英美法中虚假陈述的民事责任(程--啸)

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1、精选优质文档-倾情为你奉上英美法中虚假陈述的民事责任程 啸 清华大学法学院 副教授(上)上传时间:2003-5-2一、引 言 人非圣贤，孰能无过。现实生活中的每个人不论是出于故意、过失抑或无意识都有作出与事实不符的表示的时候，例如说错某句话、写错某个字。此种客观行为在英语中被统称为“Misrepresentation”，我国大陆译为“虚假陈述”。1权威的布莱克法律辞典（Blacks Law Dictionary）对“Misrepresentation”一词的解释为：“某人以言词或其他行为向另一人作出的任何依情形显示为与事实不相符的表示。对事实不真实的陈述。不正确的或虚假的陈述。这一陈述如果被接

2、受的话，会导致内心对某种状况作出与实际不相符合的理解。在口语中它被理解为某种用于欺诈或误导的陈述。”2美国合同法重述（第二次）第159条将“虚假陈述”非常简略地界定为：“一项不符合事实的表示”（A misrepresentation is an assertion that is not in accord with the facts）。美国法学会（American Law Institute）在对该条的评论中指出：“虚假陈述就是与事实不符合的表示，通常形式为说错话或者写错字。一项陈述是否与事实不相符合（虚伪、错误）必须依据所有情况下该用语的意义及该用语的公平推论（即所含意义）而加以判定。此

3、外，行为也可以推断为一项表示。隐匿（concealment）或者不公开（non-disclosure）依据本重述第160条与第161条也可能构成虚假陈述。”综上所述，所谓虚假陈述就是主体作出的与事实不相符合的表示行为，它可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为，也可以是不作为。倘若此种虚假陈述行为与他人无涉，法律自无须理会。然而，一旦该等行为对他人之利益产生影响，则必将产生一定的法律后果。虚假陈述的情形非常复杂，它可能会诱使他人订立某项合同，也可能对他人的合法权益造成侵害，还有可能是作为违约行为的表现方式。我国民事立法主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因此在民法通则以及

4、合同法等民事一般法中只有“欺诈”的概念，而无英美法中“虚假陈述”的概念。相反，以吸收借鉴美国证券法制经验为主导的我国证券立法、司法以及理论界却采用了“虚假陈述”的概念。早在1993年国务院证券委颁布的禁止证券欺诈行为暂行办法第2条的规定中采用了“虚假陈述”的概念，不久前（2002年1月15日）最高人民法院颁布的关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知亦延续了这一概念。目前我国立法、司法以及理论界都正在非常热烈的探讨证券市场虚假陈述的民事责任问题，可以肯定的说，在不久的将来，我国必将建立完善体系化的证券市场虚假陈述民事责任制度。然而，实现这项任务的前提在于必须对英美法（普通

5、法、衡平法及成文法）中虚假陈述的民事责任制度的历史沿革、责任构成要件、责任形式有一个全面系统的了解。惟其如此，方能真正的建立与完善我国证券市场虚假陈述民事责任制度。笔者不揣鄙陋，试在本文中就英美法中虚假陈述民事责任制度作一简单介绍，以期有利于我国证券市场虚假陈述民事责任制度的建立与完善。 二、虚假陈述的类型 在英美法中，由于虚假陈述在许多类型的侵权行为中都扮演着重要的角色，它可以作为完成各种类型的侵权行为的手段（as a method of accomplishing various types of tortuous conduct）。一项虚假的陈述（an untrue assertion）

6、可能构成很多不同种类的故意侵权，诸如诱骗他人食用有毒的巧克力会构成“殴打（battery）”例如、向警察局谎称某人是逃犯将构成“非法监禁（false imprisonment）”、欺诈性引诱他人进入土地将构成“侵占动产（conversion）”、欺骗某人其丈夫已遇车祸死亡将构成“故意致人精神损害（intentional infliction of emotional distress）”。3此外，虚假陈述也常常是诽谤（defamation）、恶意起诉（malicious prosecution）及干扰合同关系（interference with contractual relations）等侵

7、权行为中经常涉及的要素。因此，美国侵权法学者Kionka教授所言，虚假陈述属于侵权法中众多为不必要的混淆所困扰的概念之一4。通常，英美侵权法中的虚假陈述特指发生一些商业与金融交易中且致一方遭受经济损失（economic loss or pecuniary loss）的侵权行为。5为将造成经济损失这种无形损害的虚假陈述侵权行为与造成有形损害（physical damages）的掺杂了虚假陈述在内的其他侵权行为相区分，一些英美学者也将前者称为“经济侵权行为（economic tort）”。6本文所讨论的虚假陈述仅指造成经济损失的虚假陈述而非其他类型的虚假陈述。英美法中的虚假陈述通常是指引诱性他人订

8、立合同的虚假陈述以及作为，而为作为违约行为表现形式的虚假陈述，或者作为侵犯依据陈述人主观意图的不同，英美法中的虚假陈述被分为：“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）、“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）与“无意的虚假陈述”（innocent misrepresentation）。对欺诈性虚假陈述的正式界定始于1889年的Derry v. Peek案，该案法官Herschell勋爵在判决中指出：“首先要支持一项欺诈之诉，必须证明存在着欺诈，没有欺诈，诉讼是不能成立的；其次，如果能够表明，一项虚假陈述是在下列任何一种

9、情况下作出的，就可以证明存在欺诈：（1）明知陈述的虚假性（with knowledge of its falsity）；或者（2）不相信陈述是真实的（without belief in its truth）；或者（3）对陈述真实与否漠不关心（recklessly, not caring whether it is true or false）。；第三，一旦证明存在欺诈，那么虚假陈述者的动机就无关紧要。陈述者无意欺骗对方或者对方并未受到损害都不要紧”。7因此，仅就欺诈性虚假陈述行为本身进行描述的话，可以将之界定为：某人为诱使他人依其陈述行事（最为常见的就是诱使该他人与其或第三人订立合同），而故意

