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1、中小企业合理利用专利技术之道目前，我国中小企业数量已超过1000 万户，占全国企业总数的 99以上，对 GDP 的贡献超过 60，对税收的贡献超过 50，提供了约 70的进出口贸易额， 创造了 80左右的城镇就业岗位。作为技术后发国家，我国的中小企业在改革开放以来的 30 年中学习、模仿国外企业的先进技术，实现了对国外先进技术的充分利用，提升了自身的制造能力，打造出了“中国制造”的品牌。但是，近年来，国外企业加大了在中国的专利保护力度，不断发起针对我国企业的专利侵权诉讼，以限制打击对其构成竞争威胁的我国企业的进一步发展，给我国没有知识产权优势的中小企业的经营带来巨大的风险与不确定性。针对目前的
2、现状，一方面，要求我国的中小企业加强自主创新，完善自身的专利布局；另一方面，要学会合理的规避国外企业的专利权，继续学习、利用其先进技术。本文将从专利侵权判定的角度分析探讨中小企业如何合理规避国外企业的专利权。专利检索作为技术后发企业，要学习、利用同行业先进企业的先进技术，首先，需要检索建立技术领先的竞争对手相关专利的数据库，从中选择自己想要利用的先进技术。而且，只有充分了解竞争对手的专利保护内容，才有可能做到有的放矢，清楚了解竞争对手有何种专利是规避其专利的前提。后发企业锁定想要学习、利用的目标产品后，需要针对目标产品进行检索，检索结果存在三种情形：无专利、专利正在审查当中和已经拥有专利。如果
3、竞争对手针对目标产品并未申请任何专利，此时，后发企业就可放心大胆地研究开发目标产品，并投入市场。如果竞争对手针对目标产品已向专利局提出发明专利申请，但相关发明专利已公开但尚未授权，正处于专利局实质审查的审理过程当中。此时，后发企业可利用自己对所处领域、行业的了解，积极地向专利局提出公众意见，实现其不能授权或限缩其授权权利要求保护范围的目的。如果竞争对手针对目标产品已经拥有专利。此时，后发企业可以充分利用专利具有地域性、时间性的特点。所谓地域性，是指根据一国或地区的专利法所取得的专利权的效力只限于本国境内，如在中国未申请专利的外国专利技术，中方可免费拿来使用而不必支付使用费，其前提是利用该技术所
4、生产的产品必须在国内或该技术不享有专利权的国家销售。另外，国外企业认为有价值的专利，一般会在不同地域申请许多同族专利，以利于该项技术在全球范围的保护，因此，产品出口的国内企业应当注意检索竞争对手在出口目标国是否拥有专利。所谓时间性，各国专利法对专利的保护期限存在差异，对发明专利权的保护期限自申请日起计算一般在10 20 年不等，对于实用新型和外观设计专利权的期限，大部分国家规定为 5 10 年，我国现行专利法规定发明专利，实用新型专利及外观设计专利的保护期限自申请日起分别为20 年、10 年， 10 年。需要注意的是，不仅专利技术超出保护期限会造成专利权的失效，没有按期交纳年费、未缴纳专利证书
5、费、专利权人以书面声明放弃或专利权被全部无效宣告同样会造成专利的失效。失效专利任何人都可以自由利用，建立技术领先的竞争对手的失效专利数据库，从失效的专利中有针对性地选择相关技术进行研究开发和生产，对于后发企业而言，也不失为一种实用的专利战略。此外，如果经检索在其专利之前已有相同或相类似的现有技术存在，一方面可以开发利用现有技术中的这些金矿，为我所用；另一方面也可以利用检索到的这些现有技术无效竞争对手的专利。改变目标产品，谋求技术规避如果利用上述方式无法规避竞争对手的专利权，即竞争对手针对目标产品在国内或国内企业的出口目标国拥有有效的专利，此时，作为后发企业就需要通过改变、变换目标产品的某个或某
6、些技术特征，从技术上谋求合理地规避竞争对手的专利权。1.确定专利权的保护范围要想从技术上规避竞争对手的专利权，首先，要确定竞争对手专利权的保护范围，清楚确定竞争对手专利保护范围是规避其专利保护范围的前提。在专利权利要求本身的含义清楚、确定，且权利要求与说明书所公开的内容无实质性矛盾的前提下，应当以权利要求自身界定的内容为准，即此时专利权的保护范围以权利要求的内容为准，而不应当运用其他证据对权利要求进行解释。当专利权利要求中的某个技术特征或术语模糊不清、存在争议时，那么，此时就需要运用其他证据对权利要求进行解释，其他证据主要包括专利说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案、工具书、
7、教科书等公知文献，其中专利说明书及附图，权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案被称之为“内部证据”，工具书、教科书等公知文献被称之为“外部证据”，外部证据的作用小于内部证据，外部证据与内部证据得出的解释相冲突时，以内部证据为准，外部证据一般只是在内部证据不足以解释清楚时才使用。此外， 2010 年 1 月 1 曰施行的 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 ( 下称 2010 解释 )第四条规定： 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。该条款对权利要求中以功能
8、或者效果表述的技术特征进行了特殊的规定，实践中，后发企业可以利用该条特殊规定，对于存在以功能或者效果表述的技术特征的专利权利要求，只要能够规避说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式即可达到规避专利权利要求保护范围的目的，而要规避相应的具体实施方式往往比较容易。与 2010解释中对功能性特征的规定不同，国家知识产权局审查指南中规定：对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。由此可见，目前，我国的专利授权、确权程序和侵权程序中对功能性特征采取了上述两种截然不同的解释方式，后发企业完全可以利用两个程序中的不同解释方式，对于存在以功能或者效果表述的技术特征的专利权利要求，一方面向国家知识产权局专利复审委员会积极提起宣告专利无效，根据审查指南的上述解释方式，所有能够实现所述功能的实施方式均视为公开了所述的功能性特征，专利被无效的概率较大，另一方面，根据 2010解释的上述解释方式，只要能够规避说明书和附图描述的功能或者效果的具体实施方式即可达到规避专利侵权的目的。2.全面覆盖原则的应用2010解释第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。即专利法理论上的全面覆盖原则，
中小企业合理利用专利技术之道
