我国民法对以手护手原则新发展

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1、-我国民法对以手护手原则的新开展【正文】在日耳曼法中，最有特色的是关于动产的追及权。大体而言，但凡动产的占有人丧失其动产的占有时均有追及权，而不管该占有人是否为所有人。但是，从早期日耳曼人开场，追及权的行使就因占有的丧失是基于自己的意思，还是违反自己的意思而有区别。基于自己的意思而丧失占有所涉及的问题，就是深刻影响世界法律史的以手护手原则。以手护手，在德语里表述为Hand muss Hand wahren，在英语中被好事者翻译为hand must warrant hand笔者在ICQ上询问过英格兰北部地区的一位老者Martin，后者认为hand must warrant hand一词用他的谷歌

2、地球无法查到，相信应该是哪一位蹩脚的英国法律人士捏造的法律术语。以手护手原则是何含义.华东政法大学的秀清教授解释为：动产所有人或其他占有人，基于自己的意思比方租借、寄托等把自己的动产交与相对人，其相对人即根据契约而取得该动产的占有，当契约条件完毕后，相对人自然有返还的义务。假设相对人在占有此动产期间，又将它交给第三人，或者它被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求，而只有向相对人请求赔偿损害的权利。 当然，对以手护手原则的真实含义一直也没有定论。民国法学家宜琛将其解释为受让人应保证将所承受之动产归还给交付人，大陆当代民法学家梁慧星则解释为让与并交付动产者，应保护受让与者即受交付者。在

3、日耳曼王国的法典中，对以手护手原则有明确的规定。比方，伦巴第的利特勃兰德法律制定于公元713-735年间规定，*人将其财产委托放在其同伴家里，在此期间失窃的，受托人须向委托人赔偿。如果此后找到盗窃犯，该盗窃犯应向受托人支付赔偿。同条还说明，假设规定此种情形下须由盗窃犯向财产所有人直接赔偿，遭入室盗窃的受托人可能还会因盗窃犯破坏其住所安宁而向其提出诉讼，这样就可能导致行为人因一个案件受两次处分的结果。秀清教授认为，从此条立法似乎可以看出，只是因为诉讼上的原因，才规定委托人请求赔偿。笔者则认为这是我国行政处分法所采用的一事不再罚原则的最早起源。但东西方研究日耳曼法的学者在进展深入研究后，对以手护手

4、原则确实立理由有多种不同的分析：一种观点认为，因为动产之交付，其所有权也随之转移；另一种观点认为，因占有之脱离，物权遂行消失；还有一种观点认为，交付人既然未能充分考虑受托人的信用，自己自然应该承当责任，这也许就是法谚你将信任置于何处，你就须在此处找到它即英语中的where you have put your faith there you must seek it、德语中的wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen，对此我在ICQ上询问过Martin，后者认为where you have put your faith there

5、 you must seek it一段话虽然在英语中查得到，但相信这种话应该是信奉基督教的人士说的，如果没有信仰，我们很难理解这句话，更不用说它算不算什么法律谚语的来历。但许多学者赞同的则是公示主义说，认为此原则是日耳曼法形式主义的产物，动产原以占有为表象，得籍此向一般人公示其权利的存在，当动产所有人基于自己意思将物之占有交付于受托人后，其权利的公示性遂被剥夺。所有人与受托人之间虽有返还之约定，但该约定既然无从公示，因此经第三人取得该物时，所有人就只能向作为受托人的相对人请求赔偿。从欧陆的法律演变史看，随着罗马法的复兴，它取代了日耳曼法重新获得强势地位。但其后，由于交易需要，以手护手原则又被重

6、新采用。学术界公认的一个观点是，此原则为近现代各国民法普遍确立的善意取得制度也称即时取得制度之滥觞。笔者在这里不想讲更多国外的立法和我国的旧规定，只想向大家介绍我国2007年物权法出台以后的善意取得制度研究的新进展。目前，在中国法学界，特别是在司法实务界，由万国培训学校名师、中国人民大学博士后、民法王牌建伟先生主的对善意取得的认识，无疑具有很重的份量。他认为：善意取得是物权法中一个牵一发而动全身的容。在讲这个问题之前，让我们先来看一个古老的故事：甲将自己的手表交乙保管，则乙保管期间对该手表没有债权，但对该手表享有处分权。而乙转手将该手表卖给丙。善意取得的适用前提或者叫发生必须基于无权处分而取得

