环境刑法对传统刑法理念的冲击

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1、环境刑法对传统刑法理念的冲击 【摘要】环境刑法的创设起步于本世纪70年代，至今世界各国的环境刑法已经具有相当的规模，且各具特色。我国环境刑法的制定相对较晚，截止刑法典修订以前，并无实质意义上的环境刑法编纂。对环境犯罪行为主要依赖单行刑法和环境行政法中的附属刑事条款追究刑事责任，而且呈零散支离状态。修订后的刑法典架构了环境刑法的雏形，将14种破坏环境资源保护犯罪植入分则第六章妨害社会管理秩序罪。这些作为环境刑事制裁集中表现形式的刑罚内容不仅圃于传统刑法理念的僵化模式，而且是单行刑法和附属刑事条款规定的汇总，缺乏一种突破性的理念追求，传统思维定式的固有缺陷没有得到订正。在刑法中中加大付环境犯罪的刑

2、罚比重和惩治力度是现代社会演进的必然需求，也是保护人类环境必然产物。而环境犯罪，尤其是污染环境的犯罪较传统犯罪类型大相径庭，因此，环境刑法研究的视点带给理论界和实务界一种迥异于传统的思辨方式，正是这种理性思辨使传统刑法理论受到多方位的冲击。 本文就环境刑法的行政从属性，污染环境犯罪的立法缺陷以及环境刑法的保护客体三个方面析解环境刑法对传统刑法理念的冲击，这些命题的未来定位与走势关乎环境刑法发展的价值取向，以及传统刑法理论的拓展与鼎新。【关键词】环境刑法 刑法理念 犯罪客体 立法建议Impact of Environmental Criminal Law on the Theory of Tra

3、ditional Penal Code一、环境刑法的行政从属性在系统的环境刑法制定之后，环境刑法的适用仍与环境行政法之间始终保持一种依存的关系，这种依附关系使环境犯罪的客观构成要件中蕴含了“行政违法性”的内容。因此，环境刑法的刑罚条款与环境行政法规定之间具有密切的联系，这种关联性可称之为环境刑法的“行政从属性”。所谓行政从属性，系指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。 1这种理论观点主要源于大陆法系国家的环境刑法理论，特别是德国学界的研究成果，目前，我国学界很少涉猎这一问题的研究。行政从属性是环境刑法研究上的重要课题，也是实务中确认环境犯罪无

4、法回避的问题。现行环境刑法的法条内容尽皆涉及违反环境行政法的问题，如“违反国家规定，”(第338条、第339条)，“违反保护水产资源法规，”(第340条)等等。这种规定形式表明环境刑法具有依赖行政法的属性，那么，环境行政法的规定究竟对环境犯罪的构成起到何种作用，是否属于环境犯罪构成的必备要件，将是我们的讨论重点环节。环境刑法与环境行政法之间存有一种从属关系，因为环境刑法并未规定环境犯罪客观特征的具体内容，这些认定环境犯罪的决定因素大都规定在环境行政法中。行为人构成环境犯罪以违反行政法为前提，行政违法性的程度往往是界定罪与非罪的标志。这一点从现有的环境行政法规定可以得到印证，如修订后的大气污染防

5、治法第61条规定：“对违反本法规定，造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种规定表明超出行政处罚范围的污染大气行为应由环境刑法调整。换言之，环境刑法条款中的“违反法律或法规”与环境行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接，并非一种完全的依赖性从属。目前，我国环境刑法的行政从属性表现为两个方面：一是概念上的行政从属性。环境刑法条款涉及的专业性概念应以环境行政法的规定为依据，如固体废物、珍贵、濒危野生动物等有关术语的解释。二是违法性要件的行政从属性。环境犯罪的客观行为方式及程度应依照行政法的标准界定，如“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处

