管辖权异议：回归原点与制度修正(下)(一)

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1、管辖权异议：回归原点与制度修正（下）(一 )【摘要】 人们关于管辖权异议的讨论存在着疏远制度目的和价值的问题，从而贬损了讨论的实际意义和价值，因此，应当回归此制度的原点重新认识它。依据“审判公正假定 ”，管辖错误的实质是法院内部分工的错误，因此，只要异议制度的设计能够平衡双方当事人的优势，异议制度的目的就算达到了， 完全没有必要再将其扩展而致“程序过剩 ”。现有管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性，误导了人们对其程序正义的认识，应当予以修正限制。【关键词】管辖权异议；原点；程序过剩【正文】三、 “审判公正假定 ”与制度的目的、价值欲对管辖权异议制度做出正确的评估，必须从管辖

2、制度的基本目的来加以认识，因为管辖权异议作为一个子制度和辅助性制度是管辖制度的组成部分，其应从属于管辖制度的目的。只有首先明确了管辖制度的基本目的，才能真正理解管辖权异议制度的价值所在。关于管辖制度的目的， 从学界的主流认识来看没有什么争议，其价值或功能就是将不断发生的案件分配于已经给定的、 处于一定区域的法院。管辖制度可以分为两大部分：级别管辖制度和地域管辖制度。 “级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 ”，1是一种纵向分配；地域管辖的作用则在于“确定同级人民法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限”， 2是一种横向分配。也就是说，无论级别管辖，还

3、是地域管辖， 其作用和目的都在于按照一定根据来分配第一审案件。所以管辖制度的实质就是一种分配制度。 确定分配的根据主要包括三个方面：有利于当事人进行诉讼；便于法院审理和案件的执行；有利于维护国家主权。3对于国内民事诉讼而言，国家主权的考虑自然相对消解； 而当事人不在一地时， 管辖总是对其中一方当事人进行诉讼更为方便的，只要可以选择， 原告总是会选择有利于自己诉讼的法院管辖；4所以此时确定管辖最重要的根据就是法院审理案件和执行案件的便利性，尤其是后者， 例如， 对涉及不动产的案件由不动产所在地法院审理，就既方便当事人进行诉讼，又方便法院审理和执行。应当明确的是， 管辖制度的设计并没有考虑， 也不

4、可能考虑如何防止司法地方保护主义的因素。 5司法地方保护主义的确在现实中存在，但并非对每一个案件都发生作用，其是否发生作用因地域、 审理法官的个人意识和具体案件的情形而有所不同。6尽管司法地方保护主义与民事诉讼所强调的平等原则相违背，严重地损害了程序正义的基本要求，应当努力消除和避免，但这却不是管辖制度所能解决的，试图通过改革管辖制度来实现防止地方保护主义的目标无疑是徒劳的。 因为只要管辖法院为一方当事人所在地的法院，而不是双方所在地的法院时，司法地方保护主义就可能发生作用要么有利于原告，要么有利于被告。法律无法规定每一个案件都由当事人双方共同的法院来管辖，否则凡是当事人不在同一个省或直辖市、

5、自治区的案件都只能由最高法院作为第一审法院来审理，而这显然是不可能的。有的人主张修改民事诉讼法 “原告就被告 ”的一般地域管辖原则来防止有利于被告的地方保护主义，理由是该原则有利于被告， 由于地方保护主义的原因，原告的权利很难获得保障。这样的设想似乎很有道理， 但问题在于这一想法有一个预设的前提，那就是原告一定是权利人，而被告总是应当承担民事责任的有过错的那一方当事人。表面上看， 这样一种观点甚至还可以获得统计学数据上的支持，例如我们可以假设，从以往的案件看，85%的原告都是权利人，相应的85%的被告都是责任人。但实际上，一旦按照这样的预设来改变管辖方面的规定，所谓“恶人先告状 ”的情形马上就

6、可能大量发生，因为即使没有获得给付的权利，义务人也可以通过提起消极确认之诉， 即当事人要求法院确认某种有争议的法律关系不存在未获得原告的诉讼地位。那么，此时的统计数据马上就会发生变化了，因为人们总是在根据已经给定的制度，按照自己的偏好和利益来调整自己的行为，而统计数据不过是这种调整后的行为的产物。前述统计结果的出现，也许正是“原告就被告 ”的原则下才催生出的相应数据。不仅如此，如果我们径直依据防止对被告地方保护这一点来修正原告就被告的原则，那么该原则所考虑的其他因素就被完全否定了。如人们一般所认同的抑制原告滥用起诉权，以免被告受不当诉讼的侵扰；有利于法院审理，传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行

