从一个细节看新企业所得税制

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1、 . . . 资产出资的税务处理从一个细节看新企业所得税制威摘要新企业所得税法对中国大陆企业所得税法制建设将会有明显的推动作用。原因之一是外资企业在所得税率提高后，会更精心于税法规则操作，利用税制不完全、不协调之处，从而对税法规则的合理设计产生有益的压力。本文分析现行的对资企业资产出资行为的税务处理的种种缺陷，并提示将来会更广泛出现的以资产出资为名的变相转让行为。关键词资产出资；实现原则；变相转让；非货币资产；免税分立正文新的企业所得税法在2007年3月通过之后，得到了社会各界以与国际舆论热烈的、也是应得的赞赏。其主导思想通过统一资、外资企业适用的税率、税前扣除办法、优惠政策以与纳税人定义，以

2、实现税负的公平；采取多样化的、以产业优惠为主、以地区优惠为辅的税收优惠政策，以鼓励国民经济的健康发展；在吸引优质外资的同时，规企业的对外投资行为并非一朝一夕的想法，而是具有长远意义的战略性税收政策，需要持续的、细致的探索和尝试。然而，本文所要探讨的重点不是新税法对资、外资企业行为或者税收政策所要扶持的行业可能产生的作用，而是它对税收法律体系本身与其实施的影响。笔者以这样的预言作为文章的开篇：新的企业所得税法将对中国税法的完善即更加全面、详细、部协调和执行统一的税制有着巨大的推动作用。我们可以从外资企业的角度分析这一预言的可信性。以前，为了减少在中国的纳税成本，外资企业主要着力于获得免税、适用低

3、税率的税收优惠政策，诸如在税收优惠区设立企业、将旧企业重新注册成新企业等等。外商投资企业和外国企业所得税法与其实施细则中对外资企业的大力优惠政策使外资企业无需进行复杂的税收筹划；诸如举债筹资、亏损结转的最大化利用、免税购买和处分资产这些举动，都不是筹划优先考虑之选。这些先进的税收筹划方式共同的特点是，它们减小的是一个企业的税基或实际税率，然而在旧的外资企业所得税法体制下，外资企业获得收益更多的是通过适用较低的名义税率。外资企业到目前为止怠于使用复杂的税收筹划并非传言，关于这一点适用于外资企业的税法本身就是证据。正如本文稍后将阐述的，1997年以来，财政部和国家税务总局进行了一系列探索，出台规章

4、对企业资产投资、股息性和非股息性的资产分配、企业股权转让、企业资产或融资重组等问题进行了规。但是这些规章仅适用于资企业，相形之下，对外资企业中这些核心问题的规定却一直过于简单和不完整，在国家税务总局发布了关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定（国税发199771号，以下简称外资重组规定）1 之后基本没有进展。下文将阐明，这并不是因为外资重组规定全面、完备的程度足以实现其立法目的。更可能是因为外资企业认为并不需要一个完善的企业所得税法：能够比免税的优惠更令人欣喜的政策实在不多。2 当然，资、外资企业都一直采用关联方交易的方式减小税基，跨国公司转让定价是其中一

5、例。最近，税务机关已将打击以转让定价的方式避税列为税收征管工作的重点。3 然而，减小税基或实现避税的方式有很多，转让定价只是其中之一。换言之，企业能够运用许多定价合理的、在表面上符合独立原则的交易少缴税。事实上，许多避税行为甚至是在非关联方之间进行的。当税务机关重点防转让定价时，绝不能忽视利用法律规则（而不是定价）进行避税的行为，而正是这种操纵行为使完善税制的进程格外复杂。如今，新税法取消了对外资企业的大部分优惠政策，提高了大多数情况下外资企业适用的税率，将外资企业置于统一的企业所得税法律体系中。降低适用税率或完全免税的可能性受到很大的限制。这会使更多的外资企业将更多的资源用于探索更“高级”的

6、方法、转而依赖公司会计、金融等细节降低税负。由于外资企业掌握丰富的会计和法律资源，它们很可能发现、利用或抵制现行的不完整、不清晰、不协调的法律。这将对企业所得税法的征管细节产生相当大的压力。这一压力会和另外两个趋势一并推动企业所得税法的完善。趋势之一是中国经济市场化的日益扩大，特别是金融市场的发展。很多发达国家（如美国）复杂的税制大多与金融工具有关，诸如优先股、采用不同付款、抵押或质押和测定利息机制的负债，还有期权以与其他与股票和债券投资有关的衍生工具。中国企业已经开始有意识地利用这些方法4 。企业所得税法也必须面对这一趋势。本文的第三部分举出的一个通过优先股降低纳税额的例子也浅显地为这一点作

