南开大学22春《民法总论》在线作业1答案参考28

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1、南开大学22春民法总论在线作业1答案参考1. 甲与乙订立了租期为35年的房屋租赁合同。依据我国合同法的规定，该合同中关于租期的约定( )。A.20年以下均有效B.25年以下均有效C.30年以下均有效D.35年以下均有效参考答案：C2. 下列哪些民事法律行为是必须要求书面形式的?( )A.保证合同B.质押合同C.买卖合同D.赠与合同参考答案：AB3. 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。( )A.正确B.错误参考答案：A4. 依据我国法律规定，诉讼时效期间为1年的案件有( )。 A身体受

2、到伤害要求赔偿的 B出售质量不合格的商品未依据我国法律规定，诉讼时效期间为1年的案件有()。A身体受到伤害要求赔偿的B出售质量不合格的商品未声明的C延付或拒付租金的D寄存财物被丢失或摧毁的ABCD5. 一个住所在法国、不满21岁的法国男子，在英格兰与在英格兰有住所的英格兰女子结婚，未像法国法要求一个住所在法国、不满21岁的法国男子，在英格兰与在英格兰有住所的英格兰女子结婚，未像法国法要求的那样取得其父母同意。英格兰和法国的冲突规则都规定，婚姻的形式由举行地法支配，而且也赞成丈夫依其属人法（法国法)必须有结婚能力。但它们不同的是，依英国法“父母同意”之要件是形式问题，而依法国法则是能力问题。 问

3、：如按发生地法说进行识别，案件该如何处理?为什么?正确答案：如果适用发生地英格兰法进行识别该男子婚姻的“父母同意”之要件是形式问题。根据英格兰法的冲突规则婚姻的形式由举行地英格兰法支配婚姻不要求取得父母同意该婚姻是合法有效的。6. 中国人民银行执行货币政策的目标是( )。 A保持货币币值稳定，并以此促进经济增长 B发行人民币，并控制发中国人民银行执行货币政策的目标是()。A保持货币币值稳定，并以此促进经济增长B发行人民币，并控制发行数量以符合经济增长要求C防止和抵御金融危机D消除财政赤字A7. 民事活动应当遵循自由原则。( )A.正确B.错误参考答案：B8. 公安机关对在公共场所酗酒滋事的人进

4、行人身拘束，该行政行为性质是( )。 A行政处罚 B行政强制 C行政公安机关对在公共场所酗酒滋事的人进行人身拘束，该行政行为性质是()。A行政处罚B行政强制C行政监督D行政指导B9. 经营者在销售或者购买商品时，凡是给对方折扣和给中间人佣金的，均以贿赂论处。( )经营者在销售或者购买商品时，凡是给对方折扣和给中间人佣金的，均以贿赂论处。()错误10. 下列哪些说明了婚姻家庭法规范的强制性?( ) A结婚完全在于男女双方的合意 B在子女不孝的情况下，父母可下列哪些说明了婚姻家庭法规范的强制性?()A结婚完全在于男女双方的合意B在子女不孝的情况下，父母可以登报宣告与他们断绝亲子关系C结婚不得负有条

5、件或期限D离婚不解除子女与父母的法律关系CD为了有效地保护公民在婚姻家庭方面的合法权益和维护社会利益，婚姻家庭法中的规定大多是强制性规范。婚姻家庭法的条文多用“必须”、“应当”、“禁止”等强制性术语。当一定的法律事实如结婚、离婚、出生、死亡或收养等发生之后，便在主体之间产生了一定的权利义务。这种法律后果是由法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行改变或通过约定加以改变。可以说，相较于合同法等强调当事人意思自治的任意性规范，强制性是婚姻法规范的鲜明特色。当然，婚姻家庭法中也有一部分任意性规范，如关于夫妻财产问题的约定、离婚时关于子女抚养和财产分割的协议等。但是，处理这些问题时当事人仍然必须以婚姻