10、地或者鲁莽地（knowingly or recklessly）向他人作出与事实不符的表示。如果作出虚假陈述的一方当事人没有欺诈（fraudulent）的故意，而是出于过失（negligent），则该虚假陈述属于“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）。无意的虚假陈述，也可称为“无过失的虚假陈述”或“无辜的虚假陈述”，它是英国1967年反虚假陈述法引入的一种新的虚假陈述类型，该法令“把一项新的严肃的法律责任强加在每一个商谈订立合同的过程中对事实作出陈述的人身上。如果这个陈述的结果是错的那么，不管陈述人是多么清白他仍然和作出错误的陈述负有同样的法律责任”。8这种

11、法律责任就是针对“无过失虚假陈述”（innocent misrepresentation）的法律责任。根据反虚假陈述法第2条第1款的规定：“在某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同且因此遭受损害时，如果虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时必须承担损害赔偿责任，那么尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出之时该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。”易言之，如果陈述人不能证明其有责任证明他有合理的理由相信并且实际上所陈述的事实是正确的话，即便其既无过失更无故意（即无意的行为），也要对其所作出的虚假陈述承担损害赔偿责任。，美国侵权法重述第5

12、52C条第1款将无意的虚假陈述界定为：“买卖、租赁或互易的一方当事人，为了诱使他方当事人信赖其说明而作为或不作为，就重要事实作出虚假陈述的，即便其作出虚假陈述没有故意或过失，也应就他人当事人合理信赖该虚假陈述所遭受的金钱损失承担赔偿责任。”在英美法中，依据虚假陈述类型的不同，可以分别依据衡平法、普通法（合同法与侵权行为法）以及成文法（如反虚假陈述法）获得相应的法律救济。下面，分别论述之。三、衡平法对虚假陈述受害人的救济 因欺诈性虚假陈述或过失性虚假陈述而被诱使订立合同的当事人有权依据衡平法撤销该合同或者申请法院颁发撤销令（order of rescission）。撤销合同的后果就是该合同自始无

13、效，没有履行的不再履行，已经履行的当事人之间相互返还。同时法院还可以发布命令要求虚假陈述人补偿给被陈述人一笔钱，以便使被陈述人回复到订立合同前的状态。但是，只有在符合以下条件的时候，被陈述人才有权行使撤销合同的权利：（一）存在虚假陈述。如前所述，虚假陈述实质上就是对民事活动主体作出的与事实不符的表示行为的一种客观描述，它既可以是通过言词作出的，也可以通过其他方式作出的；既可以是作为也可以是不作为。虚假陈述必须符合以下要求：1、必须是一种与事实不符合的表示，如“一句话，或者是点点头，眨眨眼，或是摇摇头，笑一笑”，9总之，这种表示既可以是以口头言语作出的，也可以是以书面文件作出的，或者以其他动作作

14、出的。但是，“单纯的沉默不构成虚假陈述”，这是英美合同法中的基本规则。确立“单纯的沉默不构成虚假陈述”规则的理由在于：法院认为，当事人既然享有契约自由，则合同的双方当事人都没有义务向对方披露一切有关的重要事实，那么这个时候就应当是“买者当心（caveat emptor）”，他应该尽力去了解与合同有关的一些重要事项，而不是等着对方当事人告诉自己。没有表示就无所谓陈述，更谈不上虚假与否。早在1837年的Fletcher v. Krell案中，法官就认为在被告未询问而原告也没有透露自己曾经离婚的事实时，原告没有义务将该事实告知被告，因此被告不得以原告曾离婚为由将其辞退。美国法上“单纯的沉默不构成虚假

15、陈述”的规则确立于1817年的Laidlaw v. Organ案，该案被告在与原告签订烟草买卖合同之前得知：英国与美国将签订根特条约以结束两国之间的战争，因此其判断烟草价格将会大幅上涨，故而与原告签订了烟草买卖合同。事后，烟草价格果然上涨了30到50，原告遂以被告未向其披露有关根特条约的有关情况从而实施了欺诈行为为由，要求撤销该合同。联邦最高法院首席大法官约翰马歇尔在判决中指出：被告没有义务将其所知道的情况告诉原告，因为“在当事人双方能够平等的运用各自的智慧之时，为运用相反的理论限定一个适当的范围简直太难了。”10Laidlaw v. Organ案所确立的一方没有义务向另一方披露通过自己的专门

16、知识或手段而获得的信息的原则，被称为“马歇尔原则”。但是，下列情况之一不属于单纯的沉默：其一，通过行为作出的陈述（Representation by conduct），即如果某人通过其行为作出陈述而未加以纠正，则可能构成虚假陈述。Blackburn法官在1873年的Bodger v. Nicholls案中指出：“被告在公开市场上出售牛的行为就是作出陈述的证据，该陈述为：就被告所了解的情况而言，该牛并没有任何传染性疾病。”11其二，隐藏的瑕疵（latent defects）。英国判例法将合同的标的物具有适合销售的品质作为合同的默示条款，因此当事人在交易的过程中如果没有将其所知悉的标的物的隐藏瑕疵

17、加以披露的话，该当事人所作出的陈述属于以隐匿的行为作出的虚假陈述。例如，卖方故意用一大块木板遮挡船上的一块已腐烂的地方后，将船出卖给他人，这种行为构成隐匿的虚假陈述。1893年的英国货物买卖法将合同标的物具有适合销售性的默示条款进行了明确规定，1979年修订该法后，此项默示条款的规定在第14条第2项与第3项，分别是：（1）货物必须具有适合销售的品质，但是已经告知买方提请其注意的瑕疵以及在买方检查货物时能够显示出来的瑕疵除外；（2）货物合理的适合于其用于，但以买方明示或默示的将该项用途告知卖方为限。在英美合同法的发展历史中针对“单纯的沉默不构成虚假陈述”这一规则也产生了一定数量的例外情形，在这些