6、置废物”(第338条)所指的具体方式，“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料”(第339条第2款)等。由此可见，环境刑法行政从属性的作用主要体现在犯罪客观行为的认定上，而且是环境犯罪构成要件的组成部分。由于现行环境刑法涉及的环境犯罪多系结果犯或情节犯， 2犯罪的成立还应以某种法定要件的出现为已足，故环境刑法的行政从属性属于一种相对的行政依赖性，而不是绝对行政依赖性的环境刑法，我国环境刑法条款的行政从属性多属于这种情形。国外学界比较注重环境刑法行政从属性的研究，一些研究成果常常为环境刑事立法所采纳，有些成果值得借鉴和尝试。德国在环境刑法方面的改革，尤其是那些最终纳入刑法典的条文修

7、改，所要达到的立法目的是：扩大刑事追究的可能性，统一有关的法律规定，明确环境犯罪的犯罪构成，以及增强社会公众对破坏环境造成的社会危害性的认识。因此，环境刑法的行政从属性在德国刑法中得到拓展，除上述两种行政从属性以外，德国环境刑法的有关条文还使用了空白罪状的从属形式，将在犯罪构成要件上并不完整的刑罚条款(空白刑事条款)通过行政法领域的规范加以填补。如德国刑法(1998年)第327条(未经许可开动核设备)第2款第1项“需要经批准的设备或联邦放射物保护法规定的必须经批准的设备”的规定即属此例。 3这种从属于行政法的空白罪状，为特定准则或禁止规范的适用提供了一致性的刑罚保护。我国环境刑法没有这种形式的

8、条款，就环境刑法与行政法的关系而言，仅违反环境行政法的行为不能直接适用刑罚，即使行政法中规定的附属刑事条款，也应具备“严重后果”的条件。从属于行政法的空白罪状模式更有利于界定环境犯罪，而且有利于惩治环境犯罪中的危险犯。从环境刑法与环境行政法之间的相互关系分析，附属刑法的存在依附于环境行政法，而这种刑事罚则的存在必须依附于环境刑法才具有现实意义。刑法修订之后，原有的环境行政法刑事罚则条款相应得到修正，附属刑法已经转化为一种原则性的刑法规范，在环境行政法中仅笼统规定追究刑事责任的条款。环境犯罪的认定又回到行政从属性的传统羁束之中，从而使环境刑法的刑罚作用难以淋漓尽致地发挥。故有的学者指出：“刑事政

9、策上最重要的一项基本决定，是将环境刑法从行政法的附属范围提出，并将它放进主刑法之内。因为，环境犯罪不单纯是违反秩序，而是与伤害、偷窃、诈欺行为同样可以非难”。 4人们已经普遍认识到环境犯罪属于非常严重的犯罪，而且具有其他犯罪类型所不具有的潜在危害。为达到适用刑罚的目的，环境刑法所付出的代价就是对行政法的依赖，这种依赖性表现为刑罚理由与免罚理由上的行政附属性。环境行政法的执行效能直接影响刑罚的适用，也常常阻滞环境刑法的刑罚功能。从规范理论观点考察刑法的保护功能，附属刑法的刑罚规定可能比环境刑法更为直接奏效，即在环境行政法中设置独立性的刑法规范，包括独立的罪名和法定刑。这种方式不仅可以确保国家环境

10、秩序计划的执行，而且在犯罪构成要件上保证以刑法作为核心限制手段，亦可缓解环境刑法行政从属性的聚讼问题。这种方式已经受到世界各国的普遍青睐，英美法系和一些大陆法系国家广泛采用附属刑法处罚环境犯罪。我国的附属刑法条款本身没有任何具体的刑事罚则，所以不具有实质意义上的刑罚功能。尽管这种环境刑法规范的价值理念尚未得到确认，但已对传统的观念产生冲击。因此，这种作法较其他修正环境刑法的方式更为切实有效，而且有利于协调行政处罚与刑罚处罚的关系。这种环境刑事立法模式的引进，既可以避免行政从属性的困扰，又可以充分运用刑事罚则制裁环境犯罪。二、污染环境犯罪立法缺陷的探析与构想现行环境刑法仅涉及三种污染环境犯罪：重