6、家庭法的有关原则和规定为依据，并无自由选择的余地。 选项A，男女双方基于真实意思表示缔结婚姻是婚姻自由原则的具体体现，双方达成合意本身并不属于婚姻法强制性规范予以调整的范畴，当然也就不能说明婚姻法的强制性。 选项B，传统民法理论认为，自然血亲的父母子女关系是基于子女的出生事实而产生的，因而不能通过法律行为的方式人为地解除，仅能因父母子女一方的死亡而终止。如我国婚姻法规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。”因此，有关登报宣告脱离自然血亲关系的声明当然也是无效的。 选项C，传统民法理论认为，身份行为不得附条件或期限，否则与其旨趣相左。结婚属于典型的身份行为，因而婚姻法规定该行为不得附条件

7、或期限。此处，婚姻法显示了强制性的特点。 选项D，直接来源于婚姻法的规定，体现了其强制性的特点。 11. 简述法定解除合同的条件。简述法定解除合同的条件。(1)因不可抗力致使不能实现合同目的； (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (5)法律规定的其他情形。 12. 我国民法规定的所有请求权的最长诉讼时效都是20年。( )A.错误B.正确参考答案：A13. 能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的

8、范畴不包括( )A.起诉后，被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的B.向人民调解委员会提起权利保护请求的C.向有关单位提起权利保护的D.向仲裁机关提起仲裁的参考答案：A14. 票据权利因在一定期限内不行使而消灭的情形有哪些?票据权利因在一定期限内不行使而消灭的情形有哪些?(1)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起两年。 (2)持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月。 (3)持票人对前手的追索权，在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。 (4)持票人对前手的再追索权，自清偿或者被提起诉讼之日起三个月。 15. 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议的，推定同

9、意转租。( )A.正确B.错误参考答案：A16. 根据我国有关法律规定，属于效力未定合同的是( )A.因重大误解而订立的合同B.无权处分人与第三人订立的处分他人财务的合同C.因受胁迫而订立的合同D.法定代表超越代表权限订立的合同参考答案：B17. 我国的中央银行是( )。 A国务院 B财政部 C中国人民银行 D中国银行我国的中央银行是()。A国务院B财政部C中国人民银行D中国银行C18. 下列属于基本审判程序的有( )。 A第一审程序 B第二审程序 C审判监督程序 D简易审判程序下列属于基本审判程序的有()。A第一审程序B第二审程序C审判监督程序D简易审判程序AB19. 用人单位招用尚未解除劳

10、动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，应采取的处理方式是( )。 A用人单位用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，应采取的处理方式是()。A用人单位承担直接赔偿责任B用人单位不承担赔偿责任，由劳动者承担直接赔偿责任C劳动者对直接经济损失承担赔偿责任，用人单位承担连带赔偿责任D先由劳动者承担赔偿责任，不足部分由用人单位承担C20. 设立仲裁委员会，应向( )司法行政部门登记。 A国务院 B当地 C省级 D县级设立仲裁委员会，应向()司法行政部门登记。A国务院B当地C省级D县级B21. 中外合资经营企业作为有限责任公司，要求合营各方以_为限对合资企业的债务承担责任

11、，合营企业以_对中外合资经营企业作为有限责任公司，要求合营各方以_为限对合资企业的债务承担责任，合营企业以_对自身经营活动的后果承当责任。自己认缴的出资额$全部资产22. 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是( )。 A只能适用定金条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是()。A只能适用定金条款B只能适用违约金条款C合并适用违约金和定金条款D选择适用违约金或者定金条款D23. 民事法律事实(名词解释)参考答案：所谓民事法律事实，就是指民事法律规范所确认的能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象。如登记结

12、婚、订立合同、变更协议、转让债权、鸡蛋孵化成小鸡、自然人死亡等均为民事法律事实。24. 甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的皮，被狗咬伤。甲可以据此减轻或者免除自己的责任。( )A.正确B.错误参考答案：B25. 某商店与某运输公司签订了一份运输合同，由运输公司将一批瓷器从唐山运往北京，商店派一名押运员同行。途中停某商店与某运输公司签订了一份运输合同，由运输公司将一批瓷器从唐山运往北京，商店派一名押运员同行。途中停车吃饭，司机与押运员两人喝了一瓶酒，饭后继续上路。由于饮酒及劳累，司机要求押运员代其开车，押运员亦没有推辞。在一个转弯处，由于车速较快，不慎翻车