7、，与狭义无权代理、表见代理无关。善意取得的构成要件：一是丙必须是善意的，不知情。二是丙是有偿的，排除乙、丙之间赠与合同的成立。三是丙必须一个人完成动产交付和不动产登记。四是乙、丙之间的合同，只有乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的如毒品不适用善意取得，彩电、洗衣机则可以。五是对象要特定。按物权法106条-108条的规定，对动产的善意取得是有严格限制的，只能是委托占有物，而非脱离物。而对不动产则没什么太多限制。再来看物权法对动产善意取得的限制。动产善意取得只限于委托占有物，而不适用于脱离物。委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取

8、得。对此，有个考生的总结贴写得很好，推荐大家一读：动产善意取得，仅限于有权占有、无权处分。这八个字意义非凡！脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形。遗失物包括失散的饲养动物。埋藏物、隐藏物，如把文物挖出来卖掉了。盗赃物，根据刑法，这里的盗赃物不仅限盗窃物，还包括抢劫物、抢夺物、侵占物、职务侵占物、贪污物、受贿物、挪用物等等。以上几种情形都不适用善意取得。此外，货币和无记名有价证券也不适用善意取得。不动产原来不进入善意取得的司法畴，但实践中确实有它的必要。这次物权法105条作出了规定。现在看看不动产善意取得在中国有哪几种情形：第一种情形是夫妻共有财产。这在我国是会发生的。如1、甲、乙是

9、夫妻，婚买了一栋房子，无论登记在谁的名下，我们都公认为共同财产。如登记在丈夫乙名下，登记所确认的所有权就属于丈夫乙一个人。这就产生了差异！这时如丈夫乙背着妻子甲把房子卖给丙，并办理登记手续。这时，丈夫通常属于恶意的，与妻子同床异梦，妻子甲浑然不知。事后妻子甲才发现，甲当然可以未经其同意，该合同属无权处分合同，她可主该合同无效，房子权属变更恢复原状。但丙如奋起保护自己的所有权，丙就可主这个房子善意取得。2、甲、乙是夫妻，房子登记在乙的名下，卖给第三人丙了。其实甲当然是知道的。但后来甲硬说自己不知道，房子拆迁了，他就跳出来，要求向法院撤销合同，无效。他想把房子再要回去，他们愿意把原来的房款退给丙。

10、所以我们更要保护丙。如何保护丙.适用善意取得。结果并可能陷于被动的无法举证甲知道。但现在这种夫妻狼狈为奸、待转空房的事情很难发生，在卖房子的话，光拿，根本不给你办。卖房子时必须拿着户口本才能给你办过户手续。拿户口本想知道你的婚姻状态。如果显示你结婚了，你一个人根本办不了，必须有你和配偶的共同签名。则如果我的老婆在国外，我是否可以代理卖房.当然可以，要有授权，授权委托书要公证！第二种情形是甲买的房子，但基于*种缺乏与外人道的原因，登记在亲戚朋友乙的名下，这房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投资的房子。但如果甲不采取非常严厉的防措施，乙很可能背信弃义于甲，拿着房产证，将这个房子转手卖给别人，然后卷

11、款潜逃。但现实中一般很难发生，甲可采取两种防措施，一是：甲可以在登记时，要乙写一份保证书，保存在甲的手里；二是：将该房产证拿在甲自己手里。这样就增加乙背着甲卖房的难度。第三种情形是甲的房子，甲又卖给乙，6月1日办理了过户手续；乙将房子卖给了丙，9月1日办理了过户手续。但几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效，甲能否从丙手中追回房屋.不能！因为丙可主善意取得。几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效，说明甲没有房屋所有权，而乙9月1日卖房给丙，属无权处分。但经当地机关，毕竟是办在乙的名下，故乙卖给丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可适用善意取得。然后，看看善意取得的效力效果：依照前面乙构

