民法总论(民事主体部分)

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1、第二编：民事法律关系的主体第一章：自然人第一节：自然人的民事权利能力一、自然人的含义（一）自然人与公民1、自然人：强调的是人的自然属性与社会属性。指一切具有生命形式的人。2、公民：强调的是人的政治属性。指具有一个国家的国籍，根据该国的法律享有权利、承担义务的人。3、公民和自然人对于一国而言所指的范围是不一样的。（二）我国民法通则使用的公民一词，但是，由于公民强调的政治权利和国家利益，应当用于公法中，而不应当 用在私法中，所以 1999 年我国修改合同法时，便没有在使用公民，而是使用了自然人。二、自然人的民事权利能力（一）含义：1、定义：自然人参加民事法律关系，在民事法律关系中享有权利、承担义务

2、的资格。2、注意：（1）民事权利能力与民事权利不同。要实际享有民事权利必须要以具有民事权利能力为前提；但是具 有了民事权利能力并不意味着自然人肯定就有民事权利。（2）民事权利能力作为法律规定的一种资格，不能转让、不能放弃，同时也不能被剥夺。（二）民事权利能力的取得1、大多数国家都将“出生”这一民事法律事实的发生作为民事权利能力的取得条件。我国也是如此。中华人民共和国民法通则第 9 条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义 务。”2、出生：观点有很多。通说：胎儿活着脱离母体并成为独立生命的事实。至于出生后存活时间的长短，法律在 所不问。胎儿是否出生在法律上的

3、意义重大。例如：继承中为胎儿保留的必要份额。3、出生（取得民事权利能力）时间的确定根据我国民法通则的规定， 自然人出生的时间就是自然人取得民事权利能力的时间。 关于出生的时间， 根据 我国户籍管理条例的规定以及时间中的做法应当按照下列方法认定：（1）以户籍证明为准；（2）没有户籍的，以医院出具的出生证明为准；（3）没有出生证明的，参照其他有关证据认定。三、民事权利能力的终止（一）根据我国民法通则第 9 条的规定，自然人的民事权利能力因死亡而终止。（二）自然人的死亡1、含义：自然人生命的终止。2、类型：自然死亡（生理死亡）与宣告死亡（推定死亡）3、死亡时间的认定（1）在我国的司法实践中，一般以心

4、跳停止的时间作为死亡的时间，心跳停止的时间，应当以医学上的鉴定时 间为准。（2）推定- 1 -1 适用范围：有继承关系的几个人在同一事件中死亡，而又无法确定死亡的先后时间的情形。2 推定方法： 1 推定没有继承人的先死2 剩下的相互有继承权的人，如果死亡人的辈分不同，推定长辈先死；辈分相同的，推定他们 同时死亡，并且彼此之间不发生继承关系。例如：甲（爷爷） 、乙（叔叔） 、丙（姑姑）、丁（儿媳、并且丈夫早已死亡，出事之前，丁对甲长时间尽赡养 义务）、戊。第二节：自然人的民事行为能力一、民事行为能力的含义民事行为能力，指自然人通过实施民事法律行为来引起民事法律关系的产生、变更以及消灭的能力。二、

5、民事行为能力的认定标准1、分析民事法律行为的特点法律后果的内容由行为人的意思所决定2、民事行为能力就是是否能实施民事法律行为的能力，也就是决定自己行为后果的能力；3、法律是否允许一个人实施民事法律行为，关键应当看：自然人对自己所实施的行为的性质有没有清楚的认识 （知不知道自己在干什么） 以及自然人对自己的行为在法律上会引起一种什么样的后果有没有清楚的认识。 说明： 民事行为能力具有其实就是以具有认识和判断能力为前提的。4、认识和判断能力是否具有，取决于自然人的年龄和智力健康状况。所以，法律便根据不同自然人在智力和年 龄上的不同，而赋予了不同的民事行为能力。三、我国民法通则关于民事行为能力的规定

6、 我国民法通则将自然人在民事行为能力方面分成了三类（一）无民事行为能力人1、含义：不具有民事行为能力，不能通过自己的行为去引起民事法律关系的产生、变更以及消灭的人。2、范围：（1）民法通则第 12条第 2款规定：“不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人。 ”（2）民法通则第 13 条第 2 款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 ”3、无民事行为能力人的民事法律行为无民事行为能力人不能单独实施民事法律行为， 其民事法律行为应当由其法定代理人代理实施， 无民事行为能 力人单独实施的“民事法律行为”无效。（二）限制民事行为能力人1、含义：具有部分民事行为能力，只能独立实施部

7、分与其认识、判断能力相适应的民事法律行为的自然人。2、范围：（1）民法通则第 12条第 1款规定：“10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。 ”（2）民法通则第 13条第 2 款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。”3、限制民事行为能力人的民事法律行为（1）对于与该部分自然人的行为能力（认识、判断能力）相适应的民事法律行为，该自然人可以自己独立的实 施；（2）对于与自己的行为能力（认识、判断能力）不相适应的民事法律行为，应当由其法定代理人代理实施，或 者在征得其法定代理人同意之后，自己实施。如果限制民事行为能力人自己独立实施的，该行为应当认定为：效 力待定。（三）

8、完全民事行为能力人1、含义：具有完全的民事行为能力，能够独立实施民事法律行为引起民事法律关系产生、变更以及消灭的人。- 2 -2、范围：一般的完全民事行为能力人和视为完全民事行为能力人（1）一般的完全民事行为能力人我国民法通则第 11 条第 1 款规定：“ 18 周岁以上的成年人，具有完全的民事权利能力，可以独立进行民 事活动，是完全民事行为能力。 ”（2）视为完全民事行为能力人1 我国民法通则第 11条第 2款规定：“16 周岁以上不满 18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来 源的，视为完全民事权利能力人。 ”2 根据最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第

