从回应式到前瞻式：网络刑法立法思路的应然转向——兼评《刑法修正案（九）》相关立法规定

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1、从回应式到前瞻式：网络犯罪刑法立法思路的应然转向兼评刑法修正案（九）相关立法规定-法律从回应式到前瞻式：网络犯罪刑法立法思路的应然转向兼评刑法修正案（九）相关立法规定 王肃之 （武汉大学法学院，湖北武汉430072） 摘要：网络社会的跨时空互动性、去中心化特征导致网络犯罪的再构。传统的回应式的刑法立法思路在规制网络犯罪的过程中面临困境，难以适应网络犯罪法益的变迁、行为主体和范围的扩展、犯罪结构的变化，应当从回应式立法转向前瞻式立法。刑法修正案（九）的规定既有前瞻式立法的探索，也有沿用回应式立法思路之处。在全面转向前瞻式立法的过程中，也要注重提升立法技术和为司法解释预留空间。 关键词：网络犯罪；

2、再构；前瞻式立法；刑法修正案（九） 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2016) 08-0155-10 收稿日期：2016-02-15 该文已由“中国知网”() 2016年6月28日数字出版，全球发行 作者简介：王肃之（1990-），男，河北石家庄人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学、网络安全法学。 网络社会的崛起已经成为不争的事实，互联网不但改变着生活模式，也改变着社会结构，包括网络犯罪。我国网络犯罪刑法立法大多沿用传统犯罪的回应式立法思路，然而这样的立法思路却使得刑法陷入捉襟见肘、亦步亦趋的困境当中。是否应当从回应式立法向前瞻式立法转变？从这样

3、的视角又该如何看待刑法修正案（九）的相关规定？有必要予以研究。 一、网络社会对网络犯罪的再构 根据CNNIC最新发布的第37次中国互联网络发展状况统计报告，截至2015年12月，中国网民规模达6.88亿，全年共计新增网民3951万人。在网民数字飞涨的背后，是互联网再构人们生活方式、再构整个社会结构的历史进程。曼纽尔卡斯特尔在接受互联网时代采访时曾指出，“网络技术导致沟通出现彻底的转变，沟通的转变和对网络的需求共同创造了一种新的社会结构。在水平网络中，人们可以相连、分离、相聚、分散，整个社会和政治组织的形式都在变化。”作为社会现象的一种，网络犯罪产生于网络社会、发展于网络社会，很大程度上改变了传

4、统犯罪。有学者指出网络社会的特征包括跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性。然而上述特征并非都与网络犯罪相关联，譬如信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性这三个特征，是从静态的信息传递的角度概括网络社会的结构特征，并未与网络犯罪行为直接关联；而跨时空互动性、去中心化则是从动态的网络交流的角度，对于网络行为特别是网络犯罪的变化产生了巨大的影响： （一）跨时空互动性对网络犯罪的影响 这一特征是网络社会微观特征的集中表现。互联网本质上是节点的互联，并基于这种互联的不断扩展而构成网络。在网络中现身或缺席，以及每个网络相对于其他网络的动态关系，都是我们社会中支配与变迁的关

5、键根源。经由网络，人们可以在网络信息的基础上进行多种有效的交流和互动，其对网络犯罪影响的深度与广度均前所未有： 一方面，对于网络犯罪而言，在跨时空互动性的影响下，网络中的事物愈发以节点为中转，以互联为形态，在将便捷与效益扩大的同时，也不可避免地将风险与脆弱放大，其侵犯的法益也日趋复杂。有的网络攻击行为表现为对个人财产权的侵害，有的网络攻击行为侵犯了个人的隐私权，还有的网络攻击行为可能是危害社会的整体秩序与和谐。其中最值得被重视的是网络犯罪法益的公共化。在互联网中对于某个节点破坏的犯罪行为，由于节点的交互影响往往事实上造成对公共法益的严重损害。譬如对于通讯网络、电力设施等重要服务器的网络攻击，可

