常英老师谈民诉的复习重点

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1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载常英老师谈民诉的复习重点民诉历年的考试都是不太难的，民事诉讼不钻牛角尖，不钻特别难的问题，我听说很多考生问既判力的问题，既判力主客观是什么，法院怎么判。这些可以不用去钻，民事诉讼主要还是基本的法律规定，基本的司法解释，当然民事诉讼里面有没有比较难的问题?也有比较难的。比如说当事人，这是每年必考的题，当事人里头涉及到第三人的问题就算比较难的，很多同志在复习、作题的时候，都感到第三人的地位比较难一些，像无独立请求第三人，教材定义的时候，都说应该跟原被告诉讼有法律厉害关系之外的第三人，法律厉害关系老也抓不准，所以我说第三人

2、问题上应该是一个难点，特别是法律上的厉害关系是一个难点，怎么把握它。我还要说一下，民事诉讼考主体的时候，第三人是必考的主体，有人说去年没有考，但是仲裁里面有考。所以第三人算是难点。第二，关于证据，证据里头每年考的比较多的，比较难的恐怕就是举证责任，举证责任里头最核心的是举证责分配。举证责任在当事人之间怎么分配，也是比较麻烦的事。如何分配举证责任，除了法律规定的一些规则之外，还有几个理论。这几个理论，我的想法大家应该把握，尽管有一定的难度，也得把握一下。民事诉讼里头要我说比较难的，也就是这些东西了，其它东西我个人认为不算很难，咱们考的本身也不算难，它的规定也不算难。司法考试民事诉讼法审判监督程序

3、修改解读【编者按】2007年底，我国对民事诉讼法进行了修改，重点修改的就是再审和执行。但是很少有人注意到审判监督程序也发生了一些变化。司法考试的出题人年年与考生斗智斗法，往往容易被忽略的地方将会出现考题，因此不管审监程序的变化有多少，都要引起注意。第178条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。修改前的民事诉讼法规定申请再审向原审人民法院或者上一级人民法院提出，本条修改之后明确了当事人申请再审要向上一级人民法院提出。这样既可以避免多头申诉、重复申诉，又可以保障人民法院能够公平地审理案件。第179条当事人的申请符合下列情形之一

4、的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定，管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(十)违反法律规定，剥夺当事人

5、辩论权利的;(十一)未经传票传唤，缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。修改之后，明确了当事人申请再审的具体事由。修改前的民事诉讼法规定了5项可以申请再审的事由，现在把这5项具体法律教育/网化为13项再加一款，使事项更加具体化。另外，根据修改之后187条的规定，人民检察院提出抗诉的理由和本条的规定的理由是一致的。第187条，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察

6、院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。新增了第180条，当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以法/律教，育网要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。该条规定明确了法院接到再审申请书之后5日内

7、必须将再审申请书副本发送对方当事人，对方当事人应当自收到再审申请书副本之后15日内提交书面意见，但是如果对方当事人不提交书面意见，并不影响人民法院的审查。第181条规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。这条规定明确了人民法院在收到再审申请书之后的审查期限为30天，及时裁定再审或裁定驳回申请

8、。第184条，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。该条针对特殊情形适当延长了当事人申请再审的期间，规定当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出，而二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。这样更利于保护当事人的权利。第188条，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书

9、之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。该条明确了人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。与当事人提起再审申请不同，人民检察院提出抗诉的，人民法院必须裁定再审。常英老师谈“民事诉讼法律关系”民事诉讼法律关系是人民法院和一切诉讼参与人之间，根据民事诉讼法的规定发生的诉讼上的权利义务关系。(一)民事诉讼法律关系的主体一方是人民法院，另一方是当事人和其他诉讼参与人。主体的特点：一方永远是法院，而另一方是可变的。法院和当事人之间的关系是民事诉讼法律关系、法院和代理人之间的关系是民事诉讼法律关系、法院和证人之