9、2 条的规定，要成为视 为完全民事行为能力人，必须同时具备以下几个方面的条件：1 年龄在 16-18 周岁之间2 有劳动收入3 劳动收入可以满足其衣、食、住、行的一般需要，并使其维持当地居民的一般生活水平。3、完全民事行为能力人在神志不清的状态下实施的民事行为，应当认定为无效。（根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第 67条第 2 款的规定）四、其他需要注意的问题（一）无民事行为能力人实施的“民事法律行为”是不是绝对无效1、从理论上说，绝对无效2、从实践中看，在以下两种情况下，其独立实施的行为有效。（1）与他人签定赠与合同，在合同中处于接受赠与并不承担任何义务的情

10、形；任何人都不得以其不具有该方面 的行为能力而主张否定该合同的效力。（2）在实践中，不满 10 周岁的未成年人进行的与其年龄、智力相适应的民事活动，根据日常生活习惯，应当认 定其民事行为的效力。（二）对于限制民事行为能力人而言，与他人签定赠与合同，在合同中处于接受赠与并不承担任何义务时，任何 人都不得以其不具有该方面的行为能力而主张否定该合同的效力。（三）精神病人民事行为能力的认定1、根据我国民事诉讼法的规定，精神病人究竟为限制民事能力人还是无民事行为能力人，应当由人民法院依法 予以认定和宣告。2、人民法院依法宣告的条件（1）经精神病人的利害关系人的申请1 人民法院不能主动依职权进行认定，只能

11、依申请进行认定；2 利害关系人的范围：被申请人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙 子女）；其他利害关系人。其中，其他利害关系人包括两类： 1 被申请人近亲属以外的，与其关系密切的亲属、 朋友； 2 精神病人所在单位或者所在地的居委会、村委会或者当地的民政部门。3 利害关系人申请时是有顺序的1 第一顺序：近亲属2 没有第一顺序的人的， 由与精神病人关系密切的其他亲属、 朋友经过精神病人所在单位或者所在地的村委会、 居委会的同意后申请。3 也没有这些人或者精神病人的所在单位、所在地的村委会、居委会不同意其作为申请人的，由精神病所在单- 3 -位或者所在地的村委会、

12、居委会或者当地的民政部门作为申请人。（2）根据精神病人对自己的行为的认识能力是完全不能辨认还是不能完全辨认来确定是无民事行为能力还 是限制民事行为能力。3、注意：被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人在健康恢复或者部分恢复时，可以由本人 或者利害关系人申请变更宣告。此时，申请人没有顺序的限制了。第三节：宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪（一）含义：指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定的期限，经利害关系人的申请，由人民法院宣告其为 失踪人的法律制度。（二）宣告失踪法律制度的社会意义由于战争、自然灾害以及危险性行业、活动的出现（如：航海、航天、探险） ，使人们经常遭受危险而失踪。 另

13、外其他原因，例如：一些居民的盲目流动、外出打工，也常常造成一些人失踪而下落不明。在这种情况下，失踪人的财产关系、人身关系势必处于一种不明确的状态。这种不明确状态的长期持续，将 不利于失踪人财产的管理和利用， 不利于社会经济的发展和社会秩序的稳定， 并且必然会损及与失踪人有利害关 系的第三人的利益。 因此， 从社会利益和第三人利益的角度考虑， 与失踪人有关的财产关系和人身关系应当尽快 予以解决。而宣告失踪和宣告死亡制度就是为解决此一问题而产生。宣告失踪制度仅仅解决失踪人不稳定的财产关系。宣告失踪的目的是：为失踪人设立财产代管人，替失踪 人管理财产，处理财产关系。从而维护社会利益、第三人的利益以及

14、失踪人自身的合法财产利益。（三）宣告失踪的条件中华人民共和国民法通则 第 20条：“公民下落不明满 2 年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为 失踪人。”根据本条的规定，我们可以总结出宣告失踪的条件：1、自然人下落不明满 2 年（ 1 ）下落不明：指自然人最后确切行踪消失后，处于生死不明的状态。 注意：可以确定其生存，只是联系不上，或者已经确知其已经死亡的，不能申请宣告失踪。（2）下落不明的状态持续满 2 年1持续满 2 年2 时间从行踪消失之次日起计算3 在战争期间失踪的，时间从战争结束之日起计算（民法通则第 20 条第款）2、由该自然人的利害关系人向人民法院申请（1）宣告自然人失踪是人

15、民法院依申请而为的行为，并不是依职权而为的行为。如果没有相关人的申请，人 民法院不能主动宣告失踪。（2）利害关系人的范围1 根据最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第 24 条的规定：“申请失踪 的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 ”2从法律规定我们可以把利害关系人总结为两类：被申请人的近亲属、其他利害关系人（其他有民事权利义务 关系的人）- 4 -3 上述利害关系人在申请时 没有顺序的限制4 受理人民法院：根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则

16、若干问题的意见第 28 条第 2款的规定， 宣告失踪的案件由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。 住所地与居住地不一致的， 由最后居住 地的基层人民法院管辖。（四）宣告失踪的程序1、审查实体条件是否满足；2、发出寻找失踪人的公告，公告期为3 个月；3、公告期满，被申请人仍未出现，法院应当作出判决，在判决中宣告其为失踪人。（五）宣告失踪的法律后果为失踪人设立财产代管人1、财产代管人的含义：在失踪人失踪期间，代替失踪人管理其财产的人。2、具有财产代管资格的人的范围（1）根据民法通则第 21 条第 1 款的规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的 其他亲属、 朋友代管。代管有争