13、，车上的瓷器全部毁损。对于该瓷器毁损应当由谁承担责任?()A商店承担责任B运输公司承担责任C商店与运输公司分担责任D司机与押运员分担责任B运输公司有义务将货物安全、及时地运送到约定地点，运输公司未尽到此义务，并且没有法定的免责理由，应对商店承担违约责任。26. 企业因经营管理不善造成严重亏损，( )，依照破产法规定将宣告破产。 A资不抵债的 B不能扭亏为盈的 C不企业因经营管理不善造成严重亏损，()，依照破产法规定将宣告破产。A资不抵债的B不能扭亏为盈的C不能清偿债务的D不能清偿到期债务的D27. 自然人行为能力的法律适用?自然人行为能力的法律适用?正确答案：(1)自然人行为能力的概念 rn自

14、然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。rn(2)自然人行为能力的法律适用规则 rn 关于自然人行为能力的法律冲突远自中世纪法则区别说开始国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过在现代国家出现以前这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后便开始了住

15、所地法和本国法的分歧。rn主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：rna不问当事人的国籍如何以住所地法作为行为能力的准据法比较合乎内、外国人平等原则。rnb住所是由个人的自由意思而设立的表明他愿意遵守住所地的法律。rnc住所是个人永久所在地亦是个人利益的中心基地故以住所地法决定人的行为能力比较合理。rnd一国法院在处理涉外案件时如当事人具有多重国籍或无国籍多以住所地法为属人法。因此以住所地法决定人的行为能力比较方便。rne在复合法域国家内欲适用当事人的本国法常不可能故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。rnf在外国人移人居住众多的国家以住所地法作为行为能力的准据法较能保证内国的利益。 rn

16、目前英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。rn主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：rna各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；rnb当事人与国籍的关系最密切且不易变更故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；rnc双重国籍和无国籍问题虽有时发生但不如复数住所或无住所问题那么多况且关于住所和居所的观念各国并不一致且不确定；rnd适用当事人的本国法是尊重当事人所属国的主权。 rn目前大部分大陆

17、法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。rn以属人法作为人的行为能力的准据法对于保护欠缺行为能力的人来说是很适合的。但严格适用属人法原则有时也会损害内国交易的安全因为在一国境内与外国人进行交易时很难了解对方依其属人法是否有行为能力从而决定其行为是否有效。因此为了保护内国交易的安全不少国家对属人法的适用都有一定的限制。rn关于自然人行为能力的准据法国际上的通行做法是原则上依当事人属人法但有两个例外或限制：rna处理不动产的行为能力适用物之所在地法；rnb有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力则应认为有行为能力。rn我

18、国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定 rn涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力适用经常居所地法律。自然人从事民事活动依照经常居所地法律为无民事行为能力依照行为地法律为有民事行为能力的适用行为地法律但涉及婚姻家庭、继承的除外。”(1)自然人行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全,能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备,缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度,自然人的民事行为能

19、力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。(2)自然人行为能力的法律适用规则关于自然人行为能力的法律冲突,远自中世纪法则区别说开始,国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过,在现代国家出现以前,这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后,便开始了住所地法和本国法的分歧。主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：a不问当事人的国籍如何,以住所地法作为行为能力的准据法,比较合乎内、外国人平等原则。b住所是由个人的自由意思而设立的,表明他愿意遵守住所地的法律。c住所是个人永久所在地,亦是个人利益的中心基地,故以住所地法决定人的行为能力比较合理。d一国法院

20、在处理涉外案件时,如当事人具有多重国籍或无国籍,多以住所地法为属人法。因此,以住所地法决定人的行为能力比较方便。e在复合法域国家内,欲适用当事人的本国法常不可能,故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。f在外国人移人居住众多的国家,以住所地法作为行为能力的准据法,较能保证内国的利益。目前,英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家,仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：a各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力,而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系,人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以,以本国法作为决定人的行为能