7、出示。趋势之二是，2002年以来，企业所得税的征收管理逐渐统一。国家税务总局2002年9月发布的关于所得税收入分享体制改革后税收征管围的通知（国税发20028号）规定，自2002年1月1日起，按国家工商行政管理总局的有关规定，在各级工商行政管理部门办理设立(开业)登记的企业，其企业所得税由国家税务局负责征收管理。5 由此国税的征管围逐年扩大、地税的征管围逐年缩小。虽然这一定程度上可能导致地方财政收入的减少，并使自1994出现的地方财政入不敷出的情况进一步恶化，然而，它的积极作用在于，企业所得税的征管将逐渐地集中于越来越少的政府机关，从而使企业所得税的征管更加统一，更能保证依法治税。上述几个因素

8、逐层强调了企业所得税征管工作的法律涵，因而也迫切需要税法学者开始对企业所得税相关法律规定的细节进行分析，评定这些规定是否协调、能否实现立法的目的。本文将从这个角度，对企业所得税法中一个具体的问题即个人或企业向企业进行非货币性资产投资税务如何处理展开探索。其核心问题是：相关规定能否在不为公司的设立和合法商业活动的实施设立障碍的同时，又能确保应税的资产转让不会得到税收豁免。本文就此问题的探索出于两个目的：（1）强调现行税法存在大量漏洞，应当籍财税部门正在制定企业所得税法实施条例以与其他实施规则之机，予以弥补；（2）一定意义上，这些漏洞并未引起税法学者的重视，笔者希望通过这里的讨论能够说明，企业所得

9、税法律制度的研究有大量的工作要做。在文章的结尾，笔者将进一步说明，为什么税法学者应当致力于这项工作。一、资产投资所得确认之理论与现行规定所得税制一般规定，货币资产、非货币资产的转让应当纳税。这一规则体现的是所得税的一个中心原则，即实现原则(the realization principle)。实现原则是指，即使按照黑格西蒙斯定义, 所得包括财富的增加额（且损失包括财富的减少额），也只能在能反映价值的交易进行时对所得（或损失）征税。实现原则意味着对征税的利得（或损失）的衡量，不在利得（或损失）发生时进行，而是始于资产出售或其他的转让环节。资产转让的普遍可课税性给企业所得税的实施立即带来一个问题：

10、当投资人以非货币性资产向公司投资时（例如在公司设立期间），是否应当缴税？乍一看来，有充分的理由对这一问题给予肯定的回答。首先，出资时，若公司还有其他股东，出资人的股东权利应当与其他股东商议确定，并且出资时资产的价值应当作为商议的重要容。资产的原值，或者由于折旧和其他因素进行调整过的计税成本，通常反而显得不那么重要（除非商议的双方将税收作为交易特别考虑的因素）。另外，若公司还有其他股东，持有资产和持有拥有该资产的公司的股份是有实质区别的。然而，有一些很重要的因素会使人反对把资产出资作为确认所得的交易。其中，最重要的一点是，把资产出资作为应当确认所得的交易会阻碍持有已增值资产的纳税人和别人一起设立

11、公司合作经营，这是资本利得税的“锁定效应” 即资产持有者因为需要缴纳资本利得税，不与他人进行其原本愿意进行的交易的现象的一个特例。资本利得税的“锁定效应”的影响究竟有多大如果出资导致资本利得的确认并对其征税，会在多大程度上妨碍公司的设立是一个实证问题。6 但是在设计这一领域的税制时必须对这种效应的可能性加以考虑。不把出资作为实现价值的交易征税，还有另一种原因。实现原则会导致对利得与损失确认的推迟。利得确认的推迟对纳税人有利，对政府而言却会减少所得税的税基。损失确认的推迟有着相反作用，能够增加所得税的税基。如果把所有的资产转让考虑进去，利得与损失确认推迟的效应将在一定程度上相互抵消。然而，如果允