17、议的、 没有以上规定的人或者规定的人无能力代管的， 由人民法院指定的人代管。 ”（2）财产代管人是有一定的顺序的，没有前一顺序的人或者前一顺序的人无能力代管的，才能由后一顺序的 人代管。（3）能够实际成为代管人的人必须是具有完全民事能力的人。否则即为无能力代管。3、财产代管人的确定（ 1） 首先由前一顺序的人代管；（ 2） 代管由争议的，由发生争议的各方协商；无法协商解决的，由人民法院根据保护失踪热财产的原则，在 争议各方中指定。（3）没有法定的财产代管人或者法定财产代管人均无能力代管的，由人民法院根据有利于保护失踪人的财产的 原则，指定有关组织（从失踪人所在单位、所在地的居委会、村委会等单位

18、中）作为代管人。（4）根据最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 第 30 条第 2 款的规定：“无 民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为其财产代管人。 ”4、财产代管人的职责（1）管理职责：管理失踪人的财产，对财产进行保管和维护。（2）实现失踪人所享有的权利。财产代管人可以向失踪人的债务人行使权利。如果债务人拒绝履行或者履行有 瑕疵，代管人可以以原告的身份提起诉讼。（3）代理失踪人履行义务1 向失踪人的债务人履行债务；2 代失踪人履行赡养义务中的财产义务：给付赡养费3 代失踪人履行扶养义务中的财产义务：给付扶样费4 代失踪人履行抚育义务中的财产义

19、务：给付抚育费5 交纳有关税款6 支付其他费用5、其他问题（1）代管人因代管财产所需的必要管理费用，应当从失踪人的财产中直接支付；（2）代管人可以以无能力履行代管职责为由，向人民法院申请变更代管人，人民法院应当按照特别程序审理。- 5 -（3）代管人不履行代管职责或者在代管过程中侵犯失踪人合法财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法 院起诉，请求代管人承担相应的民事责任。另外，起诉时可以同时请求人民法院变更财产代管人。（六）宣告失踪的撤消1、条件（ 1）被宣告失踪的人从新出现或者有人确知其下落生死不明的状态已经结束。（ 2）本人或者利害关系人的申请。 （此处申请人是没有先后顺序的）2、程序（

20、1）相关申请人的申请（2）人民法院审查、核实撤消的条件（3）撤消失踪宣告3、撤消的法律后果（1）代管人应当将所代管的财产及其收益归还给本人，并向本人报告代管期间的财务帐目；（2）失踪人应当承担代管人在代管权限内所实施的民事法律行为的后果。二、宣告死亡（一）概念1、含义：宣告死亡，又称推定死亡。指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死 亡的法律制度。2、目的、作用：解决民事法律关系的不稳定的状态，稳定社会秩序，保护第三人的合法权益。3、宣告死亡制度不仅涉及到被宣告人的财产关系，同时还涉及到其人身关系。（二）宣告死亡的条件1、自然人下落不明满一定的期限（ 1）下落不明：生死

21、不明的状态（同前）（2）期限： 1 普通法定期限1 时间： 4 年2 从自然人音讯消失之次日起算3 战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算2 特殊法定期限1 时间： 2 年2 适用：意外事件下落不明的3 从意外事故发生之日起计算4 根据民事诉讼法第 167 条的规定，因为意外事件下落不明，如果经有关机关证明该自然人不可能生存的，不受 2 年的限制，从证明之日起，有关人员就可以申请宣告死亡。 （中美飞机南海撞机事件）2、由有关利害关系人向人民法院提出申请（1）申请宣告失踪与申请宣告死亡的关系1 有时利害关系人既具备申请宣告失踪的条件，同时也具备申请宣告宣告死亡的条件。例如：失踪人下落不明 5

22、年了。那么是不是申请人必须先申请宣告失踪，以后才能申请宣告死亡呢？答案： 不是的。 也就是说，申请宣告 失踪并不是申请宣告死亡的必经步骤。 在上面的例子中， 申请人既可以申请宣告失踪， 也可以直接申请宣告死亡， 究竟申请什么，应当由申请人根据自己的需要（是为了解决财产关系还是人身关系）决定。- 6 -（2）申请人的范围：与宣告失踪中申请人的范围相同。（3）申请人的申请顺序1 在宣告失踪中，申请人是没有顺序的限制的，但是在宣告死亡中，申请人是有顺序的限制的。顺序为： 1 配 偶、2 父母、子女、 3 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、 4 其他有民事权利义务关系的人。2 有前一顺序的

23、人，前一顺序的人不申请宣告死亡的，后一顺序的人不能申请宣告死亡。3 前后顺序的人申请的不一样，人民法院应当按照前一顺序人的申请进行宣告；4 同一顺序的人申请内容不一样的，也就是说，有的申请宣告失踪，有的申请宣告死亡，有的什么也不想申请 时，人民法院应当宣告死亡。（4）人民法院：宣告死亡的案件由被宣告死亡人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最 后居住地的基层人民法院管辖。（三）宣告死亡的程序1、有关利害关系人的申请2、人民法院审查是否具备申请死亡宣告的条件3、公告：（1）公告期限一般为 1 年（2）因为意外事件而下落不明，并且经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期限为3 个月

24、4、公告期限届满，下落不明的人仍然无音讯的，人民法院应当确认该自然人已经死亡，并作出死亡宣告的判决。5、宣告死亡的判决应当确定被宣告死亡人死亡的日期，判决中未确定死亡日期的，以宣告之日为被宣告人的死 亡日期。（四）宣告死亡的法律后果1、财产关系方面：继承开始2、婚姻关系方面：与其配偶之间的婚姻关系消灭，其配偶可再婚3、家庭关系方面：扶养关系、赡养、抚育关系消灭，其子女依法可以由他人收养（五）死亡宣告的撤消1、撤消的条件（ 1）被宣告死亡的人重新出现或者能够确定他还没有死亡 （2）由本人后者利害关系人申请（此处申请人没有顺序的限制）2、人民法院在接到申请后，对是否符合撤消的条件进行审查，如果符合