18、情形下被告负有将其所知道的某些信息披露给买方的义务：其一，情况发生变化（change of circumstance）。由于合同的订立总是需要经过一段时间，如果起初一方当事人就某事向另一方当事人所作的陈述属实，但由于时间经过情形发生了变化，该陈述已经不真实了，则陈述人有义务将情况变化后的新信息告诉对方，如果他没有这样作就构成了虚假陈述；（2）不完全真实的陈述（the truth but not the whole truth）。在双方进行订立合同的磋商过程中，如果一方的陈述不完整，而没有被披露出来的那部分可能是影响合同的订立的重要部分之时，当事人此种不完整的陈述构成虚假陈述；（3）最大诚信契约

19、（contract of the utmost good faith）。所谓最大诚信契约是指契约的一方当事人有责任向他方当事人透露重要事实的义务。12最大诚信契约产生的原因在于，契约双方当事人所处的信息不对称的状态。一方当事人在对事实的了解方面比另一方当时拥有特别优越的地位，则占优势的一方应当负有将其了解的事实告知给对方的义务。这类合同中最为重要的就是保险合同。在保险合同中投保人对保险标的物有关事实的了解显然优越于保险人，所以其应当将知道或者应当知道的一切事实向报显然加以披露，这些事实是一个合理的审慎的保险人认为是重大的，即便投保人根本想不到保险人会这么认为，即使损失并非未披露的事实所造成的；

20、13（4）信托关系（fiduciary relationships）。由于缔结合同的双方当事人所处的地位不同，其谈判的优势不平等，以至于一方因只是或者专业方面在某种程度上必须依赖于另一方，这种关系被称为“信托关系”。14信托关系主要是一种契约关系，由此产生的被依赖的一方当事人所负有的告知义务也是由于这种契约的性质所生发出来的。信托关系主要有以下几种：律师与当事人之间的关系、本人与代理人之间的关系、合伙人之间的关系、发起人与公司的关系等等。美国合同法重述（第二次）第161条将不披露也构成虚假陈述的情形作了明确的规定：“只有在下列情形之一的时候，某人就其已知事实不披露的行为相当于陈述该事实不存在的

21、主张：（1）该人知道披露该事实对于防止一些先前所为的主张成为虚假陈述或者防止其成为欺诈或者重大事实是必要的；（2）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于作为订立合同依据的基本假设所形成的错误，且不披露该事实相当于没有依善意及公正交易的合理标准而行事；（3）该人知道披露该事实将纠正对方当事人对于证明或构成某协议全部或部分的书面在内容或效力上的错误；（4）因彼此之间的信托或信任的关系使得对方当事人有权知悉该事实。”2、必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述，至于对其他方面的陈述不构成虚假陈述。所谓事实，既包括过去的事实，也包括现在的事实，但无论如何必须是既存的事实。Treitel教

22、授认为，在英国合同法中一项基本原则就是：“除非虚假陈述是就既存事实而作出的，否则无法获得法律救济。”15英美法的判例通常并不指出当事人的哪些陈述属于对事实的陈述，而是认定哪些陈述不构成虚假陈述。因此，从这些判例中可以发现对哪些事项的陈述不属于对事实的陈述。这些事项主要有：（1）对法律的陈述（statements of law）。在订立合同的过程中，一方当事人对法律规定和含义所作的陈述不构成虚假陈述。16在英国，法院采取这一规则的理由是：英国法律假定每一个都应当是知道法律的。如果某位当事人不知道法律，他应当去学习了解，或者聘请律师为他提供法律意见，而不能声称对方当事人对法律作出了虚假陈述。况且与

23、事实不同的是，法律是公开的的无法隐瞒的，任何想要了解法律是怎么规定的，都可以很容易的查找到。然而，正如英国合同法专家阿狄亚教授所言，“实际上，一方当事人仅根据另一方对某些抽象法律命题所做的陈述就与之订立合同的情况是罕见的，并且对个人权利所做的陈述通常人们不认为是对法律的陈述，而是对事实的陈述”。17此外，在一些案件中对法律的陈述与对事实的陈述纠缠在一起难以区分，法院常常将就同一事项此时认定为对事实的陈述，彼时认定为对法律的陈述18。（2）单纯的吹嘘（mere puffs）。内容含糊不清的吹嘘在普通法与衡平法上都不会产生什么法律后果，不能认为是虚假陈述。例如某人在销售土地时将土地描绘为“肥沃的与

24、可资利用的”，这仅仅是销售时的广告而已。单纯的吹嘘无法认定为虚假陈述的原因在于，法律承认必须给予订约的一方当事人在对其商品进行广告时享有一定的自由。而且，言过其实的自吹自擂实际上不会影响一个合理人的判断的。但是，如果是对比较具体的事项进行吹嘘则可能构成虚假陈述，例如吹嘘使用一种碳烟球可以防止感冒，则构成虚假陈述。19（3）对意见或信心的陈述（statements of opinion or belief）。如果当事人对某个事项仅仅是陈述自己的意见或某种信心，则该陈述不构成虚假陈述。例如，某人出售一块以前从来放养过绵羊的土地时宣称该土地可以存放2000头羊，后来事实标明这一估算显然过高，原告起诉

25、至法院要求以虚假陈述为由解除合同。法院认为，被告出售的土地此前从没有放养过绵羊，因此他对该土地可以存放的羊群的数目只是一种意见而已，并非虚假陈述。20法律上之所以并不把对意见或信心的陈述作为虚假陈述加以对待是因为：就象接受陈述的对方当事人所知道的那样，作出陈述的一方当事人在自己也不清楚陈述所依据的事实的时候，能够表达的只是个人的看法。21既然出售的土地从没有放养过羊，自然被告的陈述只是一种意见（opinion）。但是，当作出陈述的一方对其所陈述的事项具有或宣称具有特别的知识与技能（special knowledge or skill as to the matter stated）的时候，其所