12、成善意取得的要件的表达，这里：1.甲丧失所有权2.丙取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得.稍后就讲。3.甲、乙之间发生损害赔偿之债。对于甲乙之间债的性质，学界众说纷纭，有的认为是侵权损害赔偿之债，有的认为是不当得利之债，有的认为是违约之债。对此，我们不用关注。现在我们要问，乙、丙之间的合同是何状态.对此学界也存在争议。再回到前面屡次提到的问题：丙为何算是原始取得.1.丙取得所有权与乙、丙之间的合同无关，而是依法律特别规定。2.丙取得所有权不依据甲的意思，而是依法律特别规定。因此，不管从哪个方面看，丙都属于原始取得。讲完了善意取得的适用前提、构成要件和效果后，再来讲他物权的善意取得

13、，这在物权法106、108条作出了详细规定。依照物权法106条第3款，所有权都能善意取得，何况他物权乎.质权、留置权、抵押权、用益物权等均可以适用善意取得。如甲把房子登记在乙的名下，乙卖给丙，抵押给丙，出质给丙，留置给丙，依照法律都是可以善意取得的。综上可知，所有物权均可以适用善意取得。还是接着前面讲的一个例子：如果甲把彩电交乙保管，乙卖给了丙。但甲在此前早已将这台彩电抵押给丁，没办登记此时抵押是有效的，具有对抗效力。丙构成善意取得，丁不可以向丙主抵押权。因为依照物权法第108条，善意取得上面的权利负担是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受约束。善意取得取得的所有权还没有取得干干净净的所有权。最理想

14、的所有权是干干净净的所有权，把所有权上的权利瑕疵都抹了。最后我们讲善意取得的最后一个问题：遗失物的处分，应该如何处理.我们知道，遗失物作为脱离物，不能适用善意取得。物权法107条有三层意思：1.遗失物的第三方永远没有方法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是为了保护善意第三人。还是以手表为例，结合物权法107条进展理解：甲丧失手表，乙拾得后，转手就卖给丙。此时甲是事主和所有人，乙是无权处分人。甲可以行使追及权，但受一定限制。分以下情形考虑：1.乙将手表以很高的价格卖了。甲就要乙的钱，乙百忙活。此时基于甲的追认，使丙取得手表的所有权。此处丙是继受取得公式是：有效合同交付所有权继受取得，而不

15、是善意取得。2.乙将手表价格卖低了，甲要表。这里的问题是甲是追回还是追偿.追回与追偿，无非是要物还是要钱的问题。我们认为只要甲愿意追认，就可以要回所有权。1如果甲找乙追回，追击权没有时间限制。2如果甲找丙追回，甲只能在知道乙卖表事情的2年追回手表。这里如果丙不是良民，甲可以无偿追回；如果丙是良民，甲只能支付丙买表的价款，有偿追回。因为此时乙有可能已经找不到了。这一制度的设计明显是为了保护善意第三人，但保护善意第三人不等于善意取得，二者不能混为一团。3.如果过了2年，甲就丧失对丙的追及权，甲只能向乙追偿，只要债的诉讼时效还未过的话，丙取得手表的所有权。但丙仍是继受取得，而非善意取得。综上，我们不

16、难看出，善意取得制度确实是在 以手护手原则的根底上开展起来的。以手护手原则仅限于动产，善意取得制度将其扩大到了不动产领域。以手护手原则强调物被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求。善意取得制度则修正了这一不合理体制安排，改为脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形，均不能适用善意取得。 以手护手原则强调甲方应该是动产所有人或其他占有人，善意取得制度则更加明确，所有权都能善意取得，何况他物权乎.质权、留置权、抵押权、用益物权等均可以适用善意取得。以手护手原则强调基于自己的意思比方租借、寄托等把自己的动产交与相对人这个前提条件。善意取得制度则更加明确，规定委托占有物包括保管、仓