25、撤消的条件，以判决的方式予以撤消。3、撤消的法律后果（1）财产方面1 依照继承取得其财产的公民或者组织，应当返还原物；原物已经不存在的，应当给予适当补偿； 2如果原物已经被第三人合法取得，第三人可不予返还，由第二人给予适当补偿。3 利害关系人隐瞒真实情况导致他人被宣告死亡而取得遗产的，除应当返还财产以及利息外，对由于被宣告死 亡而给他人带来的损失，应当予以赔偿。（2）婚姻关系方面1 其配偶尚未再婚的，夫妻关系自动恢复 2只要其配偶再婚过了，不管现在的情况怎么样（有没有与第三人离婚，第三人有没有死亡，第三人有没有被 宣告死亡），夫妻关系都不能再自动恢复。如果要作夫妻，只有一条路结婚。（ 3）、家

26、庭关系方面- 8 -1 扶养关系、抚育关系、赡养关系自动恢复2 如果其子女已经被他人合法收养，其不能以收养未经自己同意为由主张收养无效。（六）其他问题1、如果被宣告死亡的人的自然死亡时间后来得以确定，应当以其自然死亡的时间作为其死亡的真正时间；2、如果被宣告死亡的人没有因出现等原因被撤消死亡宣告，但是其自然死亡的时间晚于被宣告死亡的时间，那 么在被宣告死亡后自然死亡前这段时间里， 该主体如果实施民事法律行为， 那么该法律行为是否有效？ （有。 如：立有遗嘱） ；如果该法律行为引起的法律后果与被宣告死亡引起的法律后果不同那么应当以哪个为准？（以 法律行为引起的法律后果为准）3、如果被宣告死亡的人

27、的自然死亡的时间早于被宣告死亡的时间，那么如果其在自然死亡之前立下的遗嘱是否 有效？遗嘱被发现后， 如果根据遗嘱处理该人的遗产与宣告死亡引起的法定继承的后果不一样， 怎么办？ （按照 遗嘱的内容进行恢复）第四节：监护制度一、监护制度的概述（一）监护的含义为了保护无民事行为能力、 限制民事行为能力的自然人的人身和财产权益， 而由特定的自然人或者组织对其 进行监督、管理和保护的一项民事法律制度在监护与被监护的法律关系中，该特定的自然人或者组织称为：监护人；无、限制民事行为能力人被称为： 被监护人。监护人与被监护人之间的法律关系称为：监护关系（二）设立监护的目的（见教材第 63 页）1、管理利用其财

28、产和保护其人身权益2、弥补其民事行为能力的不足，代理其实施民事法律行为3、防止被监护人实施违法行为，在被监护人实施违法行为之后，替没有民事责任能力的被监护人承担民事责任 （因为只要被监护人实施了违法行为，就推定监护人没有很好的履行监护职责）（三）监护的性质是权利还是职责？（见课本第 63 页）（四）监护与亲权（见课本第 63 页）二、监护的设立（我国） 有些国家的民法典规定的设立监护人的方式有三种：法定监护、指定监护以及遗嘱监护。法定监护：由法律 直接规定被监护人的监护人的方式； 指定监护： 指在没有法定监护人和遗嘱监护人的情况下， 由法院或者有权指 定监护人的机关为被监护人指定监护人的方式；

29、遗嘱监护： 是父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人的方式。我国民法通则没有规定遗嘱监护的方式，而是分别规定了未成年人和精神病人的监护人的设立方式。 在这些内容中包含和体现着法定监护和指定监护这两种方式。监护能力的认定：具有完全民事行为能力（一）未成年人监护人的设立根据民法通则的规定，未成年人监护人的设立主要有以下几种情形：1、父母为未成年人的当然法定监护人（1）父母分居或者离异，其监护人的资格不受影响（只不过未与孩子一起生活的一方不能直接行使监护权，但 是如果对方对子女有犯罪行为、 虐待行为或者有对子女明显不利的其他行为时， 可以向人民法院申请撤消其监护 资格，人民法院也有权主动依职权撤消。

30、 撤消后， 被撤消的一方仍然有抚养义务主要指给付抚养费的义务。）；- 8 -（2）父母一方或者双方担任监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以依法取消其监护资格。（3）父母因为正当理由不能亲自履行监护职责的，可以委托他人代为履行部分或者全部监护职责。但是法定监 护人仍然是父母。2、除父母以外的未成年人的法定监护人（近亲属） 未成年人的父母双亡或者丧失监护能力或者都被剥夺监护资格的时候， 由具有监护能力的下列人员按照顺序 担任法定监护人（1）人员的范围以及顺序：1 祖父母、外祖父母2 成年的兄、姐（2）他们担任监护人是法定义务（3）由于每一顺序都是两人或者两人以上，所以他们可以通过协商的方式确定

31、由其中的一人或者数人担任监护 人。3、未成年人的其他亲属、朋友 （1）未成年人的父母、以及其他法定监护人死亡或者都不具有监护能力的，可以由其其他亲属、朋友担任监护 人。（2）其他亲属、朋友担任监护人的条件1 具有监护能力2 愿意担任监护人3 得到未成年人父母所在单位或者未成年人所在地的居委会、村委会的同意4、指定监护人（1）指定监护人在以下两种情况下发生1 未成年人父母以外的同一顺序的近亲属争当监护人的2 未成年人父母以外的同一顺序的近亲属都不愿意担当监护人的（ 2）指定的过程1 第一步：先由有关组织指定先由未成年人父母所在的单位指定； 如果其父母没有单位或者单位拒绝指定或者不适宜由其指定的，