7、保全；便于法院进行调查；便于法院执行等等。事实上，司法地方保护主义对于抽象的当事人而言不过是一把双刃剑，只有针对个案的当事人才有“意义 ”。因此如果不解决司法地方保护主义本身的问题，而去修正管辖制度就只不过是在缘水求鱼；即使对级别管辖和审级制度的修正也许会产生一定积极的意义抑制司法地方保护主义，但要从根本上克服司法地方保护主义，仍只能通过司法体制的改革，实现司法独立，割断司法主体与地方利益的联系。如上所述， 管辖制度本质上是一种分配制度，其有一个我们不应当忘记的前提和假定，即理论上每一个法院审理案件都是公正的，笔者称为 “审判公正假定 ”，而且我们在抽象的层面上对这一假定是不能怀疑的，在“审判

8、公正假定 ”与 “司法地方保护假定 ”之间，后者只是前者的例外情形， 否则一旦司法地方保护主义成为一般情形，就意味着对我国司法公正性的彻底否定，那样， 司法体系存在的基本合理性也就完全丧失了。事实上， 尽管各法院之间的司法水平可能存在一定的差异，但这种差异即使不能忽略不计，也无法予以度量。 我们既不能因为实际上存在这种差异而让当事人在其中进行选择，也无法在制度上实现这种差异的客观标识化，我们无法像对医院那样，将法院分为一等甲级或二等乙级法院。尽管存在不同级别的法院，但这是审级制度的需要，我们不能断言级别高的法院在司法水平方面就一定比级别低的法院高， 相反亦然。 从理论上讲， 所有的法院都是按照

9、同样的实体法规则和程序法规则来审判案件的， 尽管这只是一种应然状态。同理，我们也不能因为法官之间存在着差异，就满足当事人自己选择法官的愿望。如果允许当事人根据差异选择法院和法官，实际上也就引入了市场竞争机制， 必然导致法院审理的市场化，从而发生类似于给医生送红包的情形。在医疗服务等领域引进市场竞争机制，在一定程度上可以促进医生和医院提高自己的医疗服务水平，但法院审理案件无法引入市场竞争机制，只能通过法官的选任、 管理和监督机制来实现法官的公正司法。 当然，法律也考虑了当事人的意愿， 给予当事人在一定范围内选择审理法院的权利，如民事诉讼法所规定的协议管辖制度就是尊重当事人的合意选择管辖法院的制度

10、，但这种选择的基础是当事人之间的合意，没有合意的选择是无效的。7在了解了管辖制度的目的以及相关的问题之后，我们可以进一步思考管辖权异议制度的目的和价值。 管辖权异议制度是一种救济制度，即通过异议有可能撤销法院的司法行为，以维护当事人自己的正当利益，这一点是没有疑问的。我们要追问的是这种救济制度的目的和作用是什么？在民事诉讼中类似的救济程序和制度并不少，尽管救济的程序和方式各有不同。例如，对法院不予受理的裁定的救济程序和方式是，起诉人可以提起上诉，要求上一级法院对起诉是否应当受理再次进行审查；对驳回起诉的裁定也设定了上诉救济程序，不服一审法院驳回起诉裁定的， 可以上诉于上一级法院。 追问设定这两

11、种上诉救济程序的目的，我们看到，它们的设置是因为当事人的起诉是启动诉讼程序的关键，关系到原告实体权利的实现，因此需给予此特殊的救济手段。而有关管辖权异议， 民事诉讼法第 38条前段直接规定 “人民法院受理案件后， 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查 ”，并没有说明为什么要给予当事人此种提出异议的权利。当然一般而言，法律是不会直接将理由规定在法条中的，但通过比较现行民事诉讼法与其前身民事诉讼法（试行）的条文，我们可以发现，最初我国并没有规定管辖权异议制度，该制度是1991 年制定新民事诉讼法时增加的。而其增加的背景是，民事诉讼法（试行）实施以来

12、，司法地方保护主义的倾向日益明显，被告经常就管辖权提出异议，管辖权问题成为实践中争论的焦点之一。 8另一方面，民事诉讼法（试行）虽然规定了管辖制度，但在管辖制度体系中并没有设置相应的救济措施，即使是法院违反了专属管辖受理案件并做出判决的，也没有明确的救济措施， 9这样就强化了当事人在诉讼初期对管辖权问题的关注。为了解决管辖争议问题， 最高人民法院在 1987 年 7 月 21 日关于经济纠纷案件具体适用民事诉讼法 （试行）的若干问题的解答中指出：案件的当事人对管辖权有异议的，应向受理该案的法院提出。 受理该案的法院在对该案进行实体审理之前，应先审议当事人对管辖提出的异议，就本法院对该案件是否具

