本科生专业文献综述物业管理合同的法律问题文献综述

《本科生专业文献综述物业管理合同的法律问题文献综述》由会员分享，可在线阅读，更多相关《本科生专业文献综述物业管理合同的法律问题文献综述（8页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、本科生专业文献综述题 目: 物业管理合同的法律问题文献综述 姓 名: 王璇 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学42班 学 号: 2264203 指导教师: 付坚强 职称: 讲师 2007年6月20日南京农业大学教务处制物业管理合同法律问题文献综述 法学专业 王 璇指导老师 付坚强摘要：物业管理和工业化进程密不可分，随着我国社会主义市场经济制度的建立和发展，住房制度改革的深化，商品房市场逐步确立和完善，居民自己购买房屋已成为普遍现象。20世纪80年代，物业管理由香港地区传入我国大陆，作为房地产经营管理的一种专业化、社会化、企业化的模式已渐渐走进千家万户，为人们所接受。在

2、物业管理中，调整业主和物业管理企业关系的重要依据是物业管理合同。正确认识物业管理合同的性质和内容，明确业主和物业管理企业的法律地位，是正确解决物业纠纷，保障业主利益的关键。关键词：管理合同；合同法律性质；合同当事人 ；物业管理条例Property management contract law issues literature reviewStudent major in law WANG Xuan Tutor FU JianqiangAbstact:Property management and the process of industrialization closely linked

3、 with Chinas socialist market economic system in the establishment and development. The housing reform deepens, the real estate market is gradually establishing and perfecting their residents to buy housing has become a common phenomenon. 1980s of the 20th century, the property management is introdu

4、ction from Xianggang to Chinas mainland, real estate management of a professional, social, and the latter model has been gradually into millions of households, for people to accept. In property management, adjust the owners and property management business relationships is an important basis for the

5、 property management contracts. A correct understanding of the property management contracts of the nature and content of clear property owners and the management company, legal status is the correct solution of property disputes, protect the interests of owners of the key. Key words:management cont

6、ract Legal；nature of the contract；Parties to the contract；Property Management Regulation.物业管理作为房地产开发经营中逐步建立起来的一种综合性经营服务，是现代化城市管理不可缺少的一环，在市场经济的条件下也越发显示其重要性。2003年9月我国颁布了物业管理条例，但关于物业管理合同的性质及物业管理合同有关当事人的问题还缺乏统一认识。近年来，学术界和实际工作人员对有关问题提出了不少有价值的观点和见解，现将其综述，以进一步推动有关物业管理合同问题的研究。一、物业管理合同的概念依物业管理条例（以下简称条例）第1条对物

7、业管理的定义和相关规定，物业管理合同指物业管理企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序，业主支付费用的合同。广义的物业管理合同包括前期物业管理合同；狭义的物业管理合同仅指业主委员会成立后由其代表全体业主与物业管理企业签订的合同。条例中并没有采纳“物业管理合同”的称谓，而使用“物业服务合同”的概念。“物业服务合同”的称谓，更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位。何况物业管理包括自主管理和委托管理，“物业服务”从词义上表明一方为另一方从事物业管理，自主管理很难称为“物业服务”；从这个意义上看，物业服务合同更为精确。1考虑到物业管理合同的习惯称谓，本

8、文仍使用物业管理合同的概念。二、物业管理合同的法律性质学者们关于物业管理合同的法律特征基本已经形成定论，但关于物业管理合同的法律性质许多学者众说纷纭，表述不一。学说上大致形成了“承揽合同说、委托合同说、管理合同典型化说”三种观点。1、 承揽合同说承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，是我国合同法规定的有名合同的一种。物业管理合同中物业管理企业为履行合同必须提供一系列服务符合承揽人为了完成工作必须付出劳务的特征。同时物业管理服务中的部分特约服务本身就属于承揽合同的范围，如房屋修缮、房屋装修设计施工等，再有承揽合同在完成工作中,双方当事人注意的是承揽人的人力

9、、技术、设备等工作条件,此与物业管理合同中业主对物业管理企业的选择标准有相似之处，并且物业管理合同和承揽合同都是双务、有偿合同。22、 委托合同说委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，也是我国合同法直接规定的15种有名合同类型之一。钮丽娜认为，委托合同最根本的特征在于它是以处理委托人事务为目的的合同，而物业管理合同完全符合这一特征。对物业进行管理本属业主的事务，不是物业管理公司的自身事务，业主如果不将管理事务委托给物业管理公司处理，就不得不亲自为之。但由于时间、精力和能力的限制，业主自己对物业进行完善的管理往往是不可能的。业主与物业管理公司签订物业管理合同的目的，就在于