6、能由于交互影响导致整个互联网的瘫痪，危害公共信息安全。 另一方面，在网络犯罪法益向公共法益扩张的同时，也必然带来刑法保护前置的问题。由于网络的互联特征，网络犯罪行为一旦出现，后果过于严重。网络犯罪每年在全球范围内造成的经济损失达4450亿美元，并且呈逐年上升趋势。在此情况下，事后的处罚不但难以有效地打击网络犯罪，也可能使国家或社会遭受重大的损失。网络犯罪的刑法规制重点已经不仅仅限于实行行为，对于其预备行为也应予以必要的调整和处罚。 （二）去中心化对网络犯罪的影响 这一特征是网络社会宏观特征的集中表现。在网络中没有所谓的最高权力机构，网络的运作是由使用者相互协调来决定，网络的每个用户都是平等的。

7、在网络社会上任何人都可以享受发布信息和接收信息的自由。去中心性的另一个表达就是扁平化，社会结构从金字塔式的层级模式转向平等的扁平模式。传播并不主要从社会“顶层”以垂直模式或者从社会“中心”以集中模式来流动。当分散的节点构成网络之后，当网络成为社会结构之后，原有的支配式的社会运转方式也必然被传递式的社会运转方式所替代。这也导致了网络犯罪结构的变化。 一方面，在去中心化的影响下，网络犯罪的行为主体与行为范围不断扩展。就行为主体而言，某些网络犯罪可能原本只能由一些处于关键位置的特殊主体实施，在网络社会扁平化的影响下，人们对于网络资源接触的平等性正导致这些犯罪的行为主体开始向一般主体扩展，在互联网中任

8、何一个IP的接入主体都可以实施危害巨大的网络犯罪；就行为范围而言，某些网络犯罪可能原本只能通过某种典型方式实施，但是随着去中心化的影响，更多的实施方式与该典型方式日趋等价，同样造成极大的危害后果，需要对这些犯罪的行为范围重新考虑。譬如侵犯公民个人信息罪，不但面临着犯罪主体的扩张问题，也面临着犯罪行为的扩展问题。 另一方面，在去中心化的影响下，网络犯罪的共同犯罪结构也发生很大变化。犯罪行为被细化分解为若干碎片，不同团伙承担不同分工，上下游之间只是一种陌生的服务提供关系，甚至根本不用见面。特别是在网络社会扁平化的影响下，网络犯罪中的帮助等行为在网络共同犯罪中的地位日趋重要，可以与实行行为等同甚至超

9、越实行行为。在帮助行为地位日趋凸显的过程中，还出现了没有实行行为但社会危害性十分严重的“帮助行为”，需要被处以恰当的刑事责任。譬如近期开庭受审的“快播”案，其中很关键的一个问题就是找不到犯罪的“实行行为”，导致在处罚相关人员时存在障碍。 而且，网络犯罪的上述变化，既是网络犯罪目前的性质特点，也是网络犯罪未来的发展趋势。如何通过刑法手段有效地、恰当地规制网络犯罪，是网络社会给刑法立法提出的现实问题。 二、从回应式立法到前瞻式立法 一直以来，网络犯罪刑法立法沿用传统犯罪的回应式的立法思路，导致网络犯罪的刑法治理陷入种种困境。应立足于网络社会的变迁，以一种前瞻式的立法思路来指导刑法立法，有效地规制网

10、络犯罪。 （一）回应式立法思路的困境 按照传统的回应式立法思路，对于新生犯罪一般在刑法中类似章节选择相关罪名增设“之一”的条款，对于新出现的行为作出规定，并且行为模式一般以实行行为为中心构建。但是，这样一种回应式的立法思路仅是“头痛医头、脚痛医脚”的立法修补，没有实现对现行刑法中网络犯罪立法的系统性的完善。通过不断打补丁的方式规制网络犯罪，往往不对法益变迁作出深刻的思考，不对犯罪行为变化作出必要的预见，不对犯罪结构的改变予以足够的关注，最终在规制网络犯罪时显得捉襟见肘。 第一，无法有效应对网络犯罪法益的变迁。随着网络社会的崛起，互联网已经渗透到社会生活的方方面面，网络犯罪所侵害的法益也不断扩张