26、作的陈述就可能会被作为对事实的陈述来对待。22例如，在涉及律师对疏忽建议负责的情形下，事实陈述或意见陈述之间的区别显然并不重要。23（4）对未来事项的陈述（representation as to the future）。对未来事项的陈述除非已被订入合同，否则不能作为虚假陈述的诉因。例如，在英国的一个案例中，A希望B给他贷款，因而宣称他将不再向任何其他的人贷款，然而后来他却向其他进行了贷款，那么除非A的这个陈述已成为合同的一部分或者等同于一个双务合同，否则A不需要承担法律责任。之所以对未来事项的陈述不能作为虚假陈述，是因为对未来事项的陈述实质上只是人们内心对未来行为的一个想法，显然不属于事实，

27、因此不构成对事实的陈述。但是如果对未来事项的陈述作为要约人的允诺而被订入合同，成为合同一部分的时候，当未来该事项没有发生时陈述人就应当承担违约责任的基础。如果当事人在对未来事项进行陈述的时候，说他自己将打算做某事或者进展某项计划，而内心根本没有真正要这样去做的意图时，也就是说陈述人在故意对未来的事项进行陈述的时候，该陈述可能构成欺诈性虚假陈述，其应承担责任。在1885年Edgington v. Fitzmaurice24案中，一家公司的董事在公司因无力清偿债务的时候准备向社会公众发行证券募集资金。公司在招募说明书中宣称，公司筹集资金是为了改善公司的建筑以及扩展公司的业务，然而事实上这些资金是准

28、备用来偿还公司债务的。原告看了该招募说明书后购买了1500英镑的公司证券，后来才知道公司筹集资金的真正用途，但此时公司已经破产，于是原告起诉公司的董事，要求撤销合同返还1500英镑。上诉法院在审理该案时认为，公司的招募说明书中的陈述虽然是对将来意图的陈述，但体现了公司董事们在发行招募说明书时的心理状态，这种心理状态是客观存在的，因此该陈述可以看作是对事实的陈述。然而，招募说明书中陈述的意图显然与董事们的实际想法不一致。既然公司的董事们在招募说明书中陈述的时候就知道募集的资金根本不会用来改善公司的建筑以及扩展业务，显然这种陈述属于欺诈性虚假陈述。他们应当承担诈骗（deceit）的责任。审理该案的

29、法官Bowen L.J.在判决中确立了一项判定对未来事项的陈述是否构成虚假陈述的原则，他说，构成虚假陈述“一定要有对既存事实的不真实的陈述。但是，对某人心理状态的陈述就向对某人消化力的陈述一样，是一项事实。因此，对某人心理的虚假陈述就是对事实的不真实的陈述。”（5）对法律的陈述（statements of law），在普通法中对法律的不正确陈述并不产生任何民事责任，这一点也适用于衡平法以及依据英国1967年反虚假陈述法中所提出的损害赔偿之诉。有些时候，对法律的不正确陈述甚至无法作为衡平法上撤销合同的请求权基础。例如，对英国议会制订的任何私法或公法的陈述都属于对法律的陈述，不能构成虚假陈述。但是

30、，这一原则存在一些例外，主要包括：其一，外国法被英国法院认为属于事实，因此对外国法的不正确陈述被认为是对事实的不正确陈述，受害人可以获得法律上的救济。其二，对某一文件效力的陈述因属于对该文件内容或涵义的陈述，因此也属于对事实的陈述。其三，对私权的陈述属于对事实的陈述；其四，对某一法律条款是否能适用的陈述究竟属于对事实的陈述还是对法律的陈述应当视不同的情形而定。3、陈述必须是欺诈性（fraudulent）的或者具有重大性（material）。美国合同法重述（第二次）第164条第1项规定，只有在“当事人一方的同意表示是由他方当事人以某一被陈述人有正当理由信赖的欺诈性或重大性的虚假陈述所引诱而产生时

31、，被陈述人有权撤销该合同。”受害人要证明虚假陈述具有欺诈性，必须证明陈述人是有意的这样做的，而且其具有使被陈述人发生误解的企图。进行欺诈性虚假陈述的被告不能以其陈述的并非重大的事实作为抗辩事由，即不能免除民事责任。对于不具有欺诈性的陈述则要求该陈述必须是重大的，否则就不能请求救济。所谓具有重大性的陈述指的是可能会对一个合理的人在决定是否订立合同以及依据何种条款订立合同时的判断产生影响的陈述，或者诱使其在未做进一步询问或了解在没有虚假陈述的时候其本会做这种询问或了解的情况下而订立合同的陈述，25这一点主要是从行为人的立场加以判断的。例如，在保险合同中标的物的价值被过分的低估的事实就是重大事实。又

32、如，在金钱借贷合同中贷方属于声名狼藉之人的事实属于重大事实。陈述所涉及的事实是否重要可依据下列标准之一加以明确：其一，从作出陈述的环境加以判断；其二，从陈述本身的内容加以判断。美国合同法重述（第二次）第162条确立了两条认定陈述是否重大的标准，符合其中之一即构成：第一，如果与事实不符的陈述极易导致一个合理的人作出同意的意思表示，则该陈述具有重大性；第二，如果行为人明知基于某种特殊的事由，其所作出的与事实不符的陈述极易导致特定的被陈述人作出同意的意思表示时，该陈述具有重大性。需要指出的是，当事人也可以事先通过合同中预先约定与未来订立某一合同有关的任何事实都属于重大事实，无论某些事实本身多么的不重

