关联企业的法律特征及其与企业集团的关系

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1、论资本监管与公司治理摘要： 本篇论文在现有研究的基础上，将公司资本监管及其改革看作公司治理的一个重要范畴。笔者认为：公司作为独立交易主体的法律安排所产生的矛盾及其在控制条件下引发的公司与社会之间的利益冲突，决定了公司治理问题的产生及全部内容。因此，在公司法意义上，公司治理的范畴不局限于公司机构的调整和改革，而且还应当包括公司资本监管体系的改革和完善。这一开拓不仅具有理论意义，而且更为重要的是，作为一种制度安排，资本监管在公司法框架内，为第三人、公司债权人及其他利益相关者提供了介入或影响公司治理的法律途径，从法技术上解决了多边治理的制度安排问题。在中国学术界，关于公司治理问题的现有研究认为，随着

2、中国市场化程度的提高，在大力推进改革建立国有资产的产权运作机制的基础上，即可移植国外的某一种公司治理模式，解决中国公司的治理问题。这一观点包含着一个重要的作为基本支撑的思想理念，即：公司治理的基点是“投资者主权”和“股东至上”。在这一思想理念支配下，公司治理要解决的问题是保护股东权益，而与此相关的公司法改革就是公司机构制度调整。但正是在以所有权及股东控制模式进行精细设计的公司治理条件下，爆发了安然事件以及其他美国大公司丑闻，即：为我们所推崇备至的、千方百计创造条件要引进或移植的国外公司治理模式及法律制度，被证明面临着新的问题。自1992年英国的Cadbury报告开始，以英美为代表的各西方国家公

3、司法围绕股东对公司的控制所设计并采用了一些制度，包括独立董事、股东投票权规则等，不可谓不精细，也不可谓不周到，这些制度至今仍为很多国家所仿效。但安然事件使我们不得不面临这样的现实：仅仅着眼于公司内部机构的设置及其相互间权力平衡的精细设计，包括对资本市场的严格监控在内的公司治理模式，并不能完全解决现代公司的治理问题。因此，有必要转变我们的研究思路去思考这样的问题：公司法意义上的公司治理究竟包括哪些基本范畴?为解决公司治理问题，公司法应当做出哪些适应性的改革?本篇论文在现有研究的基础上，将公司资本监管及其改革看作公司治理的一个重要范畴。笔者认为：公司作为独立交易主体的法律安排所产生的矛盾及其在控制

4、条件下引发的公司与社会之间的利益冲突，决定了公司治理问题的产生及全部内容。因此，在公司法意义上，公司治理的范畴不局限于公司机构的调整和改革，而且还应当包括公司资本监管体系的改革和完善。这一开拓不仅具有理论意义，而且更为重要的是，作为一种制度安排，资本监管在公司法框架内，为第三人、公司债权人及其他利益相关者提供了介入或影响公司治理的法律途径，从法技术上解决了多边治理的制度安排问题。一、公司法学界对公司治理定义的局限性-不同学科公司治理定义的比较分析在学术界，公司治理的定义及范畴毫无疑问是一个受到普遍关注的问题，对公司治理定义的表述也可谓种类繁多。笔者认为，目前的研究表明，经济学界和法学界对公司治

5、理范畴的阐释存在着重大区别：首先，从公司治理的内容分析。经济学界主要从企业制度安排对产权运用效益影响的角度来定义公司治理，其核心在于：首先，公司治理产生于企业所有权与控制权的分离;其次，公司治理在狭义上是指投资者与公司之间的利益分配和控制关系的制度安排，在广义上是指包括投资者在内的所有利益相关者之间关于风险、收益和控制关系的制度安排。而法学界则主要从法律，特别是公司法所调整的利益关系的角度、公司法对公司监管的角度来定义公司治理。大部分学者认为，法学意义上的公司治理是股东对公司的监督机制，其核心是投资者或股东权益的保护，这一机制在具体法律制度上首先表现为股东会、董事会(以及由董事会聘任的经理)和

6、监事会所组成的公司机构之间的权力分配与制衡，同时还包括对证券市场的监管制度所形成的股东对公司经营者的制约。其次，在制度(或技术操作)层面上，法学界的研究认为，公司治理是一个由内部治理和外部治理组成的系统，所谓内部治理是指公司组织机构制度的调整和改革，而外部治理则是对资本市场监管的设计和改革。这一范畴的基本依据来自学术界对德、日与英、美为样板的公司治理模式的比较。学者们认为，属于英美法系的英国和美国，其公司治理主要是靠发展充分的证券市场作为支撑的;而属于大陆法系的德国和日本，由于资本流通性较弱，证券市场相对不十分活跃，因此公司机构在公司治理中起着主要作用。可见，法学界对内部治理和外部治理的划分，