11、。我国现行刑法制定于1997年，当时网络犯罪较为少见，所以在立法时将相关罪名设置在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，主要保护计算机信息系统及其中的数据、程序等，刑法修正案（七）在增设相关罪名时也是选择在第285条之后增设条款来“打补丁”。也就是说，回应式的立法思路实际上认为网络犯罪可以继续按照妨害社会管理秩序罪处理。然而实际上并非如此，网络犯罪的法益已经出现了很大的变化，并且一个重要的趋势就是向公共法益扩张。 一方面网络犯罪法益向公共安全扩张。公共信息安全是公共安全的重要组成部分，侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为未必只危及特定的信息系统，行为人很可能利用系统与系统之间的连接结、系统与数

12、据库之间的连接，引发大规模的、不可想象的严重后果，像“熊猫烧香”案等重大网络案件，侵犯的已经不仅仅是社会管理秩序，更是侵犯了社会公共安全。而且随着网络的发展，网络犯罪对于公共安全的威胁逐步攀升，最近在乌克兰发生的两起网络犯罪充分说明了这一点。2015年底，在乌克兰境内，具有高度破坏性的恶意软件至少感染了三个地区电力部门的电力基础设施。这直接导致乌克兰国内西伊万诺至弗兰科夫斯克地区的约140万个家庭无电可用，随后提供乌克兰约65%的航空客运量，每年进出港超过800万人次的全国最大的机场基辅鲍里斯波尔机场网络遭到攻击。如果按照回应式的立法思路，依然从妨害社会管理秩序罪的角度出发，显然无法对于侵犯公

13、共安全的网络犯罪予以彻底有效的打击，进而有效地维护公共安全。 另一方面网络犯罪法益向公共秩序扩张。网络空间是否存在独立的秩序一直是饱受争议的问题，两高2013年联合颁布关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释之后，关于网络空间秩序是否社会秩序更是在学界引起广泛争论。笔者虽然认同网络秩序是“公共秩序”的重要组成部分，但是认为该情形与其解释为第293条寻衅滋事罪，不如解释为第288条扰乱无线电通信管理秩序罪更为合适。这是因为寻衅滋事罪本就是口袋罪，而且将“利用信息网络辱骂、恐吓他人”解释为“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”，进而与该款中其他现实实施的扰乱公共秩序的行为并列，招致争议

14、不足为奇。而无线电通讯与网络本就同属信息技术范畴，信息秩序与网络空间秩序本身具有一致之处，将前述行为解释为该罪反而更易于理解和适用。前述解释方法更多地是以回应式的传统思路，用口袋罪简单地套用于网络犯罪，看似肯定了网络空间秩序，但是却是强行将网络空间秩序解释为现实秩序，没有深入思考网络秩序的独立价值、独立性质，容易导致相反的效果。 第二，在回应网络犯罪行为主体和行为范围扩展时难免亦步亦趋。就网络犯罪立法而言，往往是发现某种网络犯罪行为危害严重，便以“打补丁”的方式在相关法条作出规定或者修改，结果不久之后发现类似行为却不宜在该条规定；或者是某种行为某几类主体实施较为典型，于是对其在刑法中规定，但是

15、不久之后却发现其他主体同样实施该种行为。由于网络犯罪变化频繁，刑法立法似乎总是被网络犯罪“牵着鼻子走”。 从网络犯罪的主体而言，网络犯罪主体的扩张十分突出。以侵犯公民个人信息罪为例，刑法修正案（七）将当时规定的出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体限定在六类特殊主体，但是这样的规定显然缺乏前瞻意味。实际上侵犯公民个人信息的主体迅速超越了这一范围，不仅单位主体，自然人完全有可能实施该类犯罪，然而即使对于该条规定中的“等”做扩大解释，也无法包括自然人主体。2013年就曾有媒体曝光，支付宝前技术员工利用工作之便，偷取公司20G用户信息盗卖。再如破坏计算机信息系统罪，其主体之前被限定在自然人，但是随着

16、社会的网络化，事实上也有单位主体实施该罪。像上海首例“破坏计算机信息系统罪”案件，其实就是单位犯罪，在认为竞争对手不正当竞争的情况下，王某所在企业集体通过了王某提出的通过黑客程序攻击对方企业的方案，由王某实施黑客攻击，造成对方公司网站瘫痪，大量客户流失，直接经济损失达7万余元。由于当时该罪的主体只能是自然人主体，所以最后是按照自然人犯罪处理，王某实际上代替单位接受处罚。 从网络犯罪的行为方式而言，侵犯公民个人信息罪的立法也存在不足。刑法修正案（七）仅是回应式地对有关公民个人信息的非法出售、非法提供、非法获取行为分别作了规定。然而，对于合法或者非法获取公民个人信息的单位和个人非法利用个人信息的行