33、要。在订立合同的过程中一方当事人向另一方当事人作出陈述时可能存在含糊不清（ambiguous）的情形，此时是否构成虚假陈述需视不同的情况分别认定。如果陈述人在陈述中希望表明的含义是真实的，但是由于陈述含糊不清以至被陈述人在另外一层含义（即错误的含义）上加以理解，只要陈述人对陈述的解释本身是正确的，或者陈述人的解释尽管是不合理的但是他真诚的相信该解释是正确的，那么陈述人无需承担法律责任。反之，如果陈述人故意用含糊不清的语句误导被陈述人，以致被陈述人作出了错误的理解，则陈述人必须承担法律责任。要注意的是，依据英国1967年颁布的反虚假陈述法（the Misrepresentation Act 19

34、67）的规定，即便虚假陈述人既无故意也无过失，被陈述人也有权撤销因此而被诱使订立的合同。4、必须是双方当事人在协商订立合同的过程中即正式签订合同之前所作出的陈述。如果是在其他时间作出的陈述不在此列。26因为只有在双方协商订立合同的过程中一方作出的虚假陈述才可能导致另一方当事人因信赖该虚假陈述而与陈述人签订合同，从而遭受不利影响。如果一方当事人因听信了第三人的陈述而与另一方当事人签订了合同以致遭受了损害，那么该第三人的陈述不属于虚假陈述，无法影响合同的效力。英国上议院早在1873年的Peek v. Curney案中就确立了“第三人的陈述不构成虚假陈述”的法律规则。在该案中原告在看到某公司的招股说

35、明书之后，认为该公司的股票具有投资的价值，于是从某位已持有该公司一些股票的人手中购买了该公司的股票，后来原告发现公司的招股说明书中存在虚假陈述，于是向法院起诉公司的董事。上议院审理该案时认为，公司发行招股说明书的目的是未来诱使人们向公司申请认购股份，而不是诱使人们在交易市场上购买已经流通的股票，一旦公司的股份认购完毕，则招股说明书的功能亦告终止。公司董事对招股说明书中的陈述的责任，以公司的直接发行股份为限。因此，由于招股说明书是公司向初始持有该公司股份的人所作出的，原告并非初始持有人，因此董事不必为公司招股说明书中的虚假陈述而向原告承担责任，除非原告能够证明自己在了解招股说明书的过程中与公司的

36、董事产生过直接的联系。27显然，这种对招股说明书中虚假陈述责任的限定已经不符合现代公司证券法的发展，因为在现代社会公司的招股说明书或其他公开性文件其目的是为了诱使不特定的社会公众认购股份，如果发行公司在招股说明书中存在不真实的陈述就应构成欺诈性虚假陈述。目前在英美法中“第三人的陈述不构成虚假陈述”的法律规则不适用于公司的招股说明书等信息公开文件，但对于其他因虚假陈述而订立合同的情形依然适用。此外，随着现代合同法的发展，还产生了这一规则的两种例外：第一，如果作出陈述的人是为了有意诱导旁听的第三人去签订合同，而且作出的陈述是不真实的，那么这一陈述构成虚假陈述；第二，如果第三人的陈述对一方当事人在决

37、定是否签订合同时构成不正当影响，则该陈述可以构成虚假陈述。（二）被陈述人因信赖（Reliance）该虚假陈述而订立了合同。何谓被陈述人因信赖虚假陈述而订立了合同，在1852年的Pulsford v. Richards案中法官John Romily有一个简单明了的说明，他说，所谓原告因信赖虚假陈述而签订合同的“适当的解释是：一方当事人主张某项事实，对方当事人依赖这一陈述订立了合同，而且，如果没有这一陈述，对方当事人就不会订立合同；或者是一方当事人隐匿了某项事实，倘若对方当事人知道该事实，可以合理的推断的说，其就不会订立合同了。”用民法理论来解释该项要件就是，虚假陈述行为与被陈述人订立合同的结果之

38、间存在事实因果关系，即前者对后者具有原因力。倘若虚假陈述行为与订立合同的后果之间不存在事实上的因果关系，那么就不能认为被陈述人因信赖虚假陈述而订立了合同。至于司法实践中如何判断该项要件，在英国与美国法中主要采取两种方法：首先，要求被陈述人对虚假陈述的信赖必须具有正当的理由。在决定被陈述人是否有正当理由信赖虚假陈述时，英国法院的态度是，对于一个听信虚假陈述的人是否信赖该虚假陈述而订立合同取决于该陈述对特定个人的影响，应结合不同案件的具体情况决定之，而非该陈述对一个合理的或理性的人所产生的影响。这方面的一个重要判例就是1990年的Museprime Properties Ltd v. Adhill

39、 Properties Ltd案，该案案情是：被告将其一处房产通过拍卖的方式卖给了原告，在拍卖的过程中拍卖师对该房产进行了虚假陈述且拍卖商也给予了确认，后来原告发现了该陈述为虚假，遂向法院起诉要求撤销合同。被告的辩护理由是，此处的虚假陈述并不重要，因为没有一个合理的竞买人会因为这个陈述是虚假的而影响竞买行为。审理该案的Scott法官在判决中指出：某项陈述的重要与否不能依据一个合理的人是否会被诱使订立合同来决定，而应当结合案件的具体情况认定。某项陈述足以影响一个合理人的判断并不意味着，其就必然能够说服听到该陈述的特定的当事人签订合同；反之，某个特定的当事人因信赖了该虚假陈述而订立了合同，也不意味

40、着一个合理的人就会会这样作。因此，只要原告事实上因信赖该虚假陈述而订立了合同，就足以使其获得撤销合同的救济。美国法院在判定被陈述人是否信赖虚假陈述而订立合同的时候，更倾向于保护那些交易中的弱势群体以及容易轻信他人的群体，简单的说，美国法院比较愿意保护被陈述人。这一点在1950年的Spiess v. Brandt案的判决中表现得非常明显，该案判决指出：“一个欺骗了他人并使之受到损害的人，不能以该他人不应当轻信他的陈述为由开脱责任。”其次，在英国法与美国法中，还明确了一些特定情形下被陈述人是否信赖虚假陈述的问题，主要有：其一，被陈述人明确的知道该陈述是虚假的，即其知道了真相（knew the tr