21、力的准据法最为合理；b当事人与国籍的关系最密切,且不易变更,故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；c双重国籍和无国籍问题虽有时发生,但不如复数住所或无住所问题那么多,况且,关于住所和居所的观念,各国并不一致且不确定；d适用当事人的本国法,是尊重当事人所属国的主权。目前,大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。以属人法作为人的行为能力的准据法,对于保护欠缺行为能力的人来说,是很适合的。但严格适用属人法原则,有时也会损害内国交易的安全,因为在一国境内与外国人进行交易时,很难了解对方依其属人法是否有行为能力,从而决定其行为是否有效。因此,为了保护内国交易的安全

22、,不少国家对属人法的适用都有一定的限制。关于自然人行为能力的准据法,国际上的通行做法是,原则上依当事人属人法,但有两个例外或限制：a处理不动产的行为能力适用物之所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,则应认为有行为能力。我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”28. 债务人对令其履行债务的支付令有异议的，应在收到支

23、付令后20日内向人民法院提出书面异议。( )债务人对令其履行债务的支付令有异议的，应在收到支付令后20日内向人民法院提出书面异议。()错误29. 开证行能否以货物全部灭失为由而拒绝承担付款义务?为什么?买方的损失应如何得到补偿?开证行能否以货物全部灭失为由而拒绝承担付款义务?为什么?买方的损失应如何得到补偿?正确答案：开证行无权拒付根据UCP500信用证交易独立于买卖合同银行只负责审查单据只要单据与信用证条款相符银行就必须承担付款义务。rn买方可凭保险单及有关证明到卖方投保的保险公司去索赔。30. 代位权诉讼由债务人或次债务人住所地的人民法院管辖。( )代位权诉讼由债务人或次债务人住所地的人民

24、法院管辖。()错误根据合同法解释规定，代位权诉讼由被告住所地的人民法院管辖。因在代位权诉讼中应以次债务人为被告，因此，代位权诉讼由次债务人住所地的人民法院管辖。31. 甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是不正确的?( )A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任参考答案：ABD32. 代理人与第三人串通，损害被代理人利益的，由( )A.第

25、三人承担责任B.行为人承担责任C.第三人与行为人按过错大小承担责任D.行为人与第三人负连带责任参考答案：D33. 着手实行是犯罪预备的终点。 ( )着手实行是犯罪预备的终点。 ( )正确答案：34. 合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任，但债权人在( )内未向债务人提出清合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任，但债权人在()内未向债务人提出清偿请求的，该责任消灭。A1年B2年C3年D5年D35. 根据民法通则规定，高等院校属于( )。A.机关法人B.企业法人C.事业单位法人D.社会团体法人参考答案：C36. 下列关于合伙企业经营积累

26、的财产性质的说法中，正确的是( )。 A为各合伙人个人所有 B为原投资人所有 C下列关于合伙企业经营积累的财产性质的说法中，正确的是()。A为各合伙人个人所有B为原投资人所有C为全体合伙人所有D为合伙企业所有C合伙经营积累财产归合伙人共有。37. 根据WTO的有关协议，如果关税减让的后果使某种进口产品大量增加，给进口国国内相关产业造成严重损害或严重损根据WTO的有关协议，如果关税减让的后果使某种进口产品大量增加，给进口国国内相关产业造成严重损害或严重损害威胁时，该进口国可以采取临时限制进口措施。该措施被称为下列哪种措施?()A反倾销措施B反补贴措施C保障措施D一般例外措施C保障措施是指当因进口

27、产品数量增加，使进口国国内相同产品或与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或严重损害的威胁时，进口国采取的消除或减轻该损害或该损害威胁的措施。38. 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的( )的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。 A清偿到期人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的()的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。A清偿到期债务B向银行贷款时用公司厂房提供财产担保C借款给第三人D以明显不合理的低价进行交易B39. 试论述无效合同及其法律后果。试论述无效合同及其法律后果。(1)无效合同，是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同自始没有法律约束力，国家不予承

28、认和保护。 (2)合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 (3)无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 (4)合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串