12、许出资成为确认资产损失的交易，实现原则的适用就为纳税人单方面所控制： 如果资产增值，纳税人就不会用资产出资换取股权；另一方面，如果资产贬值，纳税人就能够轻而易举地设立一家公司以贬值的资产出资实现资产的损失。实现原则如此不正当的利用对政府很不利。当然，这个观点不仅仅适用于对企业进行资产投资的损失确认：纳税人完全可以采用另一方式，即设立一个公司，将已经贬值的资产出售给该公司以实现损失（出售完全可以依公允价值进行）。综上所述，对资产投资换取股权如何课税是一个重要的政策选择。面对这个选择，中国现行税法表现出一种犹豫不定的态度。首先，现行税制不确认个人股东以资产出资的利得或损失。国家税务总局关于非货币性

13、资产评估增值暂不征收个人所得税的批复（国税函2005319号）规定：“对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值。”7 有趣的是，这项规定与从2000年开始实行的针对资企业向其他企业进行资产投资换得股权的税收规定是相反的，而与2000年以前针对资企业和企业之间的投资的规定是相似的。也就是说，关于资企业向其他企业进行资产投资换得股权的所得税征税规定在2000年发生了很大的变化。财政部、国家税务总局1997年发布的关于企业资产评估增值有关所得税

14、处理问题的通知（财税字(1997)77号, 以下简称资产增值处理）规定：“纳税人以非现金的实物资产和无形资产对外投资，发生的资产评估净增值，不计入应纳税所得额。但在中途或到期转让、收回该项资产时，应将转让或收回该项投资所取得的收入与该实物资产和无形资产投出时原帐面价值的差额计入应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。”很明显，这与国税函2005319号针对个人资产投资的政策是相近的。但是这一政策在2000年在相当程度上被推翻。根据国家税务总局发布的关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知（国税发2000 118号，以下简称股权投资通知）,“企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人

15、股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。”8 股权投资通知对资产投资即时而非递延确认所得的要求不能说是绝对地、普遍地适用的。在某些情况下，企业整体资产转让9 、合并或分立10 时，财产转让所得或损失是不确认的11 。另外，企业以不属于“经营活动” 中的部分非货币性资产（比如持有的其他企业的债权、股权）对外投资换得股权，是否仍实施1997年资产增值处理的政策，也是一个值得推敲的问题12 。 然而，这些例外围极窄：在整体资产转让和合并或分立时，转让的资产最

16、少也必须是一个独立核算的分支机构；更为局限性的资产转让就不能应用递延确认所得的处理。所以我们不得不做出如下结论：相对企业以增值资产投资于其他企业的所得税政策，从1997年采取的无条件地取消纳税成本，到2000年基本确认所得征税，出现了一百八十度的转弯。13 新的企业所得税法没有规定企业资产投资的税务处理，这一问题亟待企业所得税法实施条例或者财税部门的其他规章加以规定。是否继续实行股权投资通知的相关条款令人十分关注。在做此决策时，立法者至少应当考虑对现行规定的三个批评意见。首先，立法者如果给纳税人提供一种无需实际出让资产就能确认损失的机会，会是一个严重疏漏。但根据现行法律规定，一个公司完全能够将

17、贬值的资产投资到一个全资的子公司，确认损失并用损失冲抵其他收入，并由子公司保有该资产，或者在晚些时候通过清算子公司将其收回，而没有任何其他后果。也就是说，尽管股权投资通知把资产出资定为确认所得交易，却没有任何防止实现原则滥用的配套措施。这实际上是中国税务部门在对关联交易的损失处理方面陷入了误区的例子之一。正如前文所提到的，一个公司通过将贬值资产向子公司（或其他关联方）出售而非出资也能达到一样的效果。在这种操作中，损失和交易价格都是真实的，被不正当利用的不是交易价格，而是所得税中最基本的实现原则。如果中国立法者考虑美国的相关法律经验，就会发现这个问题必须采用一种系统性的、彻底的解决方法。美国联邦

18、税法典（Internal Revenue Code）第267条是有关这一问题最主要的法律规定。根据第267条，如果在资产出售或转让之日，交易各方为“关联纳税人”，直接或间接的资产出售或转让的损失不得扣除。14 而若一个公司是另一个公司的股东或者两个公司直接或间接被同一个公司控股，则这两个公司被视为关联纳税人。其次，在增值资产出资时确认收益在某些情况下缺乏正当理由。当一家公司向其全资子公司出资时，公允价格对交易影响不大，尽管直接占有和通过子公司间接占有资产在形式上不同，但实质上也并无分别。在这种情况下，实现原则并不一定要求确认利得。同样的道理适用于被几个关联公司控制的子公司。事实上，即使在被出资