41、uth）。如果订立合同的当事人本人并不知道陈述是虚假的，但是在其授权范围内行事的代理人已经知道了，则也不构成信赖；其二，如果被陈述人对陈述进行了检验（test），且其最后依据的是自己的判断并非虚假陈述而订立合同时，则也不能认为该被陈述人信赖了虚假陈述。但是，该规则不适用于欺诈性的虚假陈述；其三，被陈述人有机会发现真相（Opportunity to find out the truth），但是他没有这样作，以致订立了合同，也属于信赖虚假陈述的情形，其有权获得法律救济。该规则主要适用于欺诈性虚假陈述的案件，不过最近也开始适用于过失性虚假陈述的案件。28尽管被陈述人有机会发现真相而没有这样作不影响其

42、撤销合同的救济，但是可能会对其侵权损害赔偿额产生影响。英国1967年反虚假陈述法第2条第1款以及一些判例认为，如果虚假陈述所造成的损失中部分是由于信赖虚假陈述的受害人自身的过错造成的，那么法院可以对损害赔偿额进行适当的扣减。实际上，这就是侵权法中所谓的混合过错问题。29其四，被陈述人被诱使订立合同的因素有多个，而虚假陈述只是其中之一，此时是否能认为被陈述人是因信赖该虚假陈述而订立合同呢？对此英国法与美国法采取肯定的结论。在英国法院1885年判决的Edgington v. Fitzmaurice案中，原告之所以借钱给某家公司是由于两个原因，一个是该公司的董事进行的虚假陈述，即在招募说明书中宣称公

43、司筹集资金是为了改善公司的建筑以及扩展公司的业务，另一个原因是因为原告错误的认为他将会因此对公司的财产享有担保权，在诉讼中原告也明确承认了这一点。法院认为此时原告仍有权获得救济。但是，如果陈述人向被陈述人作出了两项陈述，其中一项为真实的，另一项为虚假陈述，被陈述人信赖只是真实的陈述，则被陈述人无权获得法律救济。本文原载张新宝主编：侵权法评论（2003年第1辑），人民法院出版社2003年版，第113-150页。1对于“Misrepresentation”一词，我国大陆民法学者通译为“虚假陈述”。参见何宝玉著：英国合同法，中国政法大学出版社1999年版，第492页；沈达明编著：英美合同法引论，对外

44、贸易教育出版社1993年版，第96页。而我国台湾地区学者之译法不尽相同，有的译为“不实陈述” 。参见曾宛如著：证券交易法原理，台北2000年作者自版，第177页。有的译为“虚伪意思表示”，参见杨桢著：英美契约法论，北京大学出版社1997年第一版，第220页。还有的译为“不实表示”，参见潘维大著：中美侵权行为法中不实表示民事责任之比较，台北瑞兴图书股份有限公司1996年版。笔者采用学者及现行立法与司法之通译，称为“虚假陈述”。 2 See, Blacks Law Dictionary (Abridged 6th.ed), West Publishing Co. , 1991 , at 692 3

45、 William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts, , 4th.ed. West Publishing Co.,1971.at 683. 4 Edward J. Kionka ,Torts 2nd ed. , West Group 1992, at 405 5 这也就是美国侵权法重述（第二次）之所以把过失性虚假陈述界定为发生在“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”的虚假陈述，而把欺诈性虚假陈述的责任界定为金钱损害赔偿责任的原因所在。美国侵权法重述（第二次）中的第二十二章“虚假陈述与未披露导致的金钱损失”规定的就是本文所论述的虚假陈

46、述，至于第二十三章“其他各种交易中的欺诈性虚假陈述与未披露”中规定的虚假陈述则是诽谤、恶意起诉、干扰婚姻关系等非经济侵权（economic tort）中涉及的要素。 6See,Tony Weir , Lectures: Economic Torts, Oxford : Clarendon Press, 1997；有些学者则将过失性虚假陈述这一类侵权行为统归为“经济过失侵权”，See , Jay M. Feinman , Economic Negligence:Liability of Professionals and Business to Third Parties for Economi

47、c Loss , Boston: Littles , Brown and Company , 1995 7See Treitel ,The Law of Contract , London: Sweet&Maxweel , 9th. ed. ,1995, st 318.根据Markesinis与Deakin教授的观点，早在1789年的Pasley v. Freeman一案中，就确立了欺诈性虚假陈述这一侵权行为类型，不过现代侵权法中的欺诈性虚假陈述则始于Derry v. Peek案。See B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, Oxfo

48、rd : Clarendon Press , 1999 , at 462 8 英丹宁勋爵著：法律的训诫，杨百揆等译，法律出版社 & Butterworths 1999年版，第314页。 9 P.S.阿狄亚著：合同法导论（第5版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第271页。 10 王军编著：美国合同法，中国政法大学出版社1996年版，第176页。 11 G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed , London : Sweet&Maxwell , 1995 , at 361 12 杨桢著：英美契约法论，第225页。 13 沈达明编著：英美合同法引论，对外贸易

49、教育出版社1993年版，第175页。 14 杨桢著：英美契约法论，第226页。 15 Treitel ,The Law of Contract , London : Sweet&Maxweel , 9th. ed. ,1995, at 307 16 何宝玉著：英国合同法，第496页。 17 P.S.阿狄亚著：合同法导论（第5版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第271页。 18 G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed ,(London Sweet&Maxwell,1995),at 311 19 Carlill v. Carbolic Smoke Ball