7、特别是将外部治理理解为对资本市场的监管，其基本的理念支撑仍然是“投资者主权”和“股东至上”。当然，也有学者以利益相关者理论为基础，否定“股东至上”是公司治理的基础，但由于他们所设计的利益相关者介入公司治理的具体措施，仍然是以将公司债权人的身份转为股东身份为前提的，换言之，尽管他们认为，公司治理在法学意义上应当包括股东以外的其他利益相关者的保护，但在法技术上缺乏利益相关者介入公司治理的途径的具体设计和论证的支持，因此仍然不能脱离“投资者主权”和“股东至上”的窠臼。由此得出结论是：我国法学界提出的公司内部治理与经济学界在狭义上理解的公司治理基本相同，但法学界提出的外部治理却并不是指利益相关者权益的

8、保护，而是指证券法以保护小股东权益为目标对证券市场的监管及其改革。因此，在公司法意义上，公司治理仅仅是公司内部组织机构制度的调整和改革。由于涉及法学家们对公司治理本质的认识，因此，上述区别不仅仅是形式上的。进一步的问题是，从公司法的角度，公司治理的范畴是否就是公司机构制度的调整和改革?笔者认为，这是一个具有局限性的观点。二、资本监管及其改革是公司治理的重要范畴-公司固有矛盾、控制、公司治理笔者认为，首先，在公司法框架内，针对公司治理的改革实践并没有被局限于内部机构的调整;其次，公司法意义上公司治理范畴的确定取决于公司固有矛盾及其发展演化。1、公司治理所涉及的法律改革早在上个世纪50年代起，由公

9、司经理人员高薪、权力过大所导致的日益严重的损害股东权益现象，就使得公司治理成为西方国家所关注的问题。其中，英国被公认为全球现代公司治理运动的主要发源地。“以三个相继成立的非官方委员会主席的名字命名的研究报告，即Cadbury报告、Greenbury 报告和Hampel 报告”，标志着现代公司治理走向制度化。从三个委员会的职能看，由英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所等机构成立的(包括有关方面的12名权威成员组成)委员会的工作及其所发表的Cadbury报告值得关注。该报告题为公司治理的财务方面，主要注重公司的内部财务控制和相应的风险管理，注重董事会的控制与报告职能和审计人员的角色。在笔者看来，这

10、是一个加强对流转中公司资本的监管的报告。尽管该报告对公司法改革的影响主要体现在强调外部非执行董事在内部控制和审计中的关键作用，但由于该报告所提出的问题不仅指向股东权益保护，而且通过对董事在公司财务信息方面的义务和责任的强调，也产生了对公司债权人以及其他利益相关者保护的后果，因此可以说，从一开始，公司的实际控制人对社会利益损害的问题就已经蕴含于公司治理的法律范畴之中。2001年12月， 排名美国第7、全球第16位的大公司安然(Enron)突然破产，其后，世界通讯、环球电讯等大公司在财务问题上弄虚作假的丑闻相继暴露，美国的大公司陷入了空前的信誉危机。相当多的学者认为，这些丑闻之所以令人震惊，“不仅

11、因为它们是由一些最大和最有声望的美国公司一手导演的，而且更因为声誉卓著的美国制约体制居然未能阻止它们的发生，甚至允许他们隐而不露达如此之久”。所谓的美国制约体制当然包括公司治理制度。早在1992年5月，美国法律协会经过十年的认真研究，发表了题为公司治理的原理：分析和建议的报告。该报告包括公司的组织及其作用，大型公开公司中董事及执行职员的职务与权限，监督委员会等董事委员会，董事及执行职员、控股股东等的公正交易义务，通过代表诉讼等手段的救济等7个部分组成，该报告的一个重心是强化监督机制，建议引进具有独立性的外部董事(超过董事会成员的一半)，在董事会内组成监督委员会作为董事会的下位机关。但针对以安然