19、公司中有其他小股东，出资公司是否控制被出资公司也应该是决定如何适用实现原则的重要的因素。再次，应当对资产投资利得的确认是否会打击设立公司的积极性这一问题进行深入的分析。在以下情况下，国税函2005319号和股权投资通知的规定可能是合理的：（1）一旦利得被确认，将会大大影响自然人出资的积极性；（2）利得的确认对企业向另外一个企业出资的影响不大，特别由于是按照股权投资通知的规定，公司纳税人享有迟延纳税的选择权。15 然而，如果这些假设与实证研究不符合，就不得不考虑其他的政策选择。这些选择包括：采用1997年资产增值处理的规定，即递延确认以公司资产出资的利得。16 另外的一种选择是限制利得递延的适用

20、，比如只适用于新设立的公司以与公司全部或大部分股东共同增资的情况。后一种选择的例是美国联邦税法典第351条。根据美国联邦所得税法的规定，如果以现金或非现金资产出资后，若干股东共同控制17 一个公司，非现金资产的出资不会被确认利得或损失。虽然这些选择以与美国和其它先进国家的法律经验都值得考虑或借鉴，但在税务立法部门没有充分的相关实证信息足以支持某一选择时，不宜轻易改变现行规定。比如，当我们意识到美国、英国等国家都对资产投资采取更广泛的递延增值确认时，不应该轻易地因为这种做法是“国际规”或“先进国家的经验”而效仿。因为一旦效仿,我们将不得不考虑采用美国和其他国家已经成熟的相关的辅助制度。不采用相关

21、制度就无法保证同样的方式在中国能够得到与其他国家一样的效果。而正如接下来所要说明的，构建相关制度是一项复杂的工作。二、变相销售的税制问题假设：根据已有的实证研究和对诸如全资子公司等可能情况的概念性分析，财税部门出台制度至少允许某些资产出资行为可以得到利得确认的递延。然而，实施这一政策的适当税制却不会自动产生。 例如，设计相应税制时要面对的一个重要问题是，免税投资也许会使一些应当征税的资产交易得到免税处理。换言之，纳税人也许会将销售行为伪装成出资行为，之后再通过资产分配等方式达到转让的目的。下面我们来分析三个案例。1. 免税出资, 然后公司免税分立假定某是一个房屋的所有权人，该房屋的购入价为五十

22、万元，现在该房屋已升值。A公司欲以一百五十万元的价格向某购买该房屋，某表示同意。若某直接出售该房屋将产生一百万元的资本利得，就此应缴纳二十万元的所得税。考虑到这一点，某和A公司共同设立了B公司，某以该房屋出资，A公司出资一百五十万元现金，分别持有B公司50%的股权。经过一段时间，房屋转让给B公司新设立的C公司，作为对价，C公司向B公司发放股权；之后B公司用C公司的股权回购A公司所有的B公司的股权。结果，某持有B公司的全部股权，A公司持有C公司的全部股权，B公司有一百五十万元现金的资产，C公司是房屋的所有权人。A公司现在能够向C公司追加出资其他资产，和房屋一起用于经营。而某用房屋换得了有一百五十

23、万元现金资产的公司的全部股权，可以按照他的喜好用B公司进行投资。根据国税函2005319号的规定，当某以房屋出资时，房屋增值部分不被确认，某可以按房屋的原值(五十万元)取得股权。问题在于：就企业所得税法而言，如何处理该房屋分配给A公司这笔交易？18 根据国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发2002119号，以下简称资合并分立业务通知），由于分立企业（C公司）支付给被分立企业（B公司）或其股东（A公司）的交换价款中，没有分立企业的股权以外的非股权支付额，企业分立当事各方可就分立业务的所得税处理做如下选择：（1）被分立企业（B公司）可不确认分立资产的转让所得或损失，不计算所

24、得税。（2）被分立企业的股东（A公司）取得分立企业的股权，需要全部放弃原持有的B公司的股权时，“新股”(也就是C公司股权)的成本应以放弃的旧股(B公司的股权)的成本为基础确定。另一方面，公司分立不会给某带来任何得失，他现在是B公司唯一的股东，只有在B公司清算时，才需要对他原持有的房屋的增值缴税。某由此避免了适用实现原则。当然，在实践中，中国的公司不大可能以这样一种粗糙的方式分立；他们会用各种手段掩盖其真实目的。然而，目前还没有税务机关可以用于防此类行为的规定。资合并分立业务通知虽然要求免税分立应经税务机关审核确认，但没有提出更多的具体条件，尤其没有提出要针对一个企业把货币性或其他流动性较高的资