50、 Co. 18931Q.B.256 20 Bisset v. Wilkinson1927 AC177 at 182 21 G.H.Treitel , Law of Contract,9th.ed , London : Sweet&Maxwell , 1995 , at 307 22 G.H.Treitel , Law of Contract, at 307. 23 P.S.阿狄亚著：合同法导论（第5版），第280页。 24 Edgington v. Fitzmaurice(1885) 29 Ch.D.459 25 G.H.Treitel , Law of Contract, at 312. 2

51、6至于在合同履行过程中一方当事人作出的虚假陈述属于违约性的虚假陈述，其可能因此承担违约责任。我们这里所说的虚假陈述是指引诱性的虚假陈述，即引诱他人订立合同的虚假陈述。 27 何宝玉著：英国合同法，第495页。 28 G.H.Treitel , Law of Contract , at 312. 29 David K.Allan 也指出：原告如果寻求损害赔偿，那么法院将考虑其听信虚假陈述中的共同过失（未尽谨慎义务阅读文件），而相应的减少其可能获得的损害赔偿金额。See , David K.Allan , Misrepresentation , London: Sweet&Maxwell ,198

52、8, at17 转引自何宝玉著：英国合同法，第505页。 英美法中虚假陈述的民事责任（中）程 啸 清华大学法学院 副教授上传时间:2003-5-2四、侵权法对虚假陈述受害人的救济 侵权法的救济方式是指，虚假陈述的受害人在因虚假陈述而遭受损害的时候，无论陈述人与被陈述人之间是否存在合同关系，受害人都有权依据侵权行为法请求陈述人承担损害赔偿责任。在英美侵权行为法中，“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）与“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）被归入不同的侵权行为类型当中1，前者在侵权法中被称为“诈骗”（deceit），

53、这是一种独立的侵权行为类型（tort）。依据确立欺诈性虚假陈述侵权责任的著名案件1789年的Pasley v. Freeman案，所谓诈骗之诉是指，某人为使被陈述人依其陈述行事而故意或鲁莽的（knowingly or recklessly）向他人作出虚假的陈述，依此陈述行事且受损害之被陈述人有权依据侵权法要求陈述人承担损害赔偿责任的情形。2美国侵权法重述（第二次）第525条对此明确规定为：“为诱使他人信赖其说明以作为或不作为的方式，就事实、意见、意愿或法律作虚假陈述的人，对于该他人合理信赖该虚假陈述而遭受的金钱损失，应当依“诈骗”之诉而承担责任。”后者被归入过失侵权（Negligence）的类

54、型。美国侵权法重述（第二次）第552条第1项规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”至于无意的虚假陈述的受害人，由于其受害较轻，所以一般情况下无权依据侵权行为法请求损害赔偿。但是，反虚假陈述法第2条第2款的规定：“某人因受非欺诈性的虚假陈述而订立合同之时，有权以虚假陈述为由撤销合同，如果任何因此类合同而生之诉讼中有人主张应当撤销合同或合同已被撤销的，倘若在考虑到虚假陈述的性质以及如果合同继续维持可能产生的损失及撤销合同对另一方当事人造成

55、的损失之后，法院或者仲裁员认为维持合同之效力且以损害赔偿替代撤销是公平的，则其可以这样做。”因此，在受害人有权撤销合同时，法院于考量合同的履行情况及无意的虚假陈述所涉事实重大与否等因素之后，可以不予撤销合同而只判给受害人以补偿金以替代撤销合同。由于诈骗之诉与过失侵权之诉在构成要件等方面存在一些差别，因此下文分别加以论述：（一）诈骗之诉如果一方当事人通过“欺诈性虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）的手段诱使他人缔约而致该人损害之时，原告有权针对被告提起诈骗之诉，要求被告承担损害赔偿责任，计算损害赔偿额时应当采用侵权法的方法而非合同法的方法。早在1930年的McC

56、onell v. Wright案的判决中，Collins 法官在谈及诈骗之诉时，对此就有过明确的阐述。他说：“这不是一个违约之诉，因此缔约方不能获得其依合同有权获得的预期收益（prospective gains）的损害赔偿。但这是一个侵权之诉它是一项针对造成原告被人从口袋中骗走了钱的侵权行为而提出的诉讼。因此，对原告的损害赔偿首先的与最高额的限制就是其全部损失的范围，本来在原告的口袋中而现在在公司的口袋中的那些钱可以用来计算该损失。这是对原告损失的根本与最高的计算标准。”3在Doyle v. Olby案中，法官认为，对于欺诈的虚假陈述，其损害应当依据侵权行为法来处理，而不是根据合同法的原则来计

57、算损害赔偿金。4英国法院历来认为，遭受损害的当事人可以依据侵权行为法要求陈述人承担损害赔偿责任（damages），使受害人处于假如没有欺诈性虚假陈述时应处之状态。原告提起诈骗之诉时，必须证明以下几点：1、被告作出了虚假陈述行为，具体包括两点：首先，必须是一种与事实不符合的表示，即不真实的陈述（a false statement），此种陈述可以是以言词作出的，也可以是以书面或者行为作出的。虚假陈述通常都是积极的作为，如果仅仅是消极的不作为即单纯的沉默（silence）的话，一般来说不构成欺诈的侵权责任。例外的情形就是在沉默人负有陈述或者纠正误导性影响的义务的时候，具体包括：其一，成文法对披露义务

58、的明确规定，例如公司法规定发行证券的公司在其招股说明书中负有的披露义务。美国侵权法重述（第二次）第536条规定：“成文法要求将消息加以提供、备案或公布，以保护特定群体的人，如果行为人在这样做的过程中进行了欺诈性虚假陈述，则其须就成文法意图保护的一类交易中因信赖此虚假陈述的人所遭受的金钱损失承担责任。”其二，有些时候陈述人可能只是说出了部分事实，那么当没有说的那部分事实会否定其已经说出的部分时，该陈述人也应当承担法律责任；5其三，当积极的隐匿某项事实等同于肯定该项事实不存在的陈述之时，因为积极的隐匿该事实就相当于采取一切手段来阻止该项事实被揭露出来。6其四，当被告在作出某一陈述之时该陈述为真实的