10、间的关系是|法律教育网|民事诉讼法律关系、法院和鉴定人、勘验人、翻译之间的关系也是民事诉讼法律关系。(二)民事诉讼法律关系的客体如果是法院和当事人之间的民事诉讼法律关系，它的客体有两个，一个是案件事实，另一个是当事人的实体权利请求。法院和其他诉讼参与人的民事诉讼法律关系的客体是案件事实。(三)民事诉讼法律关系的内容实际上说的就是法院的权利义务、当事人的权利义务。法院权利义务的特点：法院行使权利的同时也是在履行其对国家的义务。这几年的考试总是围绕着法院的行为和当事人的行为来命题，考这些主体的行为是因为民事诉讼法律关系主要是通过民事诉讼法律关系主体的行为使它发生、推进以至于消灭的。可见，当事人也好

11、，法院也好，其他诉讼参与人也好，在民事诉讼当中这些行为都是非常重要的。当事人的诉讼行为总体上来说有以下几个特点：1.它是合法的。违法的诉讼行为法院要监督，不生效。如双方当事人在诉讼过程中达成和解，那这个和解的协议就应该是合法的，如果不合法，法院是不能批准的。2.具有时间性。当事人为一定的诉讼行为必须在法律规定的时间里进行，否则也不生效。如上诉，法律规定上诉期为15天，那就只能在这个时间里实行上诉，否则就无效。3.当事人的诉讼行为有可撤销性。如起诉、上诉都是当事人的权利，都是可以撤销的。在民事诉讼当中，法院可以为各种诉讼行为。法院所为的诉讼行为有些是基于国家的审判权享有的权利，同时也是基于国家的

12、审判权必须履行的义务。在民事诉讼当中，不同的国家规定了不同的诉讼模式，这个诉讼模式我们也可以把它叫审判方式。我国长期以来实行的诉讼模式是职权主义，也就是说法院的诉讼行为在诉讼的过程当中起的作用相当大，甚至起到决定的作用。当事人的诉讼行为尽管这几年不断的提升它的地位、不断的提升它的重要性，但是我国的职权主义的诉讼模式还是没有得到最后彻底的解决。这几年的命题都谈到在民事诉讼当中建议我们实行职权主义的诉讼模式|法;律，教育;网|，那么法院都可以主动实施哪些行为?1.移送管辖、指定管辖2.追加原告、追加被告、追加第三人3.收集证据、保全证据、启动鉴定程序、启动勘验程序4.调解5.终止诉讼、终结诉讼、缺

13、席判决、延期审理6.启动再审程序7.启动执行程序(指的是特定案件)8.启动保全程序民事诉讼法律关系的主体包括法院、当事人及其他诉讼参与人，其中两个主体特别重要，一个是法院，一个是当事人，这两个主体的行为可以引起民事诉讼程序的发生、发展、消灭，这两个主体理论上又叫诉讼主体，不只是民事诉讼法律关系的主体而且是诉讼主体。检察院也应该算是民事诉讼法律关系的主体，我国现行法规定，人民法院的生|法;律，教/育网。|效判决出来后，检察院如果认为不对，可以抗诉，检察院抗诉，法院就得再审。法院再审的时候，检察院应该出庭。法院和检察院在再审程序当中的关系应该说也是一种诉讼上的权利义务关系，也属于民事诉讼法律关系。

14、这个民事诉讼法律关系的客体是法院的生效判决。民事诉讼法和仲裁法学习指导一、民事诉讼法在司法考试中的地位民事诉讼法和仲裁法是三大程序法的组成部分，在法学体系中占据着重要的地位，同时也是司法考试的重点。从具体分值来看，2003年本学科所占的比重将近40分(当时四卷总分400分)，2004年达到了90分(四卷总分600分)，2005年分值近70分，2006年分值为72分，2007年分值68分。总体上，本学科在历年的司法考试中都占据了11%左右的分值。显然，如此多的分值，值得大家花大功夫进行复习。二、民诉和仲裁在司法考试中的特点司法考试不同于研究生入学考试、自学考试，作为选拔国家法律人才的务实型考试，