11、大环境污染事故罪(第338条)、非法处置进口的固体废物罪(第339条第1款)、擅自进口固体废物罪(第339条第2款)。这三种犯罪基本上是附属刑事条款的翻版。 5特别是重大环境污染事故罪将原有类推立法形式创设的水污染罪、大气污染罪和违反规定收集、贮存、处置危险废物罪三种污染环境犯罪合而为一，这些规定本身已经反映出环境刑事立法的不成熟特征。环境刑法中的污染环境犯罪受到传统刑法理念的多重制约，存有许多亟待完善的问题。(一)污染环境犯罪主观罪过形式的重塑污染环境犯罪主观罪过形式上的立法缺失集中反映在刑法第338条重大环境污染事故罪上，该条是环境刑法惩治污染环境犯罪的主要表现形式。然而，从理论和实务上审

12、视刑法第338条的规定可以得出这样的结论，该条无法适用于故意污染环境的犯罪行为。换言之，修订后的刑法在处罚故意污染环境犯罪方面持有保留态度，这种立法上陈旧性思维困踬着环境刑法的发展，不利于污染环境犯罪的惩治。就刑法第338条规定的本意而言，重大环境污染事故罪的主观罪过形式并不含括故意的形态。最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定最终确定的罪名是重大环境污染事故罪，意在突出该罪主观上的过失特征。尽管刑法典中含有“事故”罪名的法条中都无明确的“过失”规定， 6但理论和实践上却都将这些犯罪视为过失犯罪。因为“事故”的词义应释为“意外的变故或灾祸” 7。“事故”一词是这些犯罪被定为过

13、失犯罪的原始依据，它反映了不意误犯的内涵以及行为人追求危害结果随主观心态，且与过失犯罪的心理特征相吻合，所以排除了故意犯罪的形式 8，这只是一种逻辑上的推理结论，如此推论才能符合传统立法的原意，但是这并不说明立法本身不存在问题。传统刑法理论对过失犯罪的态度较为温和，而且以实害结果的产生作犯罪构成的要件，不仅在追究过失刑事责任的范围上予以限制，而且在刑罚的强度上加以限定，这种传统理念已经不适应过失刑事责任的需求。刑法第15条第2款的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”没有规定“过失”的犯罪只能由故意构成。综观世界各国的刑事立法成例，不仅在总则中对过失犯罪加以明确，而且还于具体条文中明确

14、规定“过失”犯罪，以示与故意犯罪相区别。德国刑法(1998年)第29章涉及的污染环境犯罪，均对过失犯罪作了明确规定。如该法第324条(污染水域)第3款规定：“(3)过失犯本罪的，处3年以下自由刑或罚金。”因此，只有在刑法条款中载明过失犯罪的内容，才不会引发认识上的分歧。许多实例表明污染环境犯罪，并非仅由过失犯罪构成，还包括行为人故意所为。现行环境刑法除非法处置进口的固体废物罪之外，没有规定其他故意污染环境的犯罪，这显然是环境刑事立法的一大缺憾。当务之急是对现有污染环境犯罪进行修订，否则将不利于司法实务操作，甚至轻纵故意污染环境的犯罪。笔者认为，有关污染环境犯罪法条的修订方式有两种，一是重订原有

15、法条。刑法第338条的规定可分作两款：第1款“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，足以造成环境污染，损害公私财产或者危害公民生命健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”第2款“过失实施上述行为的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这样规定既解决了危险犯的处罚问题，又明确了故意污染环境犯罪。