25、产与生产经营资产分立的行为严格审查，而防避税行为的主。就这一问题，比较美国关于公司分立的免税规定也许能对我们有所助益，特别是美国联邦税法典355条的规定。355条要求，利得无需确认的分立必须符合诸多条件，这些条件中与我们所举的例子相关的规定包括：（1）拟分立的企业在分立前至少五年必须有主动的经营行为 (active trade or business)；（2）分立和被分立的企业在分立后也应当立即从事主动的经营行为；（3）分立应为企业之经营目的而非避税之目的。仅仅用“主动的经营行为”这个要求，就可以基本排除上述案例中把现金（或高流动性资产）与经营资产分立的交易适用免税待遇的可能性 。2.对交换优

26、先股的出资免税第二个案例说明的是一个所有对资产出资采取免税（不确认所得）政策的税收制度都需要面对的问题。这个案例是由近年发生在美国的”全国淀粉”交易改编而来的，19 该交易和与其相似的其他交易引起的争议波与美国的不少企业纳税人、联邦税务局甚至国会。20 依然是某欲以一百五十万元的价格将房屋转让与A公司，但假设他们不能进行第一个案例中的选择。某和A公司也许会考虑以下安排：两方共同设立B公司；某以房屋出资，以此换得B公司一百五十万元的优先股；A公司以一百五十万元现金出资，以此换得B公司全部的普通股。某和A公司可以按照某的需要设计优先股的条件，使某的权利等同于拥有一百五十万元的现金资产。比如，通过优

27、先股定期的股息分配保证某获得相当于持有一百五十万元现金的当期回报；某也可以被授权按照自己的意愿以该笔现金直接投资。另一方面，A公司控制B公司的经营，包括为经营之目的使用该房屋。这样安排的成本是B公司应当就一百五十万元现金取得的收益所缴纳的企业所得税，对某来说，税后的收益会低一些。然而，某可以迟延缴纳二十万元的税金。所以根据具体情况（如资本利得在某出售房屋取得的收益中所占之比重），某完全可能获得多于直接出售该房屋的收益。3.免税出资, 然后公司分配 在谈论第三个案例之前，我们必须针对一个重要的、但本文尚未涉与的法律问题进行阐述。非货币资产出资的所得税问题并不仅仅限于利得与损失的确认与否（本文第一

28、部分讨论的问题）；如何处理被投资产的计税成本也非常关键。笔者的理解是，外资企业所得税对这一问题的一般性处理从未改变，即作为投资的固定资产计价是合同确定的合理价格、有关的市场价格或评估确认的价格，而不取决于资产的原值。这种一般性规定来自于企业所得税暂行条例实施细则和外商投资企业和外国企业所得税法实施细则，除非有特殊规定将其在特定情况下做出改变，应该是普遍适用的。21 这种处理在资产投资所得或损失确认的前提下是无可非议的。但在资产投资所得或损失不确认的前提下就显得颇有特色。股权投资通知2000年出台之前，资产增值处理规定企业用资产对外出资不确认所得，但对被投资企业接受此资产的计税成本没有特殊规定。

29、如果适用企业所得税暂行条例实施细则的一般性原则，计税成本可以按市场价格或评估确认的价格确定。国税函2005319号关于个人资产投资评估增值的规定也没有对被投资企业接受此资产的计税成本做出特殊规定，同样可能产生一种投资者以原值计算投资计税成本、但被投资企业按（更高的）市场价值确定计税成本的情况。而现行企业所得税制中最明确地认可这种情况的规定出于国家税务总局关于执行需要明确的有关所得税问题的通知（国税发200345号）。该文件第六节（“关于企业改组”）第（二）条规定道，符合股权投资通知条件22 “暂不确认资产转让所得或损失的整体资产转让改组，接受企业取得的转让企业的资产的成本，可以按评估确认价值确

30、定。”这种税务处理并不是逻辑上不可思议的。在美国联邦所得税中，向合伙企业与公司企业进行免税（不确认）投资时，投资资产一般都按原纳税成本(transferred basis)而非公允价值计价，但是当属于同一公司集团(consolidated group)的公司相互交易时，允许一方免税而另一方按公允价值计价。23 后种规定的细节相当复杂, 但一个要素是相配规则(the matching rule)，即相关两方A与B进行的交易在B产生相应的涉税项目(corresponding item)时才确定后果。比如A将增值财产出售给B，A的所得暂不确认；但如果B按财产评估价值折旧，折旧额比财产按A的原账面价格