15、司法考试有着自己独特的特点，因而考生应该针对这些特点，有所针对性的进行学习：1.从考查的具体内容来看，司法考试一向注重对法条内容的考查。就本学科而言，民事诉讼法典和仲裁法典是复习过程中必不可少的资料。而一些重点司法解释，如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的规定、最高人民法院关于人民法院民事执行工作的若干规定等，也是考生应当熟读了解的内容。2.从近两年的司法考试来看，考试内容明显加强了理论特色。因而考生在对法条进行记忆的同时，考生对一些基本理论问题也要适当加以重视，如证据的基本概念和种类、

16、诉讼标的、诉和诉权、民事诉讼法律关系、既判力等。司法考试的发展趋势虽然是越来越重视对考生处理案件实际能力的考察，纯粹的理论型、记忆型的试题将大幅减少，要求考生在记忆的基础上理解、灵活运用的案例分析题逐渐增多，但是对有些案例分析题，仅仅知道法条是不够的，还需要真正理解法条背后的精神、熟悉民事诉讼法学理论才能顺利通过考试。3.近年司法考试增加考查难度的一个突出表现就是命题的综合性，比较题、总结题较多，选择题之间各个选项相互独立，增加了回答的难度。因而考生应当注意民事诉讼法和仲裁法之间各部分的内在联系，同时对相互关联的制度和程序要进行比较分析，而不能死记硬背。例如，对于处分原则，考生不能仅仅把它放在

17、民事诉讼基本原则这一章节下复习，还应当看到，它贯串可整个民事诉讼过程，在委托代理人的分类、诉讼代表人的权限等制度上，都可以看到该原则的身影。4.从2006年司法考试开始，民事诉讼法的考察内容融入了民商法的内容，如对股东代表诉讼的考察，其考察理论虽然依然是民事诉讼的当事人制度，但考察的法条却是从属于公司法。因此，考生在复习的过程中，不仅要注意学科内各部分之间的有机联系，还要注意学科与学科之间的联系。民事诉讼法是程序法，它是以实体法为基础的。从民事权利义务到民事责任到各种救济方式，再到对民事权利的程序保障机制，如果不从整体上加以把握，就很难融会贯通。此外，复习民诉法还需要注意和其他诉讼法的横向联系

18、和比较。三大程序法有许多共同之处，也有许多不同之处。对于这些知识都应当通过比较进行记忆。5.要注意一些小章节中的常考点。许多考生经过自学考试或研究生考试后，往往都形成了自己的复习习惯，非常重视管辖、当事人、证据、执行等大章节，而对于一些小章节往往放弃。殊不知，司法考试与其他考试不同，它的考察范围很广，对于一些细小的章节，也会有所涉及。对于这部分内容，考生应当结合历年真题，观察命题规律，找到这些章节中的常考点。例如，督促程序的考察内容，就大多与支付令的效力有关。通过对这些常考点的复习，可以达到事半功倍的效果。三、民事诉讼法和仲裁法的知识结构综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题，我们可以看出，本

19、学科在司法考试中主要考查以下几部分内容：1.总论要注意民事诉讼和民事纠纷之间的关系。诉是指当事人向人民法院提出的保护实体权益的请求。诉的内容表现为一定的请求，包括程序意义上和实体意义上的，两种意义上的诉统一作用的结果，才构成一个完整的诉。诉的要素有三个：诉讼当事人、诉讼标的和诉讼理由。根据当事人请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。关于反诉制度，考生要掌握反诉的概念和特征及其提起反诉的条件，了解反诉与反驳的不同。对于基本原则和基本制度，要注意各个基本原则和基本制度的内容，以及其在民事诉讼过程中的具体体现。2.制度论管辖：民事诉讼中的主管制度，解决的是哪些民事纠纷

20、由人民法院负责处理，哪些民事纠纷由其他国家机关或社会团体负责处理的问题。民事诉讼管辖在主管制度的基础上，进一步确定了某一具体的民事案件应当由哪一级、哪一个法院行使审判权。民事诉讼管辖分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖分为级别管辖和地域管辖。地域管辖包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：指定管辖、移送管辖和管辖权的移转。当事人：这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分，考生需要掌握当事人制度的构成，不同形式当事人的概念、特征、诉讼地位，理解不同形式当事人制度设立的意义，注意区分