17、为，目前还不能追究刑事责任。但是，这种情况在现实生活中却变得愈来愈严重，而且随着网络社会去中心化的影响，非法利用行为正在越来越与非法获取行为相分离，更加具有独立处罚的必要，刑法需对此作出前瞻性考虑。 第三，在回应网络犯罪结构变化时易于顾此失彼。网络在改变社会结构的同时也不可避免地改变着网络犯罪的结构，无论对于其未完成形态还是共犯结构，回应式的立法思路都难以有效适应网络犯罪。 一方面，网络犯罪预备行为的难以被有效规制。譬如为了实施网络犯罪而设置网站、QQ群或者发布相关信息的，按照传统理论显然属于预备行为，但是由于网络的跨时空互动性，其已经具有相当意义的社会危害性，并且一旦实行可能后果不可挽回。正

18、如有学者指出的，网络空间中的预备行为和网络中的技术帮助行为一样，开始具有了独立化的倾向，危害性开始增大。然而回应式的立法思路更多是以网络犯罪的实行犯甚至实害犯为处罚中心，无法有效规制预备行为。 另一方面，去中心化特征再构下的网络共同犯罪对传统的以实行行为为中心构建起来的共同犯罪体系产生巨大的冲击。在网络共同犯罪中，部分网络帮助行为社会危害性过大，仅按照以实行行为为中心的立法思路难以有效地打击帮助行为。譬如网络服务者为多个网络犯罪提供技术支持的，与各个具体的网络犯罪行为相比，这种向非特定网络犯罪提供帮助的行为危害性更为巨大。而且，随着互联网技术的发展，网络犯罪的实行行为还可能被消解，只留下“帮助

19、行为”进入刑法的视野：譬如“快播”案中，当传播淫秽物品的实行行为通过P2P技术分解为上亿网民实施，按照传统的回应式立法思路显然在评价该“帮助行为”时存在很大的困境。 （二）前瞻式立法思路之提倡 刑法立法及其修改，都需要与社会环境的变迁相联系，法律作为上层建筑必然受到经济基础的决定。网络犯罪的结构、危害在互联网的浪潮中也不断变化。传统的回应式的立法思路显然无法跟上互联网的脚步，刑法立法需要采取一种前瞻式的立法思路，对于法益变迁、行为主体和行为范围扩展以及犯罪结构变化的现状与发展作出考虑与预见，使得刑法条文能够适应当前和未来一段时期的网络犯罪治理，在打击网络犯罪与维持刑法品格两者之间寻找恰当的平衡

20、点。关于前瞻式立法有如下几点需要思考： 第一，如何通过前瞻式立法有效回应网络犯罪？笔者认为，从回应式立法转向前瞻式立法是刑法有效治理网络犯罪的应然选择，应重点包括：对网络犯罪法益变迁作出前瞻，基于其法益的变化与发展，在网络犯罪立法时选择恰当的章节、条文增设规定，改变选择形式上相似罪名的立法思路，有效保护增生的法益。当然，这仅是针对现有刑法体例和章节作出的调整，如果将来重新制定刑法典，笔者建议应在有关公共安全、公共秩序的章增设专门的节来系统规定网络犯罪。对网络犯罪行为主体和行为范围作出前瞻，可以在立法时划定更为恰当的主体和行为范围，预留必要的缓冲与解释空间，防止刑法的频繁修改。对网络犯罪结构做出