16、二是增订新的罪名。在刑法第338条的基础上将重大环境污染事故罪拆解为三种具体犯罪，设立水污染罪、大气污染罪和污染土地罪，并分别制定相应的刑罚。这种方法较为复杂，但更为具体明确，有利于司法适用。(二)污染环境犯罪中的危险犯形态污染环境犯罪中的危险犯一直是冲击传统刑法理念的焦点课题。学界的争论主要有两种：肯定说认为，危害环境罪足以对人类和社会产生现实或潜在的重大影响，其社会危害性绝不亚于危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪，所以就有必要惩罚环境危险行为，而不必等到危害结果现实发生。 9否定说认为，污染环境犯罪在客观上必须有严重污染和破坏环境，给人民生命健康和公私财产造成重大损失的行为。 10而且必须

17、具有现实的污染结果，如果不具有这种结果，可以采取其他方法制止或防治，但不能予以刑事处罚。笔者认为，由于污染环境行为与其危害后果之间较其他犯罪缺乏一种明确的表面联系，而且危害结果的出现一般需要较长的时间，所以公共危险在生态结果与责任的规定中经常被回避，因此，处罚危险犯就显得尤为重要。在环境刑法中规定危险犯的内容已得到各国学界和实务界普遍认同，而且成为各国立法的通例，并付诸立法实践。如德国刑法(1998年)第325条(空气污染罪)规定：“违背行政法义务，在设备、尤其是工厂或机器的运转过程中，造成空气的改变，足以危害设备范围之外的人、动物、植物健康或其他贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金。” 11西

18、班牙刑法(1983年)第347条就是危险犯规定的范例，该条规定“违反保护法规，产生空气污染或垃圾于大气水体海洋，造成人体健康或环境法益生活条件之潜在重大危险，”， 12其他国家亦有类似的规定，如美国、瑞典、奥地利等。环境媒体的保护并不仅限于实害的出现，为了避免割裂沿用已久的刑法原则，扩大可罚性的犯罪形态，一些国家开始尝试降低刑法原则对危险程度的要求，并于环境刑法中规定抽象危险犯的内容。如德国刑法第326条规定的未经许可处理垃圾罪 13。此类环境犯罪原则仅须某一环境媒体的某一危险存在为己足 14，不论行为人排放有害物质实际造成公众生命或身体发生危险，还是可能造成危害，均应受到刑事制裁，不以发生实

19、害为必要。显然，危险犯扩大了污染环境犯罪的可罚性。在我国环境刑法中危险犯的规定已见端倪，如刑法第339条第1款规定：“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;”这表明只要行为人处置境外的固体废物，即可构成该罪，而不论有无危害结果的发生。非法处置进口的固体废物罪的规定已显示立法者惩罚危险犯的意图，但未将这种意图引入其他污染环境犯罪之中，就传统刑法理论而言，在环境刑法中设置危险犯并不存在阻力，因为传统理念中的危险犯皆属于故意犯罪，不包括过失犯罪。那么过失污染环境犯罪是否包含危险犯罪的讨论则触及传统刑罚价值理念的更新问题。污染环境的危险性一般可以通

20、过实害结果加以证明，如果仅因危害结果确实发生而追究刑事责任，仍未摆脱传统的过失犯罪观念。然而，污染环境行为具有潜在危险的特性。大多数污染环境行为的实害结果都不是即时性的，其潜延性危险需要一定的期间才能显现，有的则需要相当长的时间。如日本的水俣病事件是从发生了怪病，引起了轰动，到公开确认发病原因，经过了十年以上的岁月。而骨痛病，从发病到查明原因，经历了更长的时间。 15在现代工业社会，由于科技程序的复杂化，根本不可能避免某些意外事件的存在。但传统过失理论并不涉及这种可能存在的危害结果。尽管运用“危险”确定责任有不顾危害结果因果关系之嫌，且易与合法性原则产生冲突，但刑罚的威慑性将由此得到体现，并成