10、通过物业管理公司办理管理事务来实现对物业的有效管理，从而为自己创造一个整洁、优美、安全、方便的居住或工作环境。3范云认为，物业管理合同与委托合同在法律特征方面也是相符的。首先，合同的客体相同，二者都是提供劳务的合同。在物业管理合同中，作为受托人的物业管理公司为作为委托人的业主办理物业管理事务、提供劳务，是实现这一目的的必要手段。其次，物业管理合同与委托合同一样，都是双务合同、诺成性合同、不要式合同。委托合同无论是有偿的还是无偿的，都是双务合同，即使是无偿的，委托人也应支付委托事务的相关费用。物业管理合同中，业主作为委托人，应当向物业管理公司支付费用或报酬；物业管理公司作为受托人，应当妥善处理物

11、业的管理事务，提供合同约定的服务，因而是双务合同；物业管理合同的双方当事人就委托事务意思表示一致时合同即告成立，至于物业管理公具体处理物业管理事项，这是其履行合同的行为，不是合同成立的要件，因此，物业管理合同是一种诺成性合同，而不是实践性合同；物业管理合同是一种不要式合同，当事人可根据实际情况选择其形式。但由于物业管理合同履行时间较长、物业管理的内容广泛，为防止双方发生纠纷，实践中一般采用书面合同形式，明确记载双方的权利义务内容。第三，物业管理合同是有偿合同。物业管理公司接受委托为业主处理物业管理事务，本身是一种经营行为，提供的是有偿服务，有权依照合同约定，要求业主支付管理费或服务费（报酬）。

12、这与委托合同的法律特征并不冲突。根据我国合同法的规定，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，具体依当事人的约定或法律的特别规定而确定。一般地说，普通民事委托以无偿为原则，商事委托以有偿为原则。物业管理合同为商事合同，具有营利性，因而是有偿合同。43、 物业管理合同典型化说合同法的历史是由非典型合同不断变为典型合同的过程。而现行法律中关于承揽、委托等有名合同不能涵盖物业管理合同的全部内容。因而需要将物业管理合同典型化。王建平，马志认为，物业管理合同和承揽合同的区别有明显的区分：（1）承揽合同的标的是定做人要求承揽人完成并交付的工作成果，往往是有形的，而物业管理合同的标的是物业管理企业提供的一系列

13、服务，具有无形性。（2）定做人支付报酬以承揽人完成符合要求的工作成果为条件，即承揽人如果没有完成工作成果，即使付出劳务，仍然不能取得报酬，其风险由承揽人承担，但是由于物业管理服务本身的无形性和长期性，业主支付物业管理企业的报酬并不以完成工作成果为限。（3）在承揽合同中，定做人在承揽人完成工作之前，可以随时解除合同。而在物业管理合同中，物业管理企业不能随时解除合同，业主经过业主大会的决议，可以通过解聘的方式解除合同，但是必须严格按照规定的程序执行。5付双认为，物业管理合同和委托合同的区别的在于：（1）委托合同是以为他人处理事为目的的合同。受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指

14、示的，应当经委托人同意。物业管理则是独立自主的开展物业管理服务，物业管理不可能按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行，他们只有监督权，而没有指示权。（2）在委托合同中可以随时终止委托合同，而物业管理合同一旦订立，双方当事人便不能随时终止合同。（3）委托合同是不要式合同，而根据物业管理合同特点部分分析，物业管理合同是要式合同。6三、物业管理合同的主体物业管理合同的主体问题是一个复杂的问题，因为，物业管理合同的订立中涉及业主、业主大会、业主委员会和物业管理企业多方主体，而在签订物业管理合同时，哪方主体成为物业管理合同的当事人成为理论界探讨的重要问题。（一）物业管理企业物业管理企业是提供物业服务的

15、法人。对于物业管理企业的资格问题学者表述不一，各地的做法也不尽一致。主要的分歧在于我国物业管理活动的企业是否实际具有独立的法人资格问题上，主要分为两种观点。1法人资格说从事物业管理活动的企业具有独立的法人资格。物业管理企业接受物业管理区域内全体业主的委托，以有偿服务的方式，为物业管理区域内的公共事物提供综合性、专业性且具有公益性的管理和服务，所以应当独立承担法律责任的能力。72法人资格否定说我国从事物业管理活动的企业通常不具有独立的法人资格。我国许多物业管理企业大多是从房管机关脱胎而来，或是由房地产开发商直接组成，有些甚至是房地产开发商的附属物。这类物业管理者天然具有政企不分、建管不分、产权不

16、清的弊病，是否具有法人资格难以认证。8（二）业主条例第6条规定：房屋的所有权人为业主。由此可以看出业主的界定以所有权的有无作为标准。对此定义，理论界的观点不一，主要分歧在于对业主概念的使用上。1.业主资格说高飞认为，物业的使用权人、承租人等非所有权人均不是物业管理法律关系的主体，不能成为物业管理合同的当事人。无论是承租人直接与业主联系，签订契约，租赁使用物业的某一部分，还是业主委托物业管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人，承租人与业主之间的关系始终是租赁关系。虽然承租人也要保证遵守业主公约，也要接受物业管理公司的管理和服务，甚至物业管理费最终也是由承租人在交付，但承租人不是物业管理的主