21、前瞻，通过法益保护前置化规制网络犯罪预备行为，同时改变以实行行为为中心的网络共同犯罪规制结构，对帮助等行为作出独立的规定，更全面、更妥当地规制网络犯罪。 第二，前瞻式立法对于刑法自身有何意义？笔者认为，前瞻式立法既是回应网络犯罪的应然选择，也是维持刑法自身稳定性和效力的应然选择。一直以来，刑法在法律体系中处于保障法的地位，作为公法中规定处罚最严重的法律，刑法理应具有相当的稳定性。然而按照回应式的立法思路，关于网络犯罪的条款频繁增设、频繁修改，各种司法解释接踵而来，破坏了刑法的安定性。有学者指出，在网络犯罪立法中经常出现这样的情况，当一国的立法经过复杂而冗长的立法程序将某种网络行为纳入到本国法律

22、进行规制时，却惊奇地发现该种行为在网络上已经趋于销声匿迹了，代之而起的是新型的、法律尚未关注的行为，法律生效后很快就实质性失效的情况在网络中更易发生。在互联网环境下，立法所立足的技术背景和社会条件都处于急速的变化发展之中，法律的制定与实施既需要有前瞻性也要正视现实的可操作性，尽可能以相对稳定的法律规范去适应不断变化的网络环境。从回应式立法向前瞻式立法进行转变，既立足于网络犯罪的已然变化，也考虑网络犯罪的未来发展，才能使刑法条文更有效地应对网络犯罪，增强刑法条文的生命力。 第三，前瞻式立法是否意味着刑法的泛化适用？笔者认为，前瞻式立法并不等同于盲目扩大犯罪圈，不会导致刑法的泛化适用。一方面，前瞻

23、式立法并不一定等于扩大犯罪圈，其意味着根据网络犯罪的变化及趋势，在兼顾现实与将来的基础上作出规定，有可能反而对于一些犯罪行为的范围予以限缩；另一方面，刑法规制范围的扩展固然值得警惕，但是在笔者看来，目前我国刑法的规制范围存在双向不足，有些犯罪行为的危害性减小或者有些行为原本可以通过其他部门法予以规制，譬如部分金融犯罪，其犯罪圈应当缩小；有些犯罪，譬如网络犯罪，其犯罪圈的范围远远难以适应网络犯罪的巨大危害及其扩张速度。有学者指出，我国当前乃至今后相当长时期的侧重点仍然是犯罪化，而不是非犯罪化。笔者认为，对于网络犯罪，犯罪化应当是其刑法治理的侧重点。当然，在对网络犯罪作出前瞻式规定时应当予以适当的

24、限制，重点对于有关国家安全、经济发展和社会稳定等重大问题相关的网络犯罪作出必要的前瞻性规定。即在互联网时代，刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。 三、在回应与前瞻之间：刑法修正案（九）相关规定分析 为了应对愈演愈烈的网络犯罪，刑法修正案（九）在很多方面突破了原有规定，一定程度上体现了前瞻式立法的意味，但是也有一些方面囿于既有的立法模式，未能完全摆脱回应式立法的窠臼。 （一）刑法修正案（九）的前瞻之处分析 刑法修正案（九）中有多个条款是针对网络犯罪作出，立足于网络犯罪的变化及其变化趋势，完善了相关规定，体现了前瞻式的意味。 第一，增设了保护网络空间公共秩序的规定。刑法修正案（九）规定了编

25、造、故意传播虚假信息罪，规制编造、故意传播虚假信息的行为。该罪的行为场域是“信息网络或者其他媒体”，并要求具有“严重扰乱社会秩序”的情节，也就是说立法者认为在信息网络编造或者传播虚假信息可能扰乱社会秩序，从而认可了网络犯罪法益向公共秩序扩张的事实与趋势，值得肯定。 第二，扩大了网络犯罪主体的范围。刑法修正案（九）扩大了一些网络犯罪的主体范围，一方面取消了对刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪主体的限制，使该罪的主体范围由“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”扩展到一般主体，有利于对更多主体实施的侵犯公民个人信息的行为有效规制。另一方面不但在侵犯公民个人信息罪、侵入计算机信