12、、环球电讯信、世界通讯、施乐公司等会计造假丑闻，2002年由美国总统布什签署的萨班斯-奥克斯利法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)，则从加强会计信息披露和财务处理的准确性、保证审计人员的独立性、完善公司治理等多方面对现行的有关会计、证券和公司的法律作了较多的修改：(1)成立一个由非政府人士组成的独立的监督委员会以监督会计行业，并禁止会计公司为起审计对象提供咨询业务;(2)规定首席执行官和首席财务官对财务报表的书证责任;(3)要求所有的上市公司必须设立审计委员会;(4)加强SEC对上市公司信息披露义务的审查权;(5)加大对违法行为处罚的力度。毫无疑问，这一重大的法律改革不

13、仅重新强化了美国自过去20年来通过改革被放松的监管，而且使政府对公司财务会计信息及其公开的监管成为美国20世纪30年代以来最为严格的监管。与美国法律协会1992年的公司治理的原理：分析和建议相比较，我们可以看出，分析和建议强调通过公司组织机构的调整所形成的监督机制在公司治理中的作用;而萨班斯-奥克斯利法案的一个重要内容则是注重以强制性规范的形式规定对流转中的公司资本进行直接监管。这表明，公司财务会计管理，即对流转中的公司资本的监管，是美国在十年的公司治理之后所面临的新问题，公司治理的研究正在与财务问题结合，使公司治理呈现出新的发展态势。这充分证明，公司治理的法律改革实际上并没有如同学者们解释的

14、那样，被局限于公司内部机构的调整，法律改革总是随着公司治理问题的发展和变化而确定自己的内容。2、公司法意义上公司治理范畴的确定从公司治理运动及相关法律改革的分析，我们得出的结论是：公司治理在法律意义上不仅包括股东权的保护，而且也包括第三人、公司债权人以及其他利益相关者权益的保护，在公司法的框架内，公司治理的范畴不单指公司机构制度的调整和改革，也包括对公司资本，特别是对公司处于流转状态的资本的监控及其改革。那么，公司法意义上的公司治理范畴是由什么决定的呢?笔者认为，无论经济学家和法学家如何认识公司治理，现代公司治理运动的目的在于解决由公司与生俱来的矛盾所引发的问题，即：股东有限责任与公司独立人格

15、的结合和运用所产生的问题。当然，笔者并不因此断言公司自其产生就存在治理问题，但公司的固有矛盾在存在控制的条件下，由公司内部的冲突演变为公司与社会的冲突，引发了大量损害小股东、公司债权人以及社会利益的违法和犯罪，甚至导致大公司频频破产，已经使恢复社会对公司的信任成为公司制度继续存在的重要条件。而欲重建人们对公司的信任，就必须通过被我们称之为公司治理的运动，来调整政府政策和法律制度，设法平衡和协调公司与社会之间的冲突。公司的固有矛盾，即由股东有限责任和公司独立人格结合所导致的股东与其经营者之间的矛盾、公司与其相对人(债权人)之间的矛盾。前者通常被称之为公司内部的利益冲突关系;后者则一般被称为公司与

16、外部的利益冲突关系。公司法存在的意义就是为了协调或平衡这两对矛盾，创造出一个有利于公司生存的社会秩序。但随着公司的发展，这两对矛盾也在发生变化。其中最为重要的是股东之间的利益冲突表现为公司和社会的冲突，同时，公司与第三人、债权人的冲突也扩展到一个更广大的范围。而诱发这种演变的根本原因在于由经济和公司的发展所导致的控制。笔者认为，所谓控制，首先是指公司的实际控制人对公司的控制，其次是指由此而产生的公司对社会的控制。关于前者，笔者认为，这是与公司相伴生的一种现象，它既包括公司高级管理人员对公司的操纵，也包括大股东对公司的操纵。从公司法有关股东权的规定及其实施的实际情况看，即使是在股份分散程度很高的

17、公司中，大股东对公司的控制也是现实的。在这个意义上，可以说不存在不受股东控制的公司(例如，在一些国家，由于股票期权被引入高级管理人员的报酬，今天的公司高级管理人员，也多是持有公司股份的股东)。只是提到对社会利益的损害时，我们往往基于公司经营管理与公司股东分离的理念，只关注由公司经营管理人员的行为造成的社会损害，而有意无意地忽略了由大股东控制造成的社会损害。而谈到公司对社会的控制，我们会很自然地联想到公司在一国经济生活乃至政治生活中所具有的强大地位对传统法律平等理念的破坏：公司是经济信息的控制者;公司的经济实力足以影响一个国家的公司立法，等等。公司控制对自由的市场经济所追求的资源和财富的自由流通