32、 由未成年人 住所地的居委会、村委会指定。2 第二步：如果当事人不服，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院指定。但是未经有关组织指定，直接到人 民法院起诉的，法院应当裁定不予受理。（3）指定时应当注意1 应当按照前面讲的顺序进行指定。2 如果没有前一顺序的人或者前一顺序的人无监护能力或者监护对被监护人明显不利的，根据有利于被监护人 的原则，可以从后一顺序的人员中指定。3 如果被监护人有一定的识别能力的，应当征求其意见4 同一顺序有监护资格的人有数人，在指定时，可以指定一人，也可以指定数人。5 监护人指定后，不允许自行变更，如果擅自变更，由原来指定的监护人与变更后的监护人共同承担监护职责。5、有关

33、组织担任未成年人的监护人 未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的（没有亲属、朋友；有亲属、朋友，- 9 - 但是他们都不愿意担任监护人；亲属、朋友愿意担任监护人，但是有关单位不同意。 ），由未成年人父、母所在的 单位或者未成年人住所地的居委会、村委会或者当地的民政部门担任监护人。上述单位担任监护人，不分顺序， 遵循监护方便和有利于被监护人的原则确定。（二）精神病人的监护人的设立1、此处所说的精神病人指的是成年的精神病人，未成年的精神病人的监护人的设立遵循未成年人的方式。2、根据民法通则第 17 条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1）精神病人的法定监护人1

34、范围： 1配偶、 2父母、 3成年子女、 4其他近亲属2 理解：以上人选是有一定的顺序的，只有不存在前一顺序的人，或者前一顺序的没有监护能力，或者前一顺 序的人作为监护人对被监护人明显不利的，才由后一顺序的人员担任。另外，由于有些同顺序的人员有数个，所 以他们可以通过协商的方式确定由其中的一人或者数人担任监护人。（2）指定监护人1 指定监护人在以下两种情况下发生1 同一顺序的精神病人的近亲属争当监护人的2 同一顺序的精神病人的近亲属都不愿意担当监护人的2 指定的过程1 第一步：先由有关组织指定先由精神病人所在的单位指定； 如果精神病人没有单位或者单位拒绝指定或者不适宜由其指定的， 由精神病人住

35、 所地的居委会、村委会指定。2 第二步：如果当事人不服，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院指定。但是未经有关组织指定，直接到人 民法院起诉的，法院应当裁定不予受理。3 指定时应当注意1 应当按照前面讲的顺序进行指定。2 如果没有前一顺序的人或者前一顺序的人无监护能力或者监护对被监护人明显不利的，根据有利于被监护人 的原则，可以从后一顺序的人员中指定。3 如果被监护人有一定的识别能力的，应当征求其意见4 同一顺序有监护资格的人有数人，在指定时，可以指定一人，也可以指定数人。5 监护人指定后， 不允许自行变更， 如果擅自变更， 由原来指定的监护人与变更后的监护人共同承担监护职责。 （3）精神病人的

36、关系密切的其他亲属、朋友。1 精神病人的法定监护人死亡或者都不具有监护能力或者监护对精神病人明显不利的，可以由其其他亲属、朋 友担任监护人。2 其他亲属、朋友担任监护人的条件1 具有监护能力2 愿意担任监护人。他们担任监护人不是法定义务3 得到精神病人所在单位或者精神病人所在地的居委会、村委会的同意。（4）有关组织担任精神病人的监护人 精神病人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的（没有亲属、朋友；有亲属、朋友，但 是他们都不愿意担任监护人；亲属、朋友愿意担任监护人，但是有关单位不同意。 ），由精神病人所在的单位或者- 10 -精神病人住所地的居委会、村委会或者当地的民政部门担任

37、监护人。上述单位担任监护人，不分顺序，遵循监护 方便和有利于被监护人的原则确定。三、监护人的职责 （见课本第 66页）（一）保护被监护人的身体健康（二）照顾被监护人的生活（三）对被监护人进行管理和教育（四）保护和管理被监护人的财产（五）代理被监护人进行民事法律行为（六）代理被监护人进行诉讼：被监护人为原、被告，监护人为法定代理人（七）承担因被监护人的行为引起的民事责任四、监护的终止（一）此处的监护指的是监护关系的终止。（二）导致监护关系终止的民事法律事实有：1、被监护人获得完全民事行为能力；2、监护人或者被监护人一方死亡；3、监护人丧失了监护能力；4、监护人辞去监护 监护人因为正当理由的，法律

38、允许其辞去监护，但是这不适用与未成年人的父母。 正当理由应当包括：监护人患病、迁居、家庭困难等无法履行监护职责的情形。 监护人辞去监护，应当征得有指定权的机关的同意。5、监护人被撤消监护资格 监护人不履行监护职责或者利用监护之便侵害被监护人合法权益的，经利害关系人的申请，人民法院可以 撤消其监护资格。第五节：自然人的住所一、居所居所指的是自然人居住的场所。二、住所（一）含义：法律所确认的自然人的中心生活场所。（二）住所的法律意义1、住所在民法上的价值（1）是决定下落不明的空间标准（离开住所地，杳无音讯）（ 2）决定婚姻登记管辖的空间标准：当事人结婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理

39、机关申请结婚登记。（第九条）（3）决定个体工商户登记管辖的空间范围：个体工商户设立时，应当到户主所在地的工商管理机关进行登记。（ 4）决定债务的清偿地。 （三 ）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行 义务一方的所在地履行。 （民法通则第 88 条第二款）（5）确定有关组织的管辖范围（在确定精神病人的行为能力时、监护人的确定时、宣告失踪和宣告死亡时）2、在民事公法上的价值主要表现在：（1）在民事诉讼法中： 1 决定受案法院（地域管辖）2 决定诉讼文书的送达地点（2）在国际私法中，可以成为连接点3、在其他法律中的价值 主要体现在：纳税、选举、服兵役、嫌疑犯的监视居