26、息系统相关的犯罪、破坏计算机信息系统罪规定了单位犯罪，还在新设的拒不履行网络安全管理义务罪、准备网络违法犯罪活动罪、帮助网络犯罪活动罪等规定了单位犯罪，有利于预防单位主体实施上述犯罪，体现了对网络犯罪主体的前瞻考虑。 第三，增设了网络犯罪预备行为、帮助行为的规定。刑法修正案（九）规定了准备网络违法犯罪活动罪，对于为了实施网络犯罪而设置网站、QQ群或者发布相关信息的行为，独立规定为犯罪，体现了法益保护的前置化，值得肯定。另外，刑法修正案（九）还规定了拒不履行网络安全管理义务罪、帮助网络犯罪活动罪，对于网络服务提供者放纵网络犯罪造成严重后果的或者通过提供网络服务等方式帮助网络犯罪实施的行为予以规制

27、，将网络犯罪的处罚由侧重以实行行为为主转向同时侧重帮助行为等非实行行为，体现了对网络共同犯罪处罚的前瞻考虑。而且，“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，这就意味着这种全新犯罪的刑事责任结构与传统共犯结构相比具有特殊性与独立性。按照上述规定，类似“快播”的案件，就可以其拒不履行网络安全管理义务，“致使违法信息大量传播”对其处以刑事处罚，有利于适应网络犯罪结构的变化发展。 （二）刑法修正案（九）立法思路的不足分析 虽然刑法修正案（九）相比于之前的网络犯罪立法有很大的进步，但是在有些方面依旧沿袭了回应式立法的原有思路，未能作出全面的前瞻式规定。 第一，对于网络犯罪涉及的公共安全法益前瞻不足。如前所

28、述，随着网络犯罪的发展变化，其侵犯的法益已经包括公共安全。其实早就有学者指出，应在危害公共安全罪一章中，增设故意传播恶性计算机病毒罪和制作恶性计算机病毒罪。笔者同意这种观点，恶性计算机病毒的行为不同于一般计算机病毒的行为，其破坏力极为巨大，而且一旦产生后果危害十分严重，乌克兰最近发生的两起危害公共安全的网络犯罪就十分值得我们警醒。所以其制作、传播行为理应作为危害公共安全的犯罪行为加以规制。此外，随着网络安全形势的发展，恶性木马与恶性病毒一样具有巨大的危害性，制作、传播恶性木马行为也应属于危害公共安全的犯罪。但遗憾的是，刑法修正案（九）并没有上述对于危害公共安全的网络犯罪作出独立规定。 第二，对

29、于网络犯罪行为的扩张前瞻不足。以侵犯公民个人信息罪为例，除了合法拥有公民个人信息的商业主体可能非法利用公民个人信息之外，即便是非法公开、非法获取的公民个人信息，其后续的利用行为由不同主体基于不同目的用于实现其他非法用途的趋势也愈发明显，仅通过评价非法公开、非法获取行为已经不能有效地全面规制侵犯公民信息的犯罪，需要对非法利用行为作出单独的评价。然而刑法修正案（九）沿用了回应式的立法思路，没有对非法利用公民个人信息的行为作出必要的前瞻，依然只规定了非法提供、非法获取的行为，难以全面有效地规制侵犯公民个人信息的犯罪行为。 第三，对于网络犯罪结构的前瞻不足。虽然刑法修正案（九）增设了拒不履行网络安全管

30、理义务罪、帮助网络犯罪活动罪，对于规制网络犯罪的帮助行为具有重要的意义。譬如类似“快播”案的案件，如果发生在刑法修正案（九）通过以后，完全可以直接按照拒不履行网络安全管理义务罪定罪处罚。但是，上述规定仍有以帮助行为对应的实行行为为中心的嫌疑，没有完全认识到去中心化背景下网络犯罪行为结构得新变化，导致对于相关网络犯罪行为规制的不完全。譬如某搜索引擎的竞价排名，通过收费操纵企业排名来获取经济利益，纵容虚假广告大行其道，无疑有损社会公共利益；其最近实施的变卖某疾病贴吧行为，更是危害了公众的生命健康安全。然而对于上述行为，从帮助网络犯罪活动罪的角度来看，显然其只是为了获利并非为诈骗行为提供帮助；从拒不