18、构成的威胁，早已经远远超出了公司与债权人的冲突的范围。上个世纪30年代初，伯尔乐(Adolf A. Berle)和米恩斯(Gardiner C. means)在其现代公司与私有财产中论证企业的所有权和控制权分离的合理性或正当性时，显然没有对这一命题的另外一面予以同样充分的关注。随着时间的推移，由控制现象所引起的社会问题中，我们可以看到对小股东利益和相关主体利益的损害。而最为典型的，莫过于本世纪初在美国发生的大公司高级管理人员所进行的会计欺诈：在给公司大股东和公司高级管理人员带来了巨大好处的同时，由此产生的损害波及了盲目信任公司业绩的广大小股东：由于大股东和公司高级管理人员的哄抬股价和抛售的行为

19、，他们损失了手中股票的绝大部分价值，而安然的破产更使其16000名雇员面临灭顶之灾，由于他们以退休储蓄的大部分购买的安然股票的贬值，其退休养老金几乎丧失殆尽。因此，对于今天的公司，其治理问题应当是包括小股东在内的公司对整个社会的信誉问题。基于上述，笔者认为，凡是在公司固有矛盾的基础上，由控制权滥用所引发的问题，都会成为现代公司法要解决的公司治理问题。也正是在这个意义上，笔者不仅同意一些学者的观点，即：公司治理的观点和方法是随着公司的产生和发展而不断演进的，而且认为，公司治理要解决的问题，是由控制现象所引发的公司对社会利益的损害，而这种损害所涉及的主体已经囊括了股东、债权人、公司雇员以及其他利益

20、相关者。而关于“利益相关者”范围的限定，笔者赞同布莱尔的观点，即：“相关利益者必须被特别定义，它的含义只是那些已经贡献了公司专用化资产而这些资产又在企业中处于风险状态的人或集团。”在此，笔者指出，将Corporation Governance 翻译为“公司治理结构”或“公司法人治理结构”是不够确切的，这一译法存在的最大问题在于可能使公司治理在法学领域的研究范围受到限制。因此，相比之下，将Corporation Governance译为“公司治理”更能反映其本质。三、资本监管是利益相关者介入公司治理的法律制度安排-公司法产权保护框架的分析由于股东在现代公司治理中作用的有限性，也由于现代公司财产结

21、构的发展变化，债权人及其他利益相关者在公司治理中的作用逐渐成为现代公司治理理论研究所关注的一个焦点。但在公司法制度层面上，利益相关者如何参加公司治理?经济学界并没有为此开出良方。在我国公司法学界，关于公司治理模式的理论研究充分吸收了经济学界的研究成果。但在认为中国的公司治理应当以利益相关者理论为指导的观点中，并没有完全解决公司债权人及其他利益相关者介入公司治理的途径或制度安排问题。例如，在讨论债权人介入公司治理时，一个经常引用作为论据的例子是德国银行对公司控制。但在笔者接触到的资料中，德国银行对作为债务人的公司的控制，恰恰是以持股人而不是以债权人的身份进行的。有资料显示，在德国上市公司的股权结

22、构中，个人持股的比重传统上一直较小，而以银行为代表的金融机构持股比重在1996年占20. 9%;1994年，德国前100家大公司中，Allianz， Deutsch Bank， Dresdner Bank 分别是最大的股东;在股票总市值中，Allianz和Deutsch Bank分别占4. 87%和3. 43%.可见，尽管德国的银行对公司治理的作用是通过一般组织机构的设置和权限的设计发挥作用的(例如对所托管的股票的代理投票权)，但以大股东的身份对投票权的控制仍然是其在公司治理中发挥作用的重要基础。另外，关于雇员参与公司治理的问题，从各国公司法的规定看，公司雇员介入公司治理大体上采用两种方式：一

23、是雇员通过持有股份以股东身份为基础参加治理;二是雇员直接依公司法的强制性规定进入公司机构参加公司治理。两种方式都存在的共同问题是，雇员介入管理层对公司实际控制人的制约在力度上是不够的。在中国的具体情况下尤其如此。显而易见，在公司正常经营情况下，债权人及其他利益相关者介入公司治理的法律方式的确定，仍然是以“股东主权”理论作为基础，在具体设计上主要着眼于公司债权人和利益相关者以股东身份进入公司管理层。笔者认为，在这个意义上，法学界的研究既严格地遵循了公司法产权保护的基本框架，又完全将公司治理限制在机构调整和改革的范围之内。但对于以不同主体的法律地位为基础建立的公司控制权体系而言，存在的问题是：股东