21、不同形式的当事人之间的差异。狭义的当事人仅指原告和被告，广义的当事人还包括共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。要注意掌握不同形式的共同诉讼各自不同的构成要件。代表人诉讼制度是由共同诉讼制度与诉讼代理制度有机结合而形成的一种独立的、特别的诉讼制度。我国代表人诉讼制度将诉讼代表人分为当事人人数确定的诉讼代表人和当事人人数不确定的诉讼代表人。因此在学习中，应该注意两种不同的诉讼代表人的差异。民事诉讼中，为了切实保护当事人的合法权益，为当事人进行诉讼提供法律上的帮助和诉讼上的方便，法律上设立了诉讼代理人制度。根据诉讼代理权发生的原因不同，我国民事诉讼法将诉讼代理

22、人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种，要注意对比两种诉讼代理人的不同。其他诉讼制度：如期间(人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间)、送达(民诉法规定的非涉外民事诉讼送达方式有直接送达、邮寄送达、留置送达、转交送达、委托送达、公告送达等六种)、财产保全(为了保证将来生效判决能够得到顺利执行，切实实现胜诉一方当事人的合法权益，维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，民事诉讼法设立了财产保全制度)、先予执行(人民法院在终局判决做出之前，为解决权力人生活或生产经营的急需，民事诉讼设立了义务人预先履行义务的先予执行制度)、法院调解(主要关注2004年11月1日起施行的最高人民法院关于

23、人民法院民事调解工作若干问题的规定中与过去不同的规定)。3.证据论诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题：一是证据的构成要件，特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用;二是证据的种类与分类，其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别，而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系;三是证明对象，应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围;四是举证责任的分配问题，尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。4.程序论审判程序：审判程序主要集中考查诉讼案件的审判程序，即一审普通程序、简易程序、二审程序与审判监督程序。一审普通程序主要集中于起诉与受理，以及诉讼中特殊情况的处理;简易程序要关注该程序的特色，及

24、其与普通程序的关系;二审程序的考点主要集中于上诉的提起以及上诉案件的审理与裁判;审判监督程序主要集中于法院审判监督权的行使、检察院法律监督权的行使以及当事人申请再审权行使中等问题。特别程序：对于其他审判程序的考查主要集中于各类程序中的特殊程序问题，如督促程序中的支付令的申请及其异议，公示催告程序中公示催告的对象、申报权利以及除权判决的作出，破产程序的适用，涉外民事诉讼程序中的管辖、期间、财产保全等问题。执行程序：执行程序的内容主要集中考查执行程序一般规定以及执行措施中的相关内容，在执行程序一般规定中，主要涉及执行异议、执行管辖、执行担保、执行和解、执行承担;而对执行措施的考查主要是各种措施的特

25、殊程序问题。5.仲裁论仲裁协议：仲裁协议是历年资格考试中的重点考试内容，主要集中考查仲裁协议的内容与法律效力，有效的仲裁协议必须具备完整的法定内容，包括请求仲裁的双方当事人共同意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。缺少其中任何一项内容，都会导致仲裁协议的无效。仲裁程序：由于仲裁程序与民事诉讼程序基本相似，因此，考试中主要集中考查仲裁程序中的特殊之处，如仲裁庭的组成、仲裁中财产保全与证据保全的程序、仲裁中的和解、调解与仲裁裁决的作出等问题。仲裁裁决的撤销与不予执行：仲裁裁决的撤销与不予执行问题涉及仲裁制度与民事诉讼制度的联系，往往成为历年资格考试中的主要内容，一般集中于当事人申请撤销仲裁裁决与不

26、予执行仲裁裁决权的行使、法定情形的具体规定以及各种情形之间的比较、人民法院对当事人申请的处理以及人民法院裁定撤销与不予执行仲裁裁决后，当事人如何行使其权利这些问题。四、民事诉讼法和仲裁法的学习方法1.要认清楚民事诉讼制度与仲裁制度特点民事诉讼制度与仲裁制度具有两个最基本的特点：一个是综合性，二是应用性。民事诉讼与仲裁制度都是解决民事纠纷的法律制度，要掌握好民事诉讼制度与仲裁制度，认识清楚相关的民事纠纷是必要的。民事纠纷所涉及的法律关系十分复杂，从其表现的类型上看，具有综合性，而相关的民事法律关系受不同的民事实体法的调整，其中涉及到的比较主要的法律部门就有民法、合同法、继承法、收养法、婚姻法等等