31、折旧高出一定额度，那么A就应该确认相应额度的所得。24 而B如将此财产转让给公司集团外的第三方，A向B转让时的所得也要届时算入A与B同在的公司集团的所得。25 A免税将财产转让给B（不确认所得），而B按重估价值确定计税成本，这种作法在非公司集团部交易的其他情况下是否可取，是一个值得探讨的理论问题。26 但如果不采用相应（类似于相配规则）的规，就会出现不合理的现象。现在我们重新考虑上面两个例子中某与A公司的交易。如上所述，当某以房屋出资于B公司时，房屋增值部分不被确认，某可以按房屋的原值(五十万元)取得股权。如果我们假设B公司可以依据企业所得税暂行条例实施细则第三十条第七款，按评估确认的价格（一

32、百五十万元）确定房屋计税成本，那么上述两个案例中的税收策划就都没有必要了。B公司完全可以将房屋直接分配给A公司，致使A公司不再持有B公司的股权。结果是，A公司取得该房屋，某控制了有一百五十万元现金资产的B公司。27 具体法律依据如下。就B公司来说，股权投资通知规定： “被投资企业分配给投资方企业的全部货币性资产和非货币性资产应全部视为被投资企业对投资方企业的分配支付额。” “被投资企业向投资方分配非货币性资产，在所得税处理上应视为以公允价值销售有关非货币性资产和分配两项经济业务，并按规定计算财产转让所得或损失。”但如果房屋在B公司的计税成本为评估确认的价格，那么将房屋分配并不会带来任何所得。就

33、A公司而言，股权投资通知规定：“企业从被投资企业分配取得的非货币性资产，除股票外，均应按有关资产的公允价值确定投资所得。” “被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。”28 因为B公司并没有未分配利润和盈余公积金，而且由于该房屋的公允价值与投资成本一样，B公司对A公司的这笔分配不会给任何一个公司带来所得纳税责任。结果是，各方都无税收成本地使某用房屋换得了有一百五十万元现金资产的公司的全部股权；某由此避免了

34、适用实现原则。在上述所有例子中，进行免税非货币资产出资的纳税人都是自然人。如果股权投资通知中关于确认出资利得的规定被废止，而资产增值处理（1997年）的相关规定重新生效，就可能会导致名为出资实为财产转让的现象泛滥，因此对案例中类似问题的解决就变得非常紧迫了。财税部门在考虑股权投资通知关于资产出资的规定是否废止时必须十分谨慎，这也是原因之一。无论如何，应当同时修改关于免税分立的规定，并说明在免税出资的情况下，资产在被出资企业的计税成本如何计算（并排除上文第三例中描述的不合理现象）。需要意识到的是，即使把出资利得确认递延的政策限制于向全资子公司出资的行为，上述三个例子暴露出来的问题仍然存在。按照这

35、种方法，如果某和A公司共同以资产和现金出资设立B公司，某将不具备利得确认递延的条件。然而，某可以先独自出资设立B公司，然后由B公司向A公司发行新股，将A公司纳入股东。所以有必要制定附加的规定防此类行为。三、结论我们应当注意的是：之前讨论的税收筹划方式不适用于外资企业。从税法角度出发，29 首先，1997年的外资重组规定的规定是，除针对合并、分立和股权重组有特别规定之外的资产转让，企业取得的资产转让收益或损失均计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。也就是说，一般的外企对其他企业进行资产投资时，增值是需要确认的，并且没有推迟缴纳相应企业所得税的选择。30 其次，适用于资企业的股权投资通知中关于以非

36、货币资产分配的规定上文第一例税收筹划的关键法律根据也没有适用于外资企业的对应规定。31 再次，就外资企业分立的税务处理，外资重组规定对被分立企业是否确认资产增值32 、被分立企业原股东得到的分立企业股权如何计算成本，都没有明确规定。 换言之，上文第二节三例中指出的现行税收规则中的漏洞，外资企业至今都还没有机会来利用。33 但如果这些漏洞未在新企业所得税法实施之前弥补，外企与为外企服务的律师、会计师对它们的关注应该是不会迟于2008年1月1日开始的。在结尾时，笔者想解答上文可能给部分读者带来的一个困惑：税法学者和税收律师真的会面临本文提出的问题吗？还是只有会计师才需要面对这些问题？并未失实的说，