17、储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取得。当然，善意取得制度还对以手护手原则的一些骨架注入了新的血肉。学界的另一个观点，这里也附带谈一谈，就是认为以手护手原则还对于许多国家于19世纪之后为增进债权转让性而开展起来的指示债权制度产生了一定影响，日本著名民法学家我妻荣在债权在近代法中的优越地位一书中也认为这是毋庸置疑的。经过反复考证，笔者认为这里的指示债权制度指的就是指示交付。只是因为指示交付中让与人所让与的返还请求权，属于债权请求权，还是物权请求权，学术界的争论比拟剧烈，故而出现指示债权之别称。我国物权法第26条也引进了这一制度：动产物权设立和转让前

18、，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返复原物的权利代替交付。指示交付作为动产的公示制度中观念交付的种类之一，与简易交付、占有改定一起，为物权法所引进。对此，中国人民大学的马特博士举了两个例子。如1月1日，方*向*借款1万元，*要求其提供担保，方*说：我有一部手提电脑被*租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。同意，遂付款。1月5日，方*通知*租期届满将电脑直接交付给*，*同意。3月1日，*将电脑交付给*。此时质押物交付中就包括简易交付与指示交付的容，与占有改定无关。又如甲的手机已经借给丙了，现在甲说我将手机卖给乙了，丙只用将手机还给乙即可。这也是一个典型的指示交付

19、案例。建伟则认为指示交付即返还请求权的让与。在司法实务界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，认为以手护手原则还对开展指示交付制度产生了一定影响，也不是没有一定道理的。最近，笔者又遇到一个新的善意取得的案例，个人认为这个案子比学理上的例子更加复杂，贴近现实，案情如下：1997年7月，甲公司在*市郊区自建了一处五层楼的房产，A市房管局审查测绘后，为其颁发了房屋所有权证，证号是A政房权字第0170号，并附有A市产权办周*绘制的房屋平面图。因甲公司无资金装修而迟迟未迁入该房产。时至1998年9月，A市B县政府根据乙自建房屋产权申请和所提交的郊区管委会与其签订的预定土地协议书及管委会土地使

20、用权证正在办理中的证明、A市规划监察中队罚没收据等申请材料，经A市B县产权办绘制房屋平面图后，为其颁发了房屋所有权证,证号为B政房字第98-0819号。A市B县产权办所绘制的房屋平面图，除无地下室面积外，其他登记工程及房屋平面图形态与A市产权办绘制的房屋平面图根本一样。该房产再次初次登记后，乙于同年当月和10月先后与第三人丙、丁、戊、己签订房地产买卖契约，将该房产的第1、2、4、5层以前列顺序卖给第三人丙等四买受人，A市B县政府据此为其办理了买卖取得转移登记，房产证分别是第98-0876号、第98-B0556号、第98-0839号、第98-0713号，只余下第三层。1998年12月，A市政府召

21、开专题会议，并制发A市政府199822号专题会议纪要，决定将A市B县政府的房产管理职能上划到市房管局，并于2000年4月，将包括乙0819号房产证等五证在的档案材料进展了移交，A市B县政府不再行使市区房地产管理职能。对于余下第三层，A市房管局于2004年7月根据乙再次初始登记申请和前述的预定土地协议书、个案处分函及乙0819号房产证，又为其颁发了乙028949号房产证.嗣后第三天，乙与第三人庚签订房地产买卖契约，市房管局据此为己办理了买卖取得转移登记，房产证为庚028984号。至此， 甲公司0170号房产证的五层楼房产，经A市B县政府的初始登记、第一、二、四、五层的转移登记和A市房管局对第三层

22、再次初始登记和其买卖取得的转移登记， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。甲公司于2007年10月知道后，书面要求A市房管局纠错，A市房管局于同年12月作出不予撤销房产证的答复，甲公司因此于2021年3月提起行政诉讼，请求依法判令撤销市房管局颁发的房屋所有权证B政房字第98-0819号、第98-0713号、第98-0839号、第98-B0556号、第98-0876号和A市房权证字第028949号、第028984号房产证，并负担案件诉讼费用。在上述这个案例中，一审法院引用了城市房屋权属登记管理方法第十六条第一款新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用

