浅谈-律师在证券业务中不实陈述民事责任探讨研究报告

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1、-浅谈律师在证券业务中不实述的民事责任浅谈律师在证券业务中不实述的民事责任作者邓 磊关键词：律师 证券 不实述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进展保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承当信息披露义务。但目前我国证券市场法律效劳机构存在着极其严重的混乱现象，局部律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，假设不能够及时解决，将制

2、约证券市场长期开展，给经济建立带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处分必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处分代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实述承当民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实述的行为予以制止，并规定了相应的法律责任。这主要表达在以下相关法律法规条文中：1.?律师法?第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，遵守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。2.?证券法?第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程

3、序出具报告，对其所出具报告容的真实性、准确性和完整性进展核查和验证，并就其负有责任的局部承当连带责任。3.?证券法?第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的容弄虚作假的，没收所得，并处以所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，撤消直接责任人员的书。造成损失的，承当连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.?股票发行与交易管理暂行条例?第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、

4、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。5.?股票发行与交易管理暂行条例?第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承当民事赔偿责任。6.?制止证券欺诈行为暂行方法?第十二条第二款规定：“前条所称虚假述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券效劳机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假述。 7.?制止证券欺诈行为暂行方法?第二十条规定：“证

5、券经营机构、专业性证券效劳机构有本方法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。8.?制止证券欺诈行为暂行方法?第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承当赔偿责任。9.?公开发行股票公司信息披露的容与格式准则第六号法律意见书的容与格式?第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进展核查和验证。假设有过错，应承当相应的法律责任。分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。1在证券民事赔偿案件中，律师

6、事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承当什么法律责任一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任都没有作出具体规定。2没有规定律师承当民事损害赔偿责任的围及计算方法。证监会公布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额确实定依据及计算方法。3投资者进展诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照?证券法?和?股票发行与交易管理暂行条例?的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实述的律师事务所和律师承当赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定则，根本不具有操作性。4在律师民事责任制度

7、中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在?证券法?之前，规证券市场的法律主要是1993年国务院公布的?股票发行与交易管理暂行条例?和1993年9月2日国务院证券委发布的?制止证券欺诈行为暂行方法?。?条例?与?方法?对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，?股票发行与交易管理暂行条例?只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承当民事赔偿责任。?制止证券欺诈行为暂行方法?也只在第23条涉及到了虚假述者的民事责任。1999年实施的?证券法?对因导致的行政责

8、任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承当的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违规者不断受到行政制裁或刑事处分，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据?公开发行股票公司信息披露的容与格式准则第六号法律意见书的容与格式?第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承当相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承当举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进展举证，这显然是不现实的。美国?

9、证券交易法?第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要表达在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进展审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进展了制止性规定，对*些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的?律师职业道德和执业纪律规?很多条文涉及到律师的老实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规尚不能含概律师涉足

10、的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实述而受损的投资者承当连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承当的责任规定得很少。这方面的规定或者比拟模糊，仅仅说承当法律责任，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。二、律师不实述承当民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实述给投资者造成损失的，应当承当民事责任，这并不存在争议。在民事责任根底中，最根本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实述民事责任的法律根底也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责

11、任说。1契约责任说。根据我国?合同法?第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，则在发行股票过程中，投资者做出购置*种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务畴进入契约上积极义务的畴，其因此而承当的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程

12、中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的根底时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实述在本质上违背了其作为缔约当事人依据老实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。如果给投资者造成损失，则应当承当损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承当违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交

13、易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实述承当责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承当违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承当的责任，而是法律规定其必须承当的责任。我国?证券法?以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告容的真实性、准确性和完整性进展核查和验证，并就其负有

14、责任的局部承当连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实述的行为，则违反?证券法?等强行法的规定，应当承当侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承当侵权赔偿责任。侵权责任说防止了律师承当违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克制的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的

15、实现。我国地区在1988年1月?证券交易法?修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定开展。但这并不说明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实述当时的主观心理状态进展举证；第二，原告须证明其损失与被告不实述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承当此举证责任，因而

16、赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼。笔者认为不妨借鉴加拿大?安大概证券法?中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实述，而在股票募集或者公募期间购置人购入证券时不实述持续存在，则购置人应该被视为已经信赖这项不实述。购置人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为；有损害事实；行为与损害事实之间有因果关系；行为

17、人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实述民事责任的构成而言，行为的性、损害事实的存在容易证明，但行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果行为实际上足以引起损害结果的发生，则它就是损害结果的原因。证券市场不实述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实述外，原告的“信赖是更重要的因素。因为不实述并不能直接导致财产上的损失，

18、它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进展的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖被告不实述的证据，无疑是加给原告的一项不可克制的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进展证券交易且遭受损失的，就可以认定行为与损害事实之间具

19、有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场理论弱化投资者的证明责任。笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实述纠正后的市场价格与不实述期间的市场价格不同，则因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否认对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国?民法通则?把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错

20、为要件。我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的容弄虚作假造成损失的，承当连带赔偿责任；相应地，?公开发行股票公司信息披露的容与格式准则第六号法律意见书的容与格式?第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承当相应的法律责任。这两条规定，说明了律师事务所或律师只有在成心的情况下，才承当责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实述为一般侵权行为，这和江平教师的观点是一致的。一般侵权行为则意味着由原告承当证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证

21、据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或制止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，根本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承当责任。如加拿大?安大概证券法?规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介效劳机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承当赔偿责任：1在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；2在招股说明书签发之后，但在购置人购置证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；3就他承当责任的局部存在不实述，但

22、他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些局部公平反映其报告书、意见书或声明书。112002年1月15日最高人民法院公布的?关于受理证券市场因虚假述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知?规定，虚假述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处分决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和承受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进展举证，使案件比拟接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于?民法通则?公布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市

23、场中的不实述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：违反信息披露法律规的法定形态包括虚假述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实述。参见方流芳、朋、程海霞：?证券律师与上市公司信息披露?，载?证券时报?2002年8月5日。赖源河教授持独立责任说，认为地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为成心或者过失侵权，而证券发行交易中不实述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的成心或者过失较为困难。所以应该依据地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权根底。王泽

24、鉴：?民法学说与判例研究?，第1册，中国政法大学1997年版，第88页。根据?证券法?第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告容的真实性、准确性和完整性进展核查和验证，并就其负有责任的局部承当连带责任。见1988年我国地区“行政院?证券交易法?修正草案的修正说明。参见加拿大?安大概证券法?第138条第1款。王 洪：?信息披露民事赔偿责任的构成?，载?人民法院报?2001年12月5日理论版。参见振瀛主编：?民法?，大学、高等教育2000 年版，第691页。尽管江教师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：?证券欺诈民事归责问题研究? 11详见加拿大?安大概证券法?第138条第3款。. z