24、在正常经营条件下对公司的控制、债权人在公司破产时对公司的控制，是不是足以解决现代公司的治理问题?由于将公司作为独立交易主体的制度安排，即便是早期的公司法，也已经为第三人及公司债权人的保护提供了一个基本平台，这就是资本监管，即：在公司法的产权保护框架内，由于股东与债权人在法律地位上的区别，公司法为公司债权人保护所提供的制度安排不是进入公司机构参加公司经营，而是公司必须向其债权人承担资本及其维持的法定义务。笔者认为，尽管迄今为止学术界对公司利益相关者在公司中的法律地位的探索，在寻求公司利益相关者权益保护的新的制度创设方面具有积极的意义，但研究尚不能突破公司法的基本产权保护框架。因此，公司资本监管仍

25、然是对公司债权人及其他利益相关者、乃至对社会利益保护的一个重要制度安排。只是由于一些学者对监管的偏见，在目前的公司治理中，这一制度的价值尚未受到重视，相关的法律资源也没有得到充分的挖掘和利用。那么，资本监管所提供的权利保护手段，能够使今天的公司债权人或其他利益相关者抵御来自公司高级管理人员或大股东的侵害吗?许多学者也许正是基于只有进入公司机构，才能对公司内部控制人实施最有力的制约的考虑，才有意无意地忽视了公司资本监管对公司内部人制约的作用问题。但另一些学者的研究表明，随着公司的发展，公司债权人的权益保护问题在现代公司法中得到了强烈的关注。在当代公司法中，立法至今没有规定在公司正常经营状态下债权

26、人可以直接进入公司机构，公司债权人法律保护的传统方式仍然受到尊重，公司事务公开、公司资本维持以及公司清算等基本规则仍然为当代各国公司法所遵循。“但鉴于公司董事会核心法律地位的确立给公司债权人造成的潜在威胁，当代司法通过适用现代经济学家所提出的一系列新理论，不遗余力地拓展公司债权人的法律保护途径， 现代英美司法通过对董事所承担的受托义务的司法解释，认可了董事对公司债权人一般民事义务的承担原则”。笔者认为，这一研究成果已经表明，公司法对公司实际控制者已经在现有基础上实行了一种积极和主动的控制，即监管。从这个角度，利益相关者理论对于公司法改革的意义在于，它为多样化解决公司治理的法律问题开辟了道路：因

27、为利益相关者理论与公司的社会责任之间的关系，意味着法律可以超越传统的股权保护的范围，在一个以相关利益为基础而产生的权利范围内，去构建有利于控制公司实际控制人(大股东或经理)的监管体系，为现代公司在新的经济条件下的生存提供相应的法律制度保障。进一步的推论是：如果从利益相关者的角度，那么，在一个最低的限度上，所有的公司资源提供者，当其所提供的专用性资源处于危机之中时，他们应当能够得到法律赋予的控制公司的权力。那么，如何判断资源处于危机之中呢?法律对此提供的途径是对运作中资本的监管。监管为包括债权人在内的利益相关者提供了一个公共产品：他们不仅可以从中了解到自己投入公司的资源的运作情况，而且更为重要的

28、是，被监管主体的法定义务和责任规范，一方面可以为公司高级管理人员的无效管理提供防范，另一方面还为公司债权人以及其他利益相关者在其资源出现风险时介入公司治理开辟了道路，即：当公司实际控制人滥用控制权导致债权人利益或其他相关者利益的损害(包括债务偿还处于危机之中)时，债权人可以要求法律救济;而当公司不能偿还其债务时，债权人不仅可以直接取得对公司剩余的索取权，而且还可以获得直接向大股东或高级管理人员索赔的权利。而如果公司控制人的行为因此而受到约束，那么公司资本监管就发挥了其作为债权人以及其他利益相关者介入和影响公司治理的法律途径或制度安排的作用，即：借助于资本监管，公司债权人及其他利益相关者通过公司法的监管-通过法律的直接规定而不是通过改变身份的途径-来实现对公司实际控制人的监督，这就是公司治理。结 论综上，笔者的结论是，在公司法意义上，公司治理的基本范畴不仅仅限于公司机构及其调整和改革，还应当包括公司法对公司资本的监管及其完善;从公司法改革的角度，公司治理的进路是：在注重股东治理的同时，还必须通过加强资本监管引入债权人及其他利益相关者的治理，以约束公司经营管理人员和大股东的行为，最终达到建立一个为社会所信任的公司控制人行为规范体系、创造一个有利于现代公司生存的制度环境的目标。