37、本文分析的规定可能要比一些税法学者习惯选择研究的规则更细致、更复杂。那么，对这些“细节”进行实地分析是税法学界为完善新的企业所得税法而贡献一己之力的方式吗？这个问题可从三方面加以回答。首先，本文所讨论的问题和规定绝对不是细节，而是所得税的一些基本原则（虽然本文只涉与到一小部分）。有助于理解这一点的是，本文在讨论某些问题时通过关联交易实现损失、以资产出资不确认所得以与企业分立的免税都引用了美国联邦税法典。笔者提到的仅仅是相关条款中最基本的、与所探讨的问题联系最密切的容，许多细节并未提与。但是这些条款都是由美国国会制定的成文法的规定，可以说是集美国税法抽象之大成，事实上，联邦税法典的每一条之下都有

38、极多的更细致的容，包括大篇幅的财政规章（Treasury Regulations）、联邦税务局的通知和决定，以与各种各样的法院判决。其次，有一个道理虽然显而易见，但还是值得重申：毫无疑问，不能抛开会计规则谈应税收入和企业的税负的确定，但是所得税涉与纳税人和政府之间收入和损失的分配，这是应当由法律加以规制的关系。即使在过去的中国从未如此，但放眼中国的未来，无法想象律师对这些规定的设计和适用敬而远之。如果真是那样的话，后果就是纳税人的义务和对政府税收权利的限制在法治意义上失控。最后，笔者建议，如果中国的税法学者和学生还没有注意到本文所讨论的这一类型的细节问题，那么，现在就是应当采取行动的时刻。中国

39、现行的企业所得税法律体系只能追溯至八十年代中期，未来几年中将会新增大量容，也许远远大于过去二十几年之和。这些容对所有的人而言都是全新的，律师、会计师都无例外。所以，学习、研究税法的人士完全可以鼓足干劲，刻苦努力，提高自如驾驭税制的“细节”的信心。作者简介威，中国政法大学中美法学院。注释1另见国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知（国税函1997207号）。 2不过需要承认的是，外商在中国办企业即使是今天也面临着各种各样的限制，为避税而操作的交易成本比资企业要高很多、甚至很多时候是不可行的。 3中国税务机关近年关于转让定价的尝试层出不穷。在新企业所得税法通过前后几周，

40、国家税务总局就通过了关于加强转让定价调查分析的通知（国税函2007363号）、关于调查承担单一生产功能外商投资企业和外国企业纳税情况的通知 (国税函2007236号)两份文件。2006年12月底中美签定首例双边预约定价协议，也标志着税务机关对此领域的大力关注。 4例如，新公司法第三十五条、第四十三条和第一百六十七条。 5涉与企业合并设立的新企业、分立而新设立的企业以与事业单位改制为企业三种特殊情况除外。 6正如下文所讨论的，2000年，中国税法对公司以资产出资给其他公司的规定由不确认增值转为确认增值。一个有趣的实证问题是：该转变是否影响了法人股东设立公司的积极性？但回答这个问题可能是比较困难的

41、，尤其是当我们考虑到，某些企业会出于确认损失的动机，设立子公司（对此动机，本文的下一段进行讨论）。 7国税函2005319号称作此规定是“考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收管理的实际情况”。但个人所得税的哪些特点和目前个人所得税征收管理的哪些实际情况可以做以上政策的理由实际上是很模糊的（笔者也未查索到任何关于此规定的进一步解释）。另外需要注意的是，该项关于个人向企业资产投资的规定也适用于独资、合伙等不缴纳企业所得税的企业。 8股权投资通知显然意识到这一规定对某些投资企业的不利，因此进一步规定：“上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准

42、，可作为递延所得，在投资交易发生当期与随后不超过个纳税年度平均摊转到各年度的应纳税所得中。” 9即企业不需要解散而将其经营活动的全部或其独立核算的分支机构转让给另一家企业，以换取受让企业的股权。见股权投资通知第四节。 10关于企业合并或分立中资产转让所得或损失确认的规定，见国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发2002119号，以下简称资合并分立业务通知） 11损失不确认的前提为：转让资产企业(包括被合并、被分立企业)接受受让企业（(包括合并、分立企业)支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值（或股本的账面价值）20%。此条