29、通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 40. 被告人叶某(未满18周岁) ，因抢劫罪被A市甲区人民检察院起诉至A市甲区人民法院。因符合简易被告人叶某(未满18周岁) ，因抢劫罪被A市甲区人民检察院起诉至A市甲区人民法院。因符合简易程序的适用条件，经检察院建议，甲区人民法院适用简易程序采用独任审判对该案进行了公开审理，并以抢劫罪判处被告人四年有期徒刑。判决宣告后，被告人提出上诉。二审人民法院经过审查，以裁定发回原审人民法院重审。重审过程中，甲区人民检察院没有补充起诉，甲区人民法院经过审理，最后判处被告人五年有期徒刑。问：本案存在哪些程序上的问题?请

30、指出正确的做法和理由。参考答案：(1)不应公开审理。根据刑事诉讼法第152条规定，未成年人犯罪案件，不适用公开审理。本案中叶某未满18岁不适于用公开审理。(2)本案中二审法院并未说明所违反的诉讼程序，不应发回原法院重审。第二审法院发回重审的情形主要有两种：原判决认定事实不清楚，证据不充足;发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序。(3)本案中原法院并未发现新犯罪事实，不应加重刑罚。根据第二审案件上诉不加刑原则，二审法院发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原法院重新审理。41. 在故障树中凡能导致顶上事件发生的基本事件的集合称为割集。（）此题为判断题(对，错)。参考答案：对42. 李某从自己

31、承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列选项错误的是()。A该约定属于有关相邻关系的约定B该约定属于地役权合同C如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外D如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行A地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利。相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、

32、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权一般是约定的，而相邻关系是法定的，另外根据合同性质，可知李某与张某的书面约定属于地役权合同。所以A项说法错误，B项说法正确。物权法第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。故C项说法正确。物权法第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。本题中，因为张某和李某之间的地役权合同没有进行登记，因此不得对抗善意第三人，故D项说法正确。 综上，本题正确答案是A。 43. 试述国际民事

33、法律冲突的解决方法。试述国际民事法律冲突的解决方法。对于国际民商事法律冲突，各国理论与实践主要采取下列方法予以解决： (1) 冲突法解决方法。这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律。由于它只作立法管辖权选择，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律和具体内容，故有人称之为“间接调整方法”。依立法渊源不同，它可分为：国内冲突法解决方法，即各国通过国内立法制定冲突规范解决法律冲突；国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边国际条约制定统一的冲突规范以解决民商事法律冲突。 (2) 实体法调整方法。这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约

34、的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。相对于冲突法解决的方法，实体法调整是一种直接的调整方法，从这个角度讲，这种调整方法更为进步。但是，这并不意味着统一实体法规范可以完全取代冲突规范的作用，因为采用直接调整方法在国际私法关系上，也有其局限性。主要表现在：这种方法适用范围有限，如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，因不同民族和不同国家的历史传统与风俗习惯不同，难以形成统一的实体法；即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。 需要指出的是，对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范进行间接调整和

35、适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之。 44. 甲国与乙国相邻，为谋求共同发展，多年来，两国间签署了若干双边协议、协定。后甲国分立为东甲、西甲两国。问：如果甲国与乙国相邻，为谋求共同发展，多年来，两国间签署了若干双边协议、协定。后甲国分立为东甲、西甲两国。问：如果所涉各方之间尚没有新的相关协议达成，那么，根据国际法中有关国家继承的规则，对于东甲、西甲两国，下列哪项条约可以不予继承?()A甲、乙两国间的大陆架划界条约B甲、乙两国界河航行使用协定C甲、乙两国和平友好共同防御条约D甲、乙两国关于界湖水资源灌溉分配协定C依据国家继承条约的规则，国家继承对划定边界或规定边界制度、国际河道或国家领土的