40、住和取保候审的方面。（三）住所的原则1、住所意定原则 该原则指自然人以何地为住所，属于意思自治的范畴，具有完全民事行为能力的人，可以自主决定自己的住所。 但是未成年人和精神病人应当以监护人的住所为住所，以便监护人履行监护职责。2、住所唯一原则 该原则指自然人的住所在同一时间只能有一个。（四）住所的确定1、民法通则第 15 条规定：“公民以其户籍所在地的居住地为住所地，经常居住地与住所地不一致时，视经常 居住地为住所地。 ” 离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住院治病的除外。2、根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第9 条第 1 款规定：“公民3

41、、根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第 9 条第 2 款的规定：“公民由其户籍所在地迁出至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 ”第二章：两户一伙第一节：一伙个人合伙、合伙的概念根据我国民法通则第 30条和合伙企业法第 2 条的规定，所谓合伙，指两个或两个以上的民事主体 订立合伙协议，共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。我国民法通则专门就个人合伙、法人合伙作了规定，最高人民法院关于民法通则的司法解释中关于 这部分内容也有解释。 1997 年 8 月 1 日实施的合伙企业法只规定的个人合伙。 民法通

42、则 、司法解释与合 伙企业法的关系是：个人合伙企业由合伙企业法调整，而法人合伙与未到工商管理机关登记的个人合伙由 民法通则以及其适用意见调整。我们这里讲的是由民法通则以及意见调整的个人合伙。法人联营将在法 人一章中讲。另外注意： 民法通则及其适用意见关于个人合伙的内容规定的极为简单，所以很多问题要适用 合伙企业法中所体现的知识。二、个人合伙的概念及特征（一）个人合伙的概念：指两个或者两个以上的自然人出于共同的目的，自愿订立合伙协议，共同出资、共同经 营、共享收益、共担风险，对外承担无限连带责任的联合。（二）设立个人合伙的目的：集资。社会分工的发展社会生产的细化生产的规模化资金的集中。（三）个人

43、合伙的特征1、个人合伙是两个或者两个以上的自然人以合伙协议为基础而形成的一个组织。（1）合伙人1 合伙人只能为自然人2 只有具备完全民事行为能力的自然人才能成为合伙人3 合伙人不能是法律规定的禁止从事营利性活动的人（2）合伙协议1 合伙协议的性质：民事法律行为2 合伙协议的作用1 是形成合伙组织的基础2 是确定合伙组织内部合伙人之间关系的依据3 合伙协议的建议内容（法律没有关于合伙协议必须具备的内容作出规定，因此，以下内容属于学理建议性的 内容）1 合伙人的姓名和住所2 合伙人的出资方式、数额以及交付出资的期限3 分配营利以及亏损的方式4 合伙事物的执行方式5 入伙和退伙的条件6 违约责任以及

44、争议的解决方式 等事项。2、个人合伙是财产的集合，同时又具有极强的人合性。（1）资合性：指合伙的形成是由于各合伙人共同出资所致。 合伙人的出资方式在民法通则中没有规定。根据合伙企业法的规定，出资既可以是提供资金、实 物，也可以是技术。合伙人出资后，应当对其出资进行评估，折合成合伙人各自的份额，以便将来确定合伙人分 配利润、承担风险和责任的比例。（2）人合性：民事主体之所以会组成合伙，是因为他们之间具有极强的人身信任关系。 所以：人合性是合伙形成的基础，而资合性是合伙形成的条件和目的。3、个人合伙中合伙人之间的关系是一种共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的关系4、个人合伙中，合伙人出资所形成

45、的财产属于合伙人按份共有。5、合伙人对合伙组织的债务承担的是无限连带责任。三、个人合伙的财产关系个人合伙的财产由两部分组成：合伙人按照合伙协议的约定向合伙投入的财产和合伙经营过程中所积累起 来的财产。（一）合伙人投入的财产民法通则第 32 条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 ”从此条规定我们可以看出，民法通则对于合伙人出资形成的财产的性质没有明确规定，一般而言，合伙人投入的财产有以下两种情况：（ 1）仍归出资个人所有，但是使用权归合伙组织。 （2）直接构成合伙的共有财产。关于此部分共有财产根据理论认识 应当属于个合伙人按份共有（一个所有权，所有权人为数人，所有人有一定的份额）

46、（二）合伙经营积累的财产民法通则第 32 条规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 ” 这说明民法通则已经明确规定合伙组织经营积累的财产在合伙关系存续期间属于合伙人共有。 但是民法通则没有 进一步明确此处所说的共有属于何种性质的共有，根据理论认识，此部分共有应当属于共同共有（一个所有权， 所有人有数人，而且所有人没有份额）（三）以上两部分财产在合伙关系存续期间， 由合伙组织管理和使用， 任何人未经合伙人同意都不得擅自抽回或 者处分。否则给合伙组织造成损失的，应当由该合伙人承担。四、个人合伙的内部关系（一）合伙事务的执行民法通则第 34 条的规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙

47、人有执行和监督的权利。合伙人 可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 ”1、合伙经营决策的产生 合伙组织的经营决策由合伙人经协商一致形成决策。如果协商达不成一致时， （ 1）各合伙人出资数额相同的，实行少数服从多数的原则； （ 2）各合伙人出资数额不相同的， 按照出资较多的合伙人的意见行事。 但是不管怎样， 形成的决策不得损害其他合伙人的合法权益。2、合伙经营决策的执行（1）每一个合伙人都有执行合伙经营决策的权利（2）但是由于合伙毕竟是一个组织，很多决策不能、也不需要全体合伙人共同去执行。所以在实践中往往是由 合伙人推举一人或者数人具体执行，其他合伙人对执行