43、件是否满足须经税务机关审核确认。见股权投资通知第四节与资合并分立业务通知。 12笔者没有查索到财税部门对此问题的答案或学术、业界对此问题的讨论。 13中国所得税除了针对个人资产投资与资企业资产投资的政策不同、资企业资产投资政策的前后变换外，对外资企业资产投资又有完全不同的一套做法。根据外资重组规定，外资企业转让资产“取得的资产转让收益或损失，应依照税法与其实施细则与有关规定，计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。” 14这一规定并不适用于公司清算时的分配。另外，损失不纳入应税所得计算也不是永久性的。如果纳税人以购买或交换方式取得财产，而交易中所发生的损失根据267条不得由转让人扣除，那么当纳税

44、人出售和处分财产实现所有利得时，只确认利得与之前不得扣除的损失的差额。 15然而如果递延纳税仅适用于“在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的”, 应当对“确有困难”的标准予以详细解释。 16根据国税函2005319号以与资产增值处理对无条件的递延确认资产出资利得的规定与美国税法对合伙出资的规定相类似。 17美国联邦税法典368条（c）款规定，控制是指至少持有公司有表决权股份的80%或者至少持有公司股份总数的80%。 18这里假设房屋在B公司手中的计税成本是五十万元。请见下文第3案例对此假设的讨论。 19这一交易在美国联邦税务局(Internal Revenue Service)一系列文

45、件中有详细描述。见Priv. Ltr. Rul. 7839060; Rev. Rul. 80-284, 1980-2 CB 117; Rev. Rul. 80-285, 1980-2 CB 119; 与Rev. Rul. 84-71, 1984-1 CB 106。另见National Starch & Chem. Corp., 93 TC 67 (1989) , affd, 918 F2d 426 (3d Cir. 1990) 。 201997年美国国会在联邦税法典中增加第351(g)条, 把资产投资时投资人得到的“不足条件优先股权” (nonqualified preferred stock

46、) 作为非股权支付额对待。 21见企业所得税暂行条例实施细则第三十条第七款、第三十二条第一款（无形资产），外商投资企业和外国企业所得税法实施细则第三十一条、第四十六条（无形资产）。另见股权投资通知第三节第三款。 22见上注12。 23见美国财政部规章1.1502-13(inter-company transactions). 24见美国财政部规章1.1502-13(c)(7)(ii), Example 4. 25相配原则体现的是美国联邦所得税对于公司集团企业之间交易税务处理的一种基本方针，即在确定这些企业之间交易实现的涉税项目的性质和时间时，将这些企业看为一个企业不同部门(different

47、divisions of a single company)。 26有些美国学者认为，由于企业所得税对财产转让处理中会出现不可避免的复杂局面，这种处理从逻辑角度来考虑也是有必要的。笔者就此问题与芝加哥大学法学院David Weisbach 教授交流，得益菲浅。 27如果考虑中国现行公司法的限制，以上操作可以细化为：A公司出资其应负担的法定注册资本加上一百五十万元现金，在房屋分配时其股权减资至其应负担的法定注册资本，然后A公司按成本价将其股权转让给某。 28见股权投资通知第一节第（二）、（四）条与第二节第（一）条。 29此处不涉与外商在中国办企业面临的其他限制包括对优先股、重组的限制。 30也许

48、这会诱导读者做出这样的结论，即在这方面对外资的规定比针对资的1997年资产增值处理和2000年股权投资通知都更严格。但我们需要记住上文第二节讨论的问题：同样的规则可以给纳税人提供任意实现资产减值损失的可能。 31至于外资企业以非货币资产分配在实践中是如何处理的，笔者不知晓情况。 32外资重组规定第二节第二段第一款言：“分立后各企业的资产、负债和股东权益，应按分立前企业的帐面历史成本计价，不得以企业为实现分立而对有关资产等项目进行评估的价值调整其原帐面价值。”既然被转让的资产帐面价值不调整，可以推论转让企业也不确认增值。 33当然，国税函2005319号关于个人资产投资评估增值的规定应当适用于缴纳中国个人所得税的外国人。因此，上文三例中的税收筹划理论上是可以被外国个人利用的。出处月旦财经法杂志2007年6月。声明未经财税法网()书面授权，不得、摘编。违者必究作者在此对大学燕教授、国税总局周怀世先生对本文提出的宝贵意见表示由衷的感。同时感佟莹莹在本文写作过程中提供的帮助。14 / 14