36、通过权、国际河流的使用、某一地区的非军事化或中立化等确立领土制度的条约不产生影响。而国家继承对和平友好、同盟互助及共同防御等政治性条约产生影响。应注意区分两种不同类型的条约。45. 植物新品种的专利保护。植物新品种的专利保护。正确答案：植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。rn 世界上许多国家诸如美国、日本、法国、荷兰等国均对植物新品种提供了专利保护。世界各国共有以下几种植物新品种保护模式：一是美国式的专门法加专利法的重叠保护模式在美国除了在专利法中明确地把植物新品种作为一项内容进行专章规定外还制定有植物品种保护法这样的

37、专门立法但这两部法律在调整对象上是有分工的专利法只保护通过无性繁殖法培植的品种对其他品种则纳入到专门法中进行调整。同时其植物品种保护法也规定凡是取得专利的植物品种不可再申请植物新品种证书。二是意大利等国采用的专利法单独保护的模式。三是以我国为代表的采用专门法单独保护的方式。我国所采用的模式有利于植物新品种的推广应用但这种模式也产生了专利法和专门立法的衔接问题。rn 我国专利法不保护植物新品种只保护植物新品种的生产方法。根据专利法第25条规定对于动物和植物新品种不授予专利权但对于其生产方法可以依照法律规定授予专利权。在该法第11条第1款中又规定：发明和实用新型专利权被授予后除该法另有规定的以外任

38、何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利即不得为生产经营目的制造、使用、许诺进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。这就将方法专利延伸到了依照该方法所获得的产品上。可见部分植物可获得一定的专利保护然而方法专利延伸至产品的原则如何体现在植物方法专利上?通过方法专利生产出的产品只能是单个植物这种产品有可能是植物新品种也有可能不是即使是植物新品种由于方法专利需符合专利法的“新颖性、创造性、实用性”这种要求对新品种而言要求太高尤其是新颖性的标准几乎可以将大部分植物新品种的生产方法排除出专利申请之外。所以专利法的保护是相当有限的而且条件也相当严格

39、。因此为了加强植物新品种的保护我国于1997年专门制定了植物新品种保护条例对植物新品种进行了专门的保护。植物新品种,是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。世界上许多国家,诸如美国、日本、法国、荷兰等国均对植物新品种提供了专利保护。世界各国共有以下几种植物新品种保护模式：一是美国式的专门法加专利法的重叠保护模式,在美国除了在专利法中明确地把植物新品种作为一项内容进行专章规定外,还制定有植物品种保护法这样的专门立法,但这两部法律在调整对象上是有分工的,专利法只保护通过无性繁殖法培植的品种,对其他品种则纳入到专门法中进行调整。同时,其

40、植物品种保护法也规定,凡是取得专利的植物品种,不可再申请植物新品种证书。二是意大利等国采用的专利法单独保护的模式。三是以我国为代表的采用专门法单独保护的方式。我国所采用的模式有利于植物新品种的推广应用,但这种模式也产生了专利法和专门立法的衔接问题。我国专利法不保护植物新品种,只保护植物新品种的生产方法。根据专利法第25条规定,对于动物和植物新品种不授予专利权,但对于其生产方法,可以依照法律规定授予专利权。在该法第11条第1款中又规定：发明和实用新型专利权被授予后,除该法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺进口其专利产品,或者使

41、用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。这就将方法专利延伸到了依照该方法所获得的产品上。可见,部分植物可获得一定的专利保护,然而方法专利延伸至产品的原则如何体现在植物方法专利上?通过方法专利生产出的产品只能是单个植物,这种产品有可能是植物新品种,也有可能不是,即使是植物新品种,由于方法专利需符合专利法的“新颖性、创造性、实用性”,这种要求对新品种而言要求太高,尤其是新颖性的标准,几乎可以将大部分植物新品种的生产方法排除出专利申请之外。所以,专利法的保护是相当有限的,而且条件也相当严格。因此为了加强植物新品种的保护,我国于1997年专门制定了植物新品种保护条例,对

42、植物新品种进行了专门的保护。46. 简评柯里的政府利益分析说。简评柯里的政府利益分析说。正确答案：1963年柯里教授将他发表的一些论文汇编成冲突法论文集出版提出了“政府利益分析说”。rn(1)政府利益分析说的主要观点 rn柯里认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。rn他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突他将法律冲突分为“虚假冲突”、“真实冲突”和“无冲突”。rna真实冲突是指在涉外民商事案件中两国或两州以上法律均具有适用可能性且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。 rnb虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及