13、有管辖权问题依法做出书面裁定。裁定应当送达双方当事人。 当事人对裁定不服的， 有权向上一级人民法院提起上诉。当事人在二审法院确定该案管辖权后，即应按法院通知参加诉讼。 很明显， 现行民事诉讼法上有关管辖权异议的制度规定来自于最高法院的这一司法解释。从当时的实践来看， 管辖的争议主要发生在两个方面，一方面是法院之间就管辖权的问题发生的争议； 10 另一方面是被告就管辖权与法院之间的争议。前者通过法院内部行政化的方式得到了解决， 即指定管辖； 后者则需要相应的处理程序和方法，于是出现了管辖权异议制度，平衡原告通过起诉这种主动行为所获得的选择优势。我们知道， 民事诉讼法管辖制度的目的之一就是防止原告

14、滥用诉权，因而将管辖的基本原则确定为“原告就被告 ”，这也是一种国际惯例， 而在大多数情形下，这种管辖规定都是对被告有利而对原告不利的，因此原告会尽量在起诉时选择管辖法院。按照法律的规定，在两大类案件侵权案件和合同案件中，原告有一定的选择余地， 可以选择被告所在地以外的法院管辖。在侵权案件中， 可以选择侵权行为地法院；在合同案件中，可以选择合同履行地法院。如上所述，由于“司法地方保护假定 ”已经成为当事人诉讼策略中的主要考量因素，因此原告会尽可能地选择被告所在地以外的法院起诉， 甚至在法律规定的这些合法选择外，只要对己有利， 他们还会尽量以没有管辖权的法院为管辖法院。 11 原告的这种不合法行

15、为及其滥用最终导致被告获得了提出异议的权利， 以此对抗因原告的起诉错误而导致的管辖错误，从而实现矫正错误管辖的目的，其既有纠错的功能，也有平衡心理、吸收不满的程序功能。12换言之，管辖异议这一制度的设置是依照 “审判公正假定 ”，通过给予被告异议的权利来平衡原告的起诉优势，在形式上体现了民事诉讼当事人平等这一基本原则。这种制度设置的正当性来自于所谓“先验的自然公正”，相当于体育比赛中的猜先规则，猜先的一方不可能既决定场地又优先发球，否则就违反了 “自然公正 ”。需要说明的是， 专属管辖的情形与一般地域管辖有所不同，专属管辖不仅排斥协议管辖，而且也排斥其它地域管辖。 这是因为专属管辖问题有可能涉

16、及国家主权，而主权问题已经超出了国内民事诉讼中 “审判公正假定 ”的前提， 所以此时真正符合正义的应当是专属管辖。正因为如此， 国外民事诉讼中才将违反专属管辖作为上诉的理由，而没有将违反一般地域管辖作为上诉的理由。四、回归原点后的制度修正由以上论述可知， 管辖权异议是一种辅助性的程序制度，本身与实体正义并没有多大的关联。程序虽有其独立存在的价值， 但我们亦不能过分夸大它的独立性，否则有可能导致人们对程序的一种心理幻觉，即程序越复杂越好，形成所谓“程序幻觉 ”。人们会在这种幻觉的影响下片面追求程序的复杂化， 使程序体系成为自我循环的封闭体系，形成程序的 “自我繁殖 ”情形，典型如诉讼程序中对程序

17、问题处理的反复裁决纠错，不断循环。 一旦变成为程序而程序，人类自身就会被程序异化，造成 “程序过度 ”。我们可以把程序分为三种：一是产生权利的程序，即通过某种程序形成一种权利，典型如通过诉讼程序从某种基本权利生成一种新的权利，如日照权的生成； 13二是实现权利的程序，这种程序又可按阶段分为审判程序和执行程序。实体上的权利如果不通过判决，就不过是一种权利“假象 ”14，或只是停留在 “纸面上的权利 ”，只有以纷争为契机，通过诉讼程序才能使权利关系具有实在性；15三是裁决异议的程序，例如上诉程序、 再审程序、复议程序等。 在这三种程序中，裁决异议程序最容易导致程序的循环， 因为初始异议发生后，又会形成新的裁决，对新的裁决还可能生成再异议程序，如果没有控制，则将不断循环下去。