31、履行网络安全管理义务罪的角度来看，虽然可以勉强从“信息网络安全管理义务”的角度予以解释，但是这样一种故意的买卖排名、用户群组的行为显然主观恶性更强，即便可以按照该罪名处理，也未必妥当。 （三）基于刑法修正案（九）的前瞻式立法若干问题探讨 刑法修正案（九）有关网络犯罪的规定既体现了一定的前瞻意味，又有一些沿用回应式立法思路之处，所以，立足刑法修正案（九）的最新修改，提升网络犯罪的立法技术，同时结合相关法律法规，以前瞻式的思路建立完善的网络犯罪刑法治理体系势在必行。在此过程中，需要注意如下几个问题： 第一，以前瞻式的立法思路全面指导网络犯罪刑法立法。基于刑法修正案（九）的最新规定，在法益问题上，应

32、正视网络犯罪法益向公共安全的扩张，在刑法第二章规定制作、传播恶性计算机病毒、恶性木马罪，并且在日后有关公共信息安全的犯罪增设时注意考虑其法益的公共性，对于章节、条文的选择注意前瞻。在行为方式问题上，侵犯公民个人信息罪应将非法利用行为纳入该条规定，对于合法或者非法拥有公民个人信息主体的非法利用行为人罪，并且建立合理的罪刑梯度；增设其他网络犯罪时应注意对于行为范围的前瞻考虑，增强该条文的生命力。在犯罪结构问题上，要注意转变犯罪行为认识体系，从打击实行行为以及依旧以实行行为为核心的“共犯行为正犯化”的思维模式下解放，对于无“实行行为”的“帮助行为”以及具有实质社会危害性的所谓“中立行为”予以全面规制

33、。 第二，注意充分运用立法技术实现前瞻式立法。有学者指出，在具体的刑法立法技术上，应该特别讲求立法中的明确性与概括性之间的平衡。这一点在前瞻式立法中更为重要，实现前瞻必然要求条文涵摄范围的扩张，文字的统一性和明确性更是需要注意的问题。刑法修正案（九）在此问题上存在一定不足。譬如，关于信息，第286条之一使用了“违法信息”的表述，第287条之一使用了“违法犯罪信息”、“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的表述，虽然就对应的条文而言并无大碍，但是在表述上确实不够规范、系统。再如，第286条之一规定了“致使用户信息泄露，造成严重后果”的情形。那么“造成严重后果”与“致使用户信息泄露”是因果关系还是补

34、充关系？如果是使大量用户信息泄露导致了侵犯公民个人信息罪的发生又是否属于这一情形？从条文增设的初衷来看，应该解释为补充关系，前述情形应当被包括在内，但是该规定在理解时可能出现歧义。此外，第287条之二，并列规定了“技术支持”与“帮助”，那么技术支持是否属于“帮助”，如果属于是否应在“帮助”前增加“其他”的限定表述？如果不属于又该如何阐明提供“技术支持”与“提供广告推广、支付结算等帮助”的区别？简言之，网络犯罪的立法技术问题确实需要缜密。 第三，注意为司法解释预留必要的空间。无论就司法解释的地位存在何种争议，在我国的犯罪治理中包括网络犯罪治理过程中司法解释发挥着毋庸置疑的重要作用。之所以网络犯罪

35、频频出台有关司法解释而且屡遭争议，很重要的一个原因就是刑法立法时没有预留必要的解释空间。譬如关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释第5条的规定，之所以将“利用信息网络辱骂、恐吓他人”解释为寻衅滋事罪中“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”，也是苦于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中找不到合适的法条，尽管笔者认为解释为扰乱无线电通信管理秩序罪更为妥当。所以，以前瞻式的思路进行网络犯罪刑法立法，也要注意为司法解释留有必要的解释空间，这样才能使刑法不至于频繁修改，更好地保障刑法的安定性。 结语 互联网的跨时空交互性、去中心化等特性，解构并重构着网络社会，包括网络犯罪。在互联网的浪潮中，网络犯罪也在以次方的速度发展变化，使得传统刑法理论、传统刑法立法措手不及，回应式的立法思路在面对网络犯罪时往往陷入困境。社会总是在不断地呼唤适合其发展阶段的立法，网络犯罪的治理也在呼唤着刑法立法思路的转向，即从回应式立法思路转向前瞻式立法思路。当然，对于这一宏大问题，本文也仅能作初步的探讨，这种立法思路转变需要一个长期的过程，但也应该会引导网络犯罪治理不断深化、不断优化。 （全文共11，838字）