21、为充分发挥刑罚功效的一种新趋势。“危险”可以意味着没有具体的灾害发生，也可以说意味着眼前就有灾情发生。以水误病为例，一旦有人被确切地诊断为水俱病患者就可以说是超过了“危险”，发生了实际“伤害”、如果发现有人头发内的汞含量增加了，但没有达到得病的程度，就可以说是“危险”发生了。 16故而，应当摒弃传统过失犯罪无危险状态的观念，将环境犯罪中的过失危险行为适度犯罪化，从而展示现代刑法的价值理念。这样不仅可以防止行为人因相信其行为结果没有危害性而免于处罚，而且可以使造成轻微损害后果的重大过失犯罪得到处罚，进而有效地遏制污染环境犯罪。三、环境刑法保护客体的理性思考自刑法介入环境保护领域以来，现代社会的多

22、元价值观念不断冲击传统刑法的构造原理，从而使环境刑法的架构极富争议性。尽管环境刑法在犯罪构成和刑罚适用方面与传统刑法的旧有模式相似，但环境刑法所体现的价值理念却有别于传统刑法，而且在某种程度上拓展了传统刑法理论。显然，环境刑法刑罚功能的运用对传统法律手段有所变革，但由于传统刑法的思想基础根植于“人本主义”的价值理念，相对忽视人类以外的生命世界和地球生态系统之间的相互关系，所以对传统刑法任何改造都难以触及其本质。因此，环境刑法的建构不能仅限于人类对环境犯罪危害结果的反思，而应真正解传统刑法局限性症结的根源问题。环境刑法保护客体观念上的缺陷在于承袭传统刑法的旧有模式，大多数国家初始制定环境刑法时都

23、面临这种困惑。由于传统刑法中并无直接针对危害环境行为的刑罚措施，所以环境犯罪的惩治常常运用有关危害公共安全或破坏自然资源犯罪的规定，而这些规定本身与环境刑法保护的利益并不存在直接的关联性。在刑法典修订以前，水污染罪 17被归入危害公共安全罪章，比照刑法第115条违反危险物品管理规定肇事罪处罚;有关破坏动植物资源的犯罪被列入破坏社会主义经济秩序罪章之中，如刑法第128条盗伐、滥伐林木罪、刑法第129条非法捕捞水产品罪和刑法第130条非法狩猎罪。这些规定显示传统刑法直接保护的利益(社会关系)是环境犯罪危及的人类生命、健康及财产或社会经济秩序，而与这些利益相关的环境利益被视为一种间接保护利益，仅能透

24、过“人本位”的利益反映出来。国外早期的环境刑事立法在保护客体上同样具有这种特征，日本1970年制定的关于危害人体健康的公害犯罪制裁法开宗明义指出，该法是“通过对在各种业务活动中所引起的对人体健康产生危害的行为的惩罚，以保护人体健康，防止公害。”这表明传统刑法保护的“环境利益”是依附于人本主义基础上的不能独立存在的利益，对环境资源的保护是基于其对人类的经济价值，环境利益只是刑法所保护利益的间接折射，并非实质上的直接保护利益。在传统刑事制裁体系中，环境未被当作一个独立的保护对象，尽管某些破坏环境行为被当作犯罪行为加以制裁，但刑事立法上并未正视环境犯罪侵害的“环境利益”。换言之，传统的观念并未将环境

25、破坏行为视为超个人利益的行为，而仅将环境破坏行为当作违反一般生活规则或不道德的行为。由此可见，这种传统观念上的认知与法律形式上的意识之间存有明显的差距，按照传统刑法理念的保护模式解决环境犯罪的侵害客体问题，不仅没有解决内在的困难，反而更加暴露一些实际问题，而且这类观念已经落后于现代环境刑法理念的需求。现代环境刑法的保护客体应着眼于环境利益的保护，环境利益作为刑法保护的客体不同于以往传统意识下以国家、社会为保护客体的观念，环境刑法的保护客体可能扩至个人以外的人群(超个人)、其他生物或者生态环境。正如德国学者叶瑟指出：当人们在制定环境法律时，不应把自己当作自然和环境的使用者，而应当把自己也当作是环

