如上市公司重大资产重组管理办法第22 条规定“上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。上

11、市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时， 关联股东应当回避表决。交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开， 并应当提供网络投票或者其他合法方式为股东参加股东大会提供便利”。如上市公司“ ST 得亨”基于破产重整前提下，公司董事会提出的关于重大资产重组及发行股份购买资产的第一次议案，由于发行价格过低等原因，被网络投票的中小股东予以否决，而被迫修改重组

12、方案就是例证。（四）并非所有的公司均有控股股东，特别是股权高度分散的公众公司，由于股本规模第4页共5页大、流通市值高、行业整合难度大、政策监管较严等原因，公司没有法律形式的控股股东的存在， 公司的控制权实际掌握在经营层或隐形控制方手中，此时，提案和重大经营决策安排通常是多方博弈的结果或管理层的意志。（五）关注有证据表明不能控制被投资单位的情况，如公司性质特殊、章程的特殊约定条款、属于外商投资企业、 具有或有条款或先决条件条款股权转让形成的控制权转移等情况，均需要从公司章程、 历往股东会、 董事会组成、 决议表决情况以及公司重大问题决策过程等方面研判并获取相关证据。综上所述，在判断是否具有实际控制权时，不仅需要关注公司的治理结构、企业性质、股权结构、 董事会构成、 以往股东大会决议及董事会决议通过情况等方面信息，还应该认真阅读公司法定章程及各类投资、委托协议等法律文件。对于上述资料不应仅只作为备查档案收集，而应重点关注、详细研读。与此同时，应将证券期货法律适用意见第1 号和股票上市规则 等文件的相关规定与会计准则有关规定相结合对个案情况进行综合判断，从而达到对上市公司实际控制权判断完整准确、有理有据的目的。第5页共5页