59、，但是事后该事实变得不真实了，而且被告已经知道了该事实变得不真实了，则其必须向原告发出警告，否则应当承担侵权责任。其五，当被告作出某一陈述之时该陈述就是虚假的，但被告陈述时相信该陈述是真实的，如果事后被告已经发现了该陈述是虚假的，倘若其不提请原告注意的话，被告也必须承担侵权责任。7其六，如果单就陈述本身而言虽属真实，但是陈述人知道或相信因其怠于陈述附加的或限制的事项而使他人产生重大误解时，如果其不陈述该附加的或限制的事项，则该陈述属于欺诈性的虚假陈述。8美国侵权法重述（第二次）第551条将行为人负有披露义务的情形归纳为以下五种：（1）对方当事人因信赖或其他类似信托关系或当事人间的信任而有权知道

60、的行为人所知悉的事项；（2）行为人已经知悉的能够避免对方当事人对其所作出的部分的、含糊的事实发生误解的事项；（3）行为人先前所作的陈述为真实或相信其为真实，但此后行为人获取的信息使行为人知道该信息将使得先前的陈述不再真实或容易导致对方当事人误解；（4）行为人作出虚假陈述时并未期望对方当事人信赖该陈述，但是其后行为人知道了对方将信赖该陈述而与其进行交易时；（5）作为交易基础的事实，如果行为人知道对方当事人在误解该事实的情况下将进行交易，而该方当事人因基于双方关系、贸易习惯或其他客观情况而可以合理的期待行为人会披露这些事实的。其次，该陈述必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述。这一

61、要求意味着对将来的允诺与宣称（promises and declaration of future）并不导致侵权法上的责任，当然在合同法中可能例外，因为依据合同法如果这样的允诺有对价（consideration）的话，将导致允诺人承担违约责任。不过在实践中，有时候区分究竟是对事实的陈述还是一项允诺并不容易。在Edgington v. Fitzmaurice案中，法官认为对公司发行债券的目的之不真实的陈述属于对事实的陈述，被告应当承担法律责任。反之，在Wales v. Wadham案中，一位妻子说她在离婚后将不会再婚的陈述，则被认定为对未来的一种看法（an opinion as to the f

62、uture），不属于对事实的陈述。对法律的陈述则既可能被看作是对事实的陈述，也可能被看作是一种意见。如果是对意见的陈述，则陈述人通常不承担责任。所谓“意见”，美国侵权法重述（第二次）第538A条认为包括两种情形：其一，对于某项事实的存在陈述人仅是相信其存在而未确定；其二，陈述人对品质、价值、真实性或其他情况所作的判断。此外，要注意的是1828年英国反欺诈法（Lord Tenterdens Act）的一项特殊规则，该法第6条规定，针对任何他人的“品格、行为、信用、能力、贸易或交易，或者该任何他人获得信用、金钱或货物的意图或目的”的欺诈性虚假陈述必须是在采用书面形式或者有被告的签字之时，原告才能提

63、起诈骗之诉。2、被告主观心理状态（the defendants state of mind）对虚假陈述人主观上的要求包括两点：首先，陈述人必须明知陈述为虚假，或者对陈述真假与否漠不关心。对于欺诈性虚假陈述人主观上的要求，美国侵权法重述（第二次）第525条第1款有明确的规定：“陈述人的虚假陈述符合下列规定时，具有欺诈性：（a）该陈述人知道或者相信该陈述不符合事实；（b）该陈述人对于其明示或默示的陈述的准确性没有信心；（c）该陈述人知道其明示或默示的陈述没有根据。”如果陈述人真诚的相信其陈述是真实的，则即便该陈述事实上为虚假，原告也不能提起诈骗之诉。这一规则是由1889年Derry v. Peck

64、案所确立的。美国侵权法重述（第二次）第528条规定：“陈述人确信其陈述为真实，但因过失导致陈述虚假时，该陈述行为具有过失，但并非欺诈性虚假陈述。”要注意的一点是，在广义过失的意义上说，对陈述真实与否漠不关心并非被告承担责任的基础，但是由于此种主观心理状态是被告不相信其陈述为真实的重要证据，因此被告只能是因欺诈而非过失而被归责。其次，陈述人必须具有使被陈述人依其陈述行事的意图。易言之，进行欺诈性虚假陈述的人必须是意图或有理由期望他人因信赖其虚假陈述而作为或不作为。9在Derry v. Peck案中，原告因信赖某公司招股说明书中的欺诈性虚假陈述而在公开市场购买了该公司的股份，法院认为原告不能向被告

65、提起诈骗之诉，因为该招股说明书中的意图是诱使原告直接向公司申购股份而非在公开市场上进行购买。只要被告的陈述具有诱使原告依其陈述而行事即可，至于该陈述是否向第三方作出的在所不问。Langridge v. Levy（1837）案中的被告在明知其卖给原告的手枪有问题而进行虚假陈述，将该手枪卖给原告及原告的儿子使用，最后当原告的儿子使用手枪时因枪管爆炸而受伤，被告必须向原告的儿子承担诈骗的侵权责任。3、原告对被告的陈述产生了信赖（reliance）所谓原告对被告的陈述产生了信赖包括两点：首先，原告必须是因信赖被告的陈述而作为或者不作为，如果他采纳的是独立的建议或者能够证明不管有无被告的陈述原告都将这样作，则被告无需承担法律责任。但是被告不能以原告不够细心或者原告没有采取一个谨慎的人本会采取的手段去发现真相作为抗辩。易言之，欺诈性