17、体，他的权利义务来自业主的让渡，由承租人与业主签定租赁合同来予以确定，其权利义务的具体内容、违约责任的承担、合同的履行与解除、纠纷的解决等均应以双方签定租赁合同为准，遵循合同法的相关规定予以确定。92.住户资格说刘文清认为，我国应仿照台湾地区的“公寓大厦条例”的规定，不使用“业主”这一概念，而是采用“住户”的概念。该“条例”第3条第10项将“住户”界定为：公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有部分之使用者。这样，房屋的用益物权人、担保物权人和债权人都包含在住户的概念中。若我国也采用“住户”的概念，就可以避免由于公房改制而带来的单位甚至国家作为业主，将单位和个人之间的管

18、理关系带入到物业管理之中以及由于开发商迟办产权过户手续而引起的实际居住者拒交物业管理费用一系列问题。10业主基于其拥有的建筑物区分所有权，行使对物业的管理权，成为物业管理法律关系的当然主体。但是，业主又不可能单独参与物业管理活动，而是通过业主大会来行使管理权。所以，业主虽然是物业管理法律关系的主体，也是物业管理服务直接的需求者和真正的收益者，但却不能单独成为物业管理服务合同的主体（签约者），也不能成为物业管理人。(三)业主大会条例第8条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”，由于业主大会只是以会议的形式履行法定职责，

19、因此，业主大会究竟是否属于某种团体或者组织，条例并不明确，并未提及业主大会的性质问题。业主大会的法律性质是一个复杂的问题，各国家采取的业主团体立法模式亦不相同，主要有以下四种：（1） 业主团体具有法人人格模式。此种模式即全体业主组成的团体由法律赋予法人资格，因此在对内对外中可依法人的构进行活动。这一模式又按是否由法律当然赋予法人人格的不同而可再分。法国和我国香港特别行政区的业主团体属于这一模式，其中法国由法律直接赋予其法人人格。在采取管理团体为法人模式的法国法中,作为管理团体机关之一的管理者为执行机关,其在承担物业的管理业务时将一部或全部委托给他人管理,则管理者的行为将被视为是法人自身的行为,

20、从而这一物业服务合同的主体是管理团体法人,此法人为物业服务合同权利义务的归属点。至于业主在这一物业服务合同中的地位则只能是一种第三人。这种结构可用公司理论来进行解释。11（2） 业主团体不具有法人人格模式。此种模式以德国以及我国台湾地区为代表。依德国住宅所有权法的规定，住宅所有权人共同体不具有权利能力，因而不具法人人格。亦即权利义务的主体非住宅所有权人共同体自身，而系作为共有关系成员的单个的住宅所有权人。并且该共同体之形成，不由强行法规予以规定，住宅所有权人于法律上亦不当然结成“住宅所有权人共同体”，而通常系由住宅所有权人通过契约而予以确定。12这种模式不承认全体业主组成的业主大会具有法人人格

21、，而仅为没有权利能力的团体，诉讼上的当事人为单个的住宅所有权人而非住宅所有权共同体，但在实务上，该共同体可以借区分所有人会议与管理人而成为有行为能力的组织体，可以从事诉讼行为。（3） 日本模式。此种模式系根据区分所有权人的数量多少而决定能否成立法人。区分所有权人超过一定数量的,可以决议并经登记而成立法人:区分所有权人总数在一定数量以下的,为无权利能力的社团。日本为该模式立法的代表。依日本建筑物区分所有权法的规定,由30 人以下的区分所有权人构成的管理团体,属于无权利能力的社团。13177-178（4） 判例实务上的法人人格。以美国为其代表，又称美国模式。美国传统法律理论与现行制度并不承认区分所

22、有人业主团体具有法人资格。但因美国法理论与社会情势的长久变迁，美国法院终于在上世纪70年代，通过判例承认该团体具有法人资格。13177-178各国立法上大多数都承认了业主团体，而我国对此未作规定。陈亚军认为是否规定业主团体，根本意义上在于明确区分所有权人会议的权利义务归属。在法人型的管理团体中，区分所有权人会议是其内部机构，故其结果自然由法人承担；非法人型管理团体虽不是区分所有权会议的责任承担者，但其也拥有特别的部分权力，具有诉权等；而不认可业主团体的情况下，区分所有权人会议的法律后果直接归属于区分所有权人，这实际上与非法人型管理团体大体相同。如果要改变现有的业主大会的法律地位，根本的问题就在