43、的各国之间表面上存在着法律冲突但有的国家对适用其法律有利害要求其他有关国家并不存在此种利害要求也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。rnc无冲突则是在涉外民商事案件中有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。 rn他发现在现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现即在冲突的双方中只有一方有政府利益。rn在审理涉外案件时应该遵循以下原则： rna如果只有一个国家有合法利益就应适用这个国家的法律；rnb如果两个国家都有合法利益其中一国为法院地国则无论如何应适用法院地法即使外国的利益大于法院地国的利益；rnc如果两个国家都有合法利益而法院地国家为无利益的第三国时则可以适

44、用法院地法也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。rn(2)对柯里政府利益分析说的评价 rn 十分明显柯里是赞成尽可能适用法院地法的。依这种理论法院在大多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益这就等于否定冲突法有存在的必要了动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此他的学说虽然在美国很有影响却受到了许多学者的反对。1963年,柯里教授将他发表的一些论文汇编成冲突法论文集出版,提出了“政府利益分析说”。(1)政府利益分析说的主要观点柯里认为,解决法律冲突的最好方法,就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突,他将法律冲突分为“虚假冲突”、“

45、真实冲突”和“无冲突”。a真实冲突,是指在涉外民商事案件中,两国或两州以上法律均具有适用可能性,且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益,即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。b虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间,表面上存在着法律冲突,但有的国家对适用其法律有利害要求,其他有关国家并不存在此种利害要求,也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。c无冲突,则是在涉外民商事案件中,有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。他发现在现实生活中,绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。在审理涉外案件时,应该遵循以下原则：a

46、如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律；b如果两个国家都有合法利益,其中一国为法院地国,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益；c如果两个国家都有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。(2)对柯里政府利益分析说的评价十分明显,柯里是赞成尽可能适用法院地法的。依这种理论,法院在大多数情况下,会认为本国对适用自己的法律有“合法利益,这就等于否定冲突法有存在的必要了,动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此,他的学说虽然在美国很有影响,却受到了许多学者的反对。47. 行为人没有约定或法定的义务，为

47、避免他人利益受损失而进行管理或服务所实施的行为是( )。A.侵权行为B.不当得利C.无因管理D.违法行为参考答案：C48. 某县人民检察院对张三故意杀人一案侦查终结并经审查起诉部门审查以后，以张三犯故意杀人罪为某县人民检察院对张三故意杀人一案侦查终结并经审查起诉部门审查以后，以张三犯故意杀人罪为由，向县人民法院提起公诉，请求人民法院判处被告人张三死刑。县人民法院院长认为本案事实清楚，证据确实充分，于是指定审判员李四独任审判。李四通过查阅案卷材料和证据，认为被告人张三的行为已经构成了故意杀人罪，但鉴于本案案情简单，加之自己亲眼看见张三杀人，不需要审判，于是直接以故意杀人罪判处张三死刑，剥夺政治权

48、利终身。(西南政法2005年研)问：本案中，人民检察院、人民法院的哪些做法违背了刑事诉讼法的规定?为什么?判断“可能判处无期徒刑、死刑的案件的标准是什么?正确答案：判断“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”的标准是“可能判处刑罚的轻重”。把握“可能判处无期徒刑以上刑罚”应当结合案件具体情节以及司法审判惯例进行评价而不能仅以法定最高刑是否为无期徒刑以上刑罚为标准如果已经确定了宣告刑原则上应当尊重宣告刑的结论但也并非机械地以宣告刑为准而应当在宣告刑的基础上减除影响量刑的法定、酌定情节后判定是否属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”。49. “民法”一词由罗马的( )延续而来。A.万民法B.市民法C.公法D.礼法参考答案：B50. 下列行为中，不属于特殊侵权行为的是( )。A.履行职务致人损害B.故意伤害致人损害C.地面施工致人损害D.污染环境致人损害参考答案：B