26、境的一部分或成员。只有如此，人类在经济与生态之间必须作出衡量选择时，才不会偏执于自私的人类中心思想 18。此时，人本位的利益与超个人的利益重叠一致。因此，环境利益确宜纳入刑法的保护客体，这也是全球所有国家面临的共同需要。就环境刑法的保护目的来说，环境刑法独立于行政法之外的作用不仅限于保障环境行政法，或者环境行政法的管理、分配与秩序问题，而是将人类自然生活空间里的各种生态环境视为应予保护的利益，即使这种保目的是间接保护人类健康。通过修订刑法典，我国环境刑法的保护客体在原有观念上有所突破，但尚未触及传统刑法理论的本体内容。学界对环境犯罪的侵害客体问题众说纷坛，大体可以归纳为七类。 19目前，学界较

27、为统一的观点认为，破坏环境资源保护罪的客体是国家环境资源保护管理制度 20。这种观点的主要依据是刑法分则的划分体例，由于环境犯罪被列于妨害社会管理秩序罪章之中，表明环境犯罪侵害的客体与其他妨害社会管理秩序犯罪具有共同的属性，所以环境犯罪的同类客体必然侵害某种社会管理秩序环境资源保护管理制度。环境保护的管理制度是人与自然之间关系的本质反映。人与自然的关系最终必然反映为人与人之间的关系，因为自然界作为人类生活的依托，其本身不会产生任何社会关系，只有当人类活动与自然相互作用时，才会与人类之间产生这样或者那样的社会关系。当国家通过环境刑事立法对某些危害环境资源的行为进行规制时，这种有害于环境保护行为所

28、触犯的社会关系，则成为犯罪的客体。笔者认为，环境资源保护管理制度不足以全部概括环境犯罪的客体特征，该制度只是环境犯罪侵犯的具象社会关系，并非其本质特征。环境犯罪的本质特征在于危及整体社会的环境利益，一方面直接危害生态系统的平衡，另一方面间接危害人类的生存和延续。因此，环境刑法的保护客体应是人与自然之间生态关系受到破坏所反映的社会关系。环境刑法的保护客体应于认识层次上有所升华，突破传统刑法人本主义观念的狭隘性，注重环境犯罪客体的本质属性。刑法调整的社会关系具有目的性的本质特征，作为犯罪构成要件的客体，也必须能够表现刑法这种目的性。人与自然之间的生态关系及人与人之间的社会关系，应指人们通过实践和认

29、识活动与生态环境之间形成的一种和谐相处关系，以及人们在处理人与自然环境关系问题时的价值取向。人与自然之间的关系是一种自然平衡状态，属于纯客观的范畴，不具有主观目的性特征。然而，由于人类本身具有支配自然并获得资源的能力，并可以使自身的生存条件获得增益或保持良好的状态，所以这种关系的价值本身就是社会关系一个层面的反映。如果某种破坏环境行为导致这种平衡状态受到破坏，就表明人们对生态环境的价值评价发生扭曲，人类获得生存资源的机会和质量将受到破坏或威胁。因此，破坏环境行为侵害客体蕴涵的人与人之间的社会关系将通过人与自然之间的平衡状态，及整个人类的生存权和生活质量加以体现。(责任编辑：曾粤兴)【注释】作者

30、简介：杜澎(1965)，男，天津市人，天津市高级人民法院法官，天津市法官进修学院副教授，著有破坏环境资源犯罪研究(方正出版社)和破坏环境犯罪研究(与王秀梅合著，中国人民公安大学出版社)。*天津市高级人民法院，天津，3001931郑昆山著：环境刑法之基础理论，台湾五南图书出版公司，1998年，页179180。2没有涉及法定结果或情节要件的环境犯罪只有三个罪名：刑法第339条第1款非法处置进口的固体废物罪，第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。3徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国法制出版社，2000年，页221。4(德)叶瑟：环