48、人的执行行为进行监督。（3）由合伙组织的负责人负责执行1 合伙组织可以推举负责人2 负责人：由全体合伙人推举产生的，对外代表合伙组织，对内负责组织经营管理的合伙人。3 合伙组织有负责人的，合伙组织的经营决策一般由负责人负责执行。3、执行人的责任（1）执行人执行合伙经营决策的行为所产生的法律后果由全体合伙人共同承担。（2）在合伙组织内部，其他合伙人有权要求有过错的执行人赔偿因执行行为而给其带来的损失。（ 3）合伙事务执行人超越合伙的经营范围执行事务而该其他合伙人造成损失的，由合伙事务执行人个人承担责 任。（二）入伙 1、入伙的含义：指合伙关系成立之后，解散之前，第三人加入合伙组织成为合伙人的民事

49、法律行为。2、入伙的条件 ：（ 1）签定接受合伙协议的内容的协议 （2）如果合伙协议中有关于入伙条件的规定，第三人应当符合规定的入伙条件。（3）经全体合伙人的一致同意（原因在于：合伙是一种人合性极强的组织）3、入伙的法律后果 （1）入伙的合伙人与其他合伙人享有一致的权利和义务。（2）入伙人对加入之前合伙组织已经发生的债务，应当与其他合伙人一起对外承担无限连带责任。至于其内部 如何处理，在入伙时，入伙人可以与其他合伙人协商确定。（三）退伙1、退伙的含义：是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系、丧失合伙人身份的民事法律事实。2、退伙法律事实的类型：声明退伙、法定退伙、强制退伙。3、声明退伙 （1）含义

50、：又称任意退伙，指出于合伙人自己意愿的退伙。（2）方式：两种情形- 16 -1 合伙协议中定有经营期限的1 合伙协议中约定的可以退伙的事由发生时2 全体合伙人一致同意某人退伙时3 发生合伙人难以继续参加合伙的事由时（例如出国定居）4 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务时 以上事项出现时，该合伙人在通知了其他合伙人之后，就可以退伙了。2 合伙协议中未约定经营期限的 合伙人在不给合伙事物的执行方面造成损失的前提下，可以随时退伙，但是必须提前 30 天通知其他合伙人。如 果不履行提前通知义务擅自退伙而给其他合伙人造成损失的，应当负责赔偿。4、法定退伙（1）含义：指由于发生了法律规定的事由而发生的退

51、伙。（2）法定事由1 合伙人自然死亡或者被宣告死亡2 合伙人丧失了完全民事行为能力3 合伙人在合伙中的财产份额被人民法院强制执行4 法人解散或者被宣告破产（法人合伙中的问题）5、强制退伙（ 1）含义：又称除名退伙，指合伙人将某些合伙人除名而发生的退伙。（2）合伙人可以强制除名的情形：1 合伙人未履行出资义务的2 合伙人因故意或者重大过失给合伙组织造成损失的3 执行合伙事务有不正当行为的4 合伙协议中约定的其他事由6、退伙的法律后果（1）财产分割1 合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间经营积累的财产。2 关于入伙时的财产的分割，应当以一次性的退回原物为原则。但是一次性清退有

52、困难的，可以分期、分批退 还。退回原物有困难的，可以折价退还。（2）债务的承担1 对合伙经营期间、退伙前发生的合伙债务，退伙人应当按照一定的比例承担。2 退伙人承担的比例应当按照合伙协议中的约定确定。合伙协议中没有约定或者约定不明确的，按照合伙人的 出资比例确定。3 退伙人在退伙时没有承担债务份额的，退伙人退伙后对该债务仍然承担责任。4 退伙人在退伙时已经承担完债务份额的，退伙后，对合伙组织的债务，仍然要承担无限连带责任。五、合伙债务的承担（一）合伙债务的概述1、合伙债务的含义：指在合伙关系存续期间，以合伙组织的名义从事民事活动所产生的债务。2、债务产生的原因：合同行为、无因管理行为、不当得利

53、以及侵权行为。（民事法律事实）- 15 -3、承担债务的财产：合伙的共有财产以及合伙人的其他全部财产。（无限责任）（二）合伙债务承担具体方式1、外部关系：无限连带（1）无限性（2）连带性2、内部关系（1）在合伙人之间关于合伙债务的承担是有一定的份额的。（ 2）份额的确定： 退伙人承担的比例应当按照合伙协议中的约定确定。合伙协议中没有约定或者约定不明确的，按照合伙人的出资比例确定。（3）追偿权1 由于合伙人之间的承担份额对外不能对抗债权人，所以常常会出现某些合伙人超出自己的内部份额承担责任的情形。 超出自己的份额承担责任的合伙人对超出的部分对其他未清偿够份额的合伙人有追偿的权利，该权利被称为追偿

54、权。2 该合伙人向其他合伙人行使追偿权的时候，其他合伙人之间已经不再是连带的关系了，而是按份的关系。六、个人合伙的终止（一）含义：由于一定的民事法律事实的出现导致合伙民事法律关系的消灭。（二）导致合伙民事法律关系消灭的民事法律事实的种类1、合伙协议中约定的个人合伙存续的期间已经届满；2、合伙人一致同意终止合伙关系；3、合伙关系存在的目的已经完成或者已经确定无法完成；4、个人合伙被有关机关依法撤消（指登记的合伙）5、个人合伙由于退伙已经不足法定人数。6、合伙协议约定的解散事由的出现。7、出现了法律或者行政法规规定的个人合伙终止的其他原因（三）个人合伙终止的后果1、分割财产2、清偿债务第二节：两户