27、，因此，要掌握民事诉讼制度和仲裁制度，对相关的民事实体法的知识应当掌握。民事诉讼制度与仲裁制度还具有很强的应用性。因此大家在复习的时候，要注意了解民事诉讼制度与仲裁制度有关的司法实践情况，应当特别注意掌握民事诉讼法的有关司法解释和与仲裁实践相关的仲裁规则。2.要将关键重点与一般重点相结合学习民事诉讼法学，既要理解各章节一般内容，又要抓住各章节中的重点。所谓一般，指的是个章节的全部内容，具有层次性和系统性。而重点，则指的是其中的关键内容，在章节中具有核心地位。从比较各部分的内容而言，在民事诉讼制度中，诉讼管辖、当事人、诉讼证据、普通程序、简易程序、二审程序、再审程序的重要性要较其他部分的内容更重

28、要些，在仲裁制度中，仲裁协议、仲裁程序、仲裁的撤销与不执行要较其他部分的内容更重要些。当然，这并不是说非重点章节中只是一般内容而无自己的重点内容。事实上，每一章节中，都有自己的重点和一般内容，只不过是其重点内容的重要程度不同而已。因此，在学习本学科中，既要注重重点章节的学习，又应逐章逐节地抓住重点学习，避免只重视某些章节的学习，而忽略对非重点章节的重点内容的学习。同时，考生也要正确地理解民事诉讼制度、仲裁制度中相关制度的联系与区别，有关制度适用的条件、范围以及适用后的法律后果。比如在民事诉讼制度与仲裁中，以下一些制度之间的联系与区别就是应当熟练掌握的：判决与裁定、诉讼终止与诉讼中止以及延期审理

29、、开庭审理与公开审判、仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行等等。3。要理论联系实际地学习学习民事诉讼法，必须注意理论结合实际，结合司法实践中的经验和具体问题进行学习。不论对何种法律的理解和运用，对任何法律观点的接受和掌握，皆需要从实际到理论和从理论到实际的训练过程。要想学到一门科学，并不是一蹴而就即可以明确和掌握的，而必然要有一个认识、实践、再认识、再实践的周而复始、循环往复的过程，而每一次反复过程，都会深化一步，直至学通弄懂。比如，在财产案件的管辖中是否把诉讼标的额作为根据，法律上并未作明确的规定。司法实践中，不是以诉讼标的额的大小作为案件难易和简繁的唯一标准，有的案件诉讼标的额的较大或很大，

30、但事实清楚，情节简单，容易解决;有的案件虽然价款或金额不大，但彼此争议很大，十分复杂，难以处理。当然，不能将司法实践中存在的若干个别和例外情况作为一般规律来认定。就通常而论，案件的难以、简繁，双方争执和社会面影响的大小，与案件的金额多少或民事标的的大小是一致的，两者成正比例关系。为此，以诉讼标的额的大小作为界定案件管辖的一个标准，是合理合法的。4.学习书本的时间书本是为广大考生复习司法考试而编写，因而本书的学习时间不宜过长，否则可能影响其他学科的学习，同时也可能对强化记忆不利。我们建议，考生应当用7天左右的时间学习书本，掌握民事诉讼法和仲裁法的基本知识，并从司法考试的角度关注本学科中的重点、难点问题，以便以最好的状态最高的效率去迎接考试。具体时间安排：概述、基本原则、基本制度、诉部分，一天时间;管辖、当事人(各类诉讼参加人)部分，一天时间;证据与证明部分，一天时间;总则其他内容，一天时间;诉讼案件的审判程序部分，一天时间;分则其他内容，一天时间;仲裁部分，一天时间。上述时间的安排，实际上也说明了哪些内容相比较而言是本学科的重点。