31、境保护一个对刑法的挑战环境刑法国际学术研讨会论文辑台湾1992年版，页27。5重大环境污染事故罪源于：1996年的水污染防治法第43条规定：“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。”;1995年的大气污染防治法第38条规定：“造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡严重后果的，对有关责任人员可以比照中华人民共和国刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。”;1995年的固体废物污染环境防治法第72条规定：“违反本法规定，收集、贮存、处置危险废物，造成重大环境污

32、染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重的后果的，比照刑法第l15条或者第187条的规定追究刑事责任。单位犯本条罪的，处以罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款追究刑事责任。”非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪源于：1995年固体废物污染环境防治法第66条的规定，“违反本法规定，将中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置，或者未经国务院有关主管部门许可擅自进口固体废物用作原料的，由海关责令退运该固体废物，可以并处十万元以上一百万元以下的罚款。逃避海关监管，构成走私罪的，依法追究刑事责任。以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照前款规定处罚。”6刑法分则中

33、共有42个条文51个罪名涉及过失犯罪，其中明确使用“过失”一词表述的计9个法条16个罪名，其余33个条文35个罪名均未使用“过失”一词。7辞海，上海辞书出版社，1984年，页131。8杜澎：“论重大环境污染事故罪”，载中国刑事法杂志，19983期。9王灿发：“我国惩治环境犯罪立法亟待解决的几个问题”，载中国法学19961期。10赵秉志主编：刑法修改研究综述，中国人民公安大学出版，1990年，页257。11同注 3，页219。12(德)海涅：环境破坏行为类型化之国际比较论因果关系与特殊归责问题，载环境刑法国际学术研讨会论文辑台湾1992年，页412。13德国刑法第326第“一、未经许可在规划范围

34、以外或背离规定的或许可的程序，存放、储存、排放或去除下列垃圾的，处5年以下自由刑法或罚金：1.可能含有或产生对人或动物具有公共危险且能传播毒剂或病原体;2.具有致癌、严重危害具有爆炸危险性、自燃或者非少量放射性的;3.根据其种类、性质或者数量，足以持久地给水、空气或者土地造成不利的污染或者其他不利的变化的，在许可的设施之外，或者在严重偏离规定的或者许可的程序中，处理、存放、贮存、排放或者作其他清除的，处3年以下监禁或者罚金。”徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国法制出版社，2000年，页220。14同注 1，页262。151945年富山地区就已现这种例，20年以后.为三井矿山神岗工厂几十年前排放

35、含锅废液所致。新泻水俣病事件，从这种病的发现到查证前后经历了30年，才发现是由于电器公司以前排放的有机汞所致。16(日)藤木英雄著，从选功等译：公害犯罪，中国政法大学出版社，1992年，页6、1516。17或称为重大水污染事故罪，参见刘家深主编新罪通论，群众出版社，1993年，页10;水污染防治法(1984年制定，1996年修订)第43条规定：“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。”18同注 4，页33。19七类说法分别是：公共安全，经济秩序，双重客体或多重客体，复杂客体(复合客

36、体)，环境社会关系，环境保护制度，环境权。详见杜澎著：破坏环境资源犯罪研究，中国方正出版社，2000年，页3848。20高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社，1997年.页711：犯罪的同类客体是环境管理秩序。周其华著：新刑法各罪适用研究，中国法制出版社，1997年，页401;破坏环境资源保护罪的客体应该是国家对环境资源保护的管理制度。陈兴良主编：刑法全书，中国人民公安大学出版社，1997年，页1104;破坏环境资源保护罪侵犯的同类客体就是国家的环境保护管理秩序。樊凤林等主编：中国新刑法理论研究，人民法院出版社，1997年，页788“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废

37、止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆

38、忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更

39、加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内

40、地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯

41、罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳

42、地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发

43、展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政

44、策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标

45、实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要

46、的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10

47、人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通

48、刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会

49、主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。

50、由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且

51、在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引

52、渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响

53、“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及

54、“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认

55、为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协

56、助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，

57、应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既

58、然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人

59、上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没

60、有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征

61、敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“

62、一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是

63、资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死

64、刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。