23、地证明文件或者土地使用权证、建立用地规划许可证、建立工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的规定，认定用地证明或者土地使用权证、建立用地规划许可证、建立工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料才是法定土地和规划主管部门根据申请，依照法定事由和程序核发许可证件的法律文书，A市B县政府仅以预定土地协议书和规划个案处分函或罚款收据等非法定部门的非法律文件，且无实际权属证明材料，为乙办理自建房屋初始登记的乙0819号、028949号房产证，显然不符合法定事由和程序，继而据此为第三人丙、丁、戊、己、庚办理转移登记丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚

24、028984号房产证，且在法定举证期限未提交作出该具体行政行为所依据的规性文件，依法应视为没有法律依据，故市房产局被诉房产证依法均应予撤销。但遵照物权善意取得法律应予保护的原则，甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意，应推定其善意取得。故此，依法判决如下：一、撤销乙0819号、028949号房产证；二、撤销丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证。三、案件诉讼费用由市房管局负担。笔者认为，这个判决还是相当公正，相当到位的。对于第三人丙、丁、戊、己、庚为

25、什么构成善意取得.笔者对照了建伟教师的构成要件说，认为：一是丙、丁、戊、己、庚确实是善意的，不知情的，因为甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意。二是丙、丁、戊、己、庚确实是有偿的，从案情事实证据来看，就排除了乙与五个第三人之间赠与合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一个人，确实是单个人完成不动产登记。四是乙与五个第三人之间的合同，只有乙原始取得不合法，即乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的。建伟教师根据物权法第105条假设了不动产善意取得在中国实践中存在的三种情形，诚然，上述三种情形确实都出现过，但对于上述法院判例中错综复杂的情形，估计搞学术研究的建伟教师也未

26、曾见过！笔者举出此例，应该是填补了理论研究缺乏司法实务参照的一大空白了！再来看看该项善意取得的效力效果：依照前面构成善意取得的要件的表达，在该案中：1.甲公司丧失所有权。甲公司0170号房产证的五层楼房产，经A市B县政府的初始登记、第一、二、四、五层的转移登记和A市房管局对第三层再次初始登记和其买卖取得的转移登记， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。2.丙、丁、戊、己、庚取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得.根据教师的理解是：1 丙、丁、戊、己、庚取得所有权，与乙和五个第三人之间的买卖合同无关，而是依法律特别规定。2丙、丁、戊、己、庚取得所有权不依据甲公司的意思，而是依法律特别规

27、定。因此，不管从哪个方面看，丙、丁、戊、己、庚都属于原始取得。结合本案具体分析，一审法院之所以撤销乙0819号、028949号房产证和丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证，笔者认为其目的就是为了否认乙自建房屋初始登记和五个第三人买卖取得转移登记的办理手续之合法性，即否认乙的原始取得和五个第三人的继受取得，为丙、丁、戊、己、庚等五个第三人的原始取得埋下了伏笔。3.甲公司、乙之间发生侵权损害赔偿之债。此案中，甲公司虽然取得了五层楼自建房的所有权，无资金装修而迟迟未迁入该房产，从而

28、导致一年后乙有机可乘，利用虚假证明骗取该房屋的再次登记。这里没有一点违约之债的意味在里面！当然也有的人会认为这是不当得利之债对此，我们不用过于关注。于是，根据教师的思维，乙和五个第三人之间的合同是是无效的。但这个说法，似乎就超出了本案的讨论畴。因为如果房屋买卖契约如果真的无效，则五个第三人势必要将房子退给乙或者甲公司。这样法官在审理类似案件时就更难操作了！如何让判决文书的理论依据无懈可击，我想，我国民法对于善意取得，对于古老的以手护手原则似乎还可以继续探讨，理论开展完善了，进步了，司法文书的说理性自然会进一步增强！【作者简介】宋飞，1980年12月11日生， 毕业于华中科技大学法学院，现在黄冈市区政府法制办工作。【参考文献】1秀清，日耳曼法研究，商务印书馆2005年7月第一版 2建伟，万国培训学校2021年8月民法串讲班讲课笔记经笔者整理 3马特，万国培训学校2021年7月民法强化班讲课笔记经笔者整理 4省团风县人民法院2021团行初字第4号行政判决书5谷歌搜索引擎. z