23、于是否要在立法上规定设立法人型的建筑物区分所有业主团体。14（四）业主委员会各国一般均在区分所有权人团体之外，设定一个管理组织，并以组织名义直接对外代表整个区分权人团体。在我国，这一具体管理组织即业主委员会。条例中将业主委员会定位是业主大会的执行机构，但又赋予其形式上的当事人地位，能以自身名义代表业主与物业管理企业签订合同、参与诉讼。而在物业管理合同中，业主委员会担任物业管理人的角色。业主委员会作为业主大会的执行机构，本身不具有民事主体资格，但基于方便物业管理之考虑，条例中规定由业主委员会直接以其自身名义对外实施具体行为，具有形式上的当事人地位。关于业主委员会的法律地位及其是否具有独立的民事主

24、体资格，理论界和实务界一直存在不同看法，主要有如下观点：（1）业主委员会是法人组织业主委员会到政府授权的房地管理部门后即成为合法组织，其法律地位也不存在问题，经全体业主授权的业主委员会有起诉或应诉。15（2）业主委员会是一级法人组织。16（3）根据业主委员会本身所具备的条件定性借鉴香港多层大厦业主立案法团和楼宇互助委员会的做法，对于业主委员会的法律定位问题从业主委员会本身所具备的条件来定性，对于满足法人资格的业主委员会授以法人资格；对于那些不具备法人资格的业主委员会定位为民事诉讼法所称的“其它组织”。它不具有法人资格，但作为合法组织，完全可以行使民事权利、承担民事责任。17（4）业主委员会在实

25、体上没有明确规定，但在程序法上具备诉讼主体资格。18（5）业主委员会不具备民事诉讼权利的主体资格，但具有行政诉讼权利的主体资格。19（6）业主委员会不具备民事主体资格。提出借鉴香港的业主立案法人制度，组建业主联合会，该联合会具备独立的法人资格，能够以自己的财产独立承担责任，业主大会相当于业主联合会这个法人实体的股东大会，业主委员会相当于业主联合会这个法人实体的董事会。20（7）业主委员会是事业法人。21我国立法借鉴国外及我国港澳台地区的这些立法例，把业主委员会定位为物业管理人。但关于我国业主委员会的地位，条例第15条仅规定业主委员会是业主大会的执行机构，并规定其法定职责；但其法律地位如何，是否

26、具有独立人格并享有权利能力，条例并不明确。四、总结物业管理在我国的起步较晚，在法律规范方面有很多不完善的地方，地方法规和规章也有与条例相冲突之处，在合同法律性质、当事人的法律地位方面规范不够详尽。纵观这些年理论界对物业管理合同法律问题的研究，有很多学者提出了大胆创新的建议，外国在物业管理规范方面也给我们建立了一个个借鉴的模板。为了更全面而深入的推进对物业管理合同的研究以适应现实的需要，我认为在以后的研究中仍需注意以下方面。如何定性物业管理合同方面，我认为定性为典型合同更符合物业管理合同的特征；在合同的当事人方面，进一步明晰各当事人的权利义务关系。参考文献：1谢增益.物业管理合同的当事人J.民商

27、经济法学,2004,4(6).2朱群芳.物业管理合同种类辨析J.江南大学学报,2003,2(6).3钮丽娜.物业管理合同的法律特征及相关案件J.人民司法,2002(8) .4范云.论物业管理中的几个关系问题J.宁波大学学报.2001(9).5王建平，马志.物业管理合同性质辨J.中国房地产.2006(4).6付双.立法中应当将物业管理合同定为典型合同J.现代物业,2006(6).7王家福.物业管理条例释解M.北京：中国物价出版社,2003.8刘兴桂，刘文清.物业管理合同主体研究J.商法研究,2004(3).9高飞，刘丹.试论物业管理关系中涉及的相关主体J.重庆社会科学,2005(2).10陆敏.

28、物业管理实务指南与案例分析M.北京：中国工商出版社,2003(6).11陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究M.北京：法律出版社,1995(9).12Karl Larrenz.German Civil code.M Library Resource Services，2005(3).13梁慧星、陈华彬.物权法M.北京：法律出版社,2003.14陈亚军.物业管理服务合同主体法律地位分析D.苏州：苏州大学,2005.15程捷.物业管理人士的几大困惑J.北京房地产,1998(1l).16姜国幸.业主委员会的法律地位J.上海审判实践,2001(5).17鲁莉莉.业主委员会法律地位之探讨J.科技信息,2003(11).18罗岳林.如何看待业委会的法律地位.N.长沙晚报,2003-02-10.19付张.业主委员会有诉讼权吗?N.厦门日报,2004-01-08.20章水仙.业委会民事权利值得怀疑，组建业主联合会可以尝试N.厦门日报,2004-01-15.21张亮.业主委员会的法律地位J.现代物业,2002(12).文献综述成绩评阅表学院专业姓名题目指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日7