55、个体工商户和家庭承包经营户一、民法通则关于“两户”立法的意义（一）户是家的代名词。（二）家庭是社会和法律中的一个重要单位。家庭作为社会的细胞，在社会生产体系中，同时具有消费单位和生 产单位双重职能。家庭作为生产单位，一是承担着人口再生产的功能；二是承担着物质资料再生产的功能。在历 史上，家庭曾经是主要的生产单位，如家庭作坊、家庭农场等等。随着社会化大生产的发展，家庭的物质资料再 生产的角色逐步淡化， 更多的是作为消费单位和人口再生产的单位而存在。 但是在社会化大生产不够发达的情况 下，或者在某些不适合社会化大生产的生产领域，家庭仍然保持着物质资料再生产者的功能。（三）我国在计划经济时期，为了贯

56、彻全面向公有制过度的政策，立法曾经对集体所有制经济、个人所有制经济 实行过程度不同的歧视政策。尤其是个人所有制经济，曾被作为具有资本主义倾向的东西对待，历尽摧残。在城 市，1956 年的资本主义工商业的社会主义改造后，个体手工业劳动者遭到 “围追堵截”，奄奄一息； 在农村， 1958- 16 -年的人民公社运动后， 农民的家庭经济遭到了严厉的限制， 只以少量的自留地为范围。 这种经济体制实行的结果， 使经济缺乏活力，造成普遍的短缺。1978 年实行经济体制改革以来，过去的错误经济政策逐步得到了纠正，个体经济的积极作用开始得到承认。 城市开始实行对个体工商业的扶持政策，甚至允许一定规模的私营企业

57、存在；农村实行了家庭联产承包责任制， 农民在土地集体所有制不变的前提下，实行家庭经营，多业并举。新的政策的实行，调动了广大生产者的积极性 和主动性，搞活了经济。但是在立法上，这两种经济主体并没有明确的身份。为了表明国家对这种经济模式的认可和保护， 1986 年 制定民法通则时，就在该法中明确承认这两种经济的合法地位。二、个体工商户（一）个体工商户的含义（见教材第（二）个体工商户的特征（见教材第（三）说明：110 页）110 页）1、个体工商户的设立必须经过 登记 的程序，这与农村承包经营户是不同的，后者是基于承包合同而成立的，无 须登记。（1）登记时需要提交：户籍证明2 条的规定：“申请人从事

58、工商业经营对符合条件的， 准予填写申请登记表。3 条的规定：申请人属于下列情形之（2）根据国家工商总局关于城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第 的，申请人应当持户籍证明， 向户籍所在地的工商行政管理机关提出申请， 申请登记表格式，由国家工商管理局统一制定。（3）根据国家工商总局关于城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第 一者，申请登记时，除户籍证明外，还应出具有关证明：1 申请从事机动车船客货运输的，应当出具车船牌照、驾驶执照、保险凭证。2 申请从事饮食业、食品加工和销售的，应当出具食品卫生监督机关核发的证明。 （卫生许可证）3 申请从事资源开采、工程设计、建筑修缮、制造和修理简易计量器具、药品

59、销售、烟草销售等的，还应提交 有关部门的批准文件或者资格证明。4 申请从事旅店业、刻字业、信托寄卖业、印刷业的，还应提交所在地公安机关的审查同意证明。5 请帮工、带学徒的，还应当报送与帮手、学徒分别签定的合同副本。涉及身体健康和生命安全的，应当出具 保险凭证。2、个体工商户可以个人经营，也可以也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营 的，以家庭全部财产承担民事责任。3、帮手、学徒（1）个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户还可以带3、5 个学徒。（2）个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签定书面合同，约定双方的权利、义务，规定劳动报酬、劳动保护、 福

60、利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律的保护，不得随意违反。（3）从事关系到身体健康、生命安全等行业的个体工商户，必须为其帮手、学徒向中国人民保险公司投保。4、个体工商户可以从事的 经营活动的范围 根据国务院制定的城乡个体工商户管理暂行条例的规定，个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内， 经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。具体的说： （1）工业、手工业：指从事自然资源开采和商品的生产、制造、加工，矿产开采，以及生产设备、工具修理等。- 17 -（2）建筑业：指从事土木建筑、设备安装和建筑设计、房屋修缮等。（3）交通运输业：指从事公路、水上客货

61、运输、装载搬运等（ 4）商业：指从事商品收购、销售、贩运、储存等（5）饮食业：指从事饭馆、菜馆、饭铺、冷饮馆、酒馆、茶馆、面馆等（6）服务业：指从事理发、照相、浴池、洗染、饭店、刻字、体育娱乐、信息传播、科技交流、咨询服务等（7）修理业：指从事钟表、自行车、缝纫机、收音机、电视机、黑白铁及其他杂品修理等（8）其他行业：指国家法律和政策允许个体工商户经营的其他行业。5、申请人 ：根据国家工商总局关于城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第4 条的规定：个人经营的，以经营者为申请人；家庭经营的，以家庭成员中主持经营的人为申请人。6、根据国务院制定的城乡个体工商户管理暂行条例的规定，个体工商户必须进行登记，登记时，主要登记以下事项 ：（1）字号名称： 1 含义：个体工商户为其营业厂、店所起的名字。2 个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内的同一行业中不得相同。（2）经营者姓名：指依法经核准登记的申请人的姓名；家庭经营的，参加经营的家庭成员的姓名应当同时登记。（3）经营者的住所：指申请人户籍所在的详细地址。（4）从业人数：指参加经营活动的所有人员，包括经营者、参加经营活动的家庭成员、帮手、学徒。（