行政法学方法论回顾反思下

《行政法学方法论回顾反思下》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法学方法论回顾反思下（11页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、-行政法学方法论的回忆与反思下(三)新的方法论的探索20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐集合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论(渡边洋三)、“行政特有法论(今村成和)、“市民公法论或行为规论(高柳信一)、“特殊法论(兼子仁)、“行政过程论(盐野宏与远藤博也)、“行政领域论(室井力)、“公法和行政私法论(成田赖明)等等新的行政法学方法论，可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理

2、论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。1.行政过程论由于行政国家的开展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开场逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论。首位界定“行政过程概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不成认行政担负大局部之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续

3、上之连锁。远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主“必须对行政活动作动态考察方面，针对行政行为形式论的局限而进展理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：(1)针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。(2)肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要表达。(3)传统

4、的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。2.行政法律关系论这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：(1)战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质;(2)行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政方案，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态;(3)随着给付行政的开展，许多行政活动无法以行政处分等行政作

5、用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开;(4)涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系开展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系;然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其(行政处分)最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。德国主倡这一理论的学者Norbert Achterberg认为所谓

6、法律关系，系指“依法规所形成之二个或数个主体间之关系，主依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：(1)行政法律关系论以规命题与法现象为媒介，以表述规构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。(2)行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之缺乏而存在，尚未到达与传统行政行为形式理论相提并论的地位。3.政府规制

7、理论自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进展研究的传统框架，力图从行政法学的角度开场研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学方法论的开场。美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开场建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的根本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序(也就是政治程序)的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比方环境、公共平安、社会福利进展入木三

8、分的政策分析，从中寻求和答复有关美好社会与美好政府这样宏观而广泛的问题。这样一种新的方法论(尽管在美国没有人这样称呼)，标志着美国的行政法学者们正在致力于提醒传统行政法学遗忘的一角，开场将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。现代行政国家的兴起与开展，导致行政机关开场积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带，而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开场向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开场对行政

9、过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、开展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论走向了与“立法论并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警觉把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫

10、的告诫，借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术奉献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力现象或造成法学之学术品格的损害。四、中国行政法学方法论的探索国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的

11、，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，使之真正成为一个有着自身概念体系、在逻辑构造的学科;而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。(一)民国时期中国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开场，其后经过白鹏飞等人大量译介(主要针对日本行政法学，1927年商务印书馆出版的白鹏飞?行政法总论?，也是大量参考他的日本教师美浓部达吉的著作写成的)，逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进展了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。如扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者

12、，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时兴旺之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。主排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象;从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。琛则从“编纂注释法律和“法理解释区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第

13、一尽集现行法令，编纂而解释之，然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精细之规定，终不能尽法理上之理论。第二当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可;但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。可见他们的观点与传统的行政行为形式论根本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学根本畴、根本

14、原理，容涉及行政法学诸领域，并以三义、五权分立理念为指导，创设了外乡化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们时机，但我们却没有抓住。(二)新中国(以下均简称为中国)时期1950年代，中国在建立和研究行政法方面根本是抄袭联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义和“阶级斗争为纲的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速开展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材?行政法概要?，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普

15、及和开展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入开展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的缺乏作一分析。可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经历，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开场就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开场就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规分析，开展和流行于?行政诉

16、讼法?颁行以后。起初，中国宪政建立刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，有学者称之为“政法法学。但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比拟法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进展立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介。表达为为立法建言时无视政策选择，立法往往凭空产生;无视民意，缺乏科学性;表达在进展法学研究时，抽象地谈论法

17、条，为现行立法作注解，缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。随着学科的不断开展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的外表层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西;停留于静态制度研究的层次上，力图对其根本概念架构和容进展探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，无视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题等未能拿出令

18、人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建立的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的根本概念、行政法的法源、行政法的根本原则及行政法与行政法学的历史开展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监视主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但

19、许多根本的概念(如行政行为、行政立法等)仍存争议，在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并缺乏以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会开展的开展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域(如经济性规制)，还要对本不应规制的领域进展规制缓和或不规制(如社会性规制)，更要研究规制工具(如利率制定、

20、准入许可、排污权交易、信息披露制度等)的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和开展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。此外，前多年的“行政法学理论根底的探讨过程中，亦可看出一些端倪。无论是“管理论、“控权论还是“平

21、衡论，都从一个侧面说明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规分析和注释法学的方法为主，比拟方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建立及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。(三)问题与反思受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政方案(尤其是方案裁量问题)或行政部门制定法规、规章和其他规性文件的裁量权，但其终究集中于法律保存原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合

22、理性(主要是指合法性、合宪性)、背后之经济社会开展条件与缺乏或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的开展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。或许有时与其勉强探讨*种行为终究归属于行政处分或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这说明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分(基于学科分工)或警觉行政法学流变为行政学(相反亦成立)，这一方面以及许多的

23、议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的开展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，给付行政、方案行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进展创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，开展外乡化的理论也需要我们从方法论方面进展创新。这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法开展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进展了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学就颇值得关注，论者在分析现代行政特点的根底之上，指出“从行政法政策学的角度对政策

24、形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监视的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进展探讨，以提醒现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度在的角度去关注法律制度，从功能的方面进展考察则不失为一个很有益

25、的研究方法。但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规、缺乏独立性呢?在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放呢?政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到*一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业平安和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的独门暗器。中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器呢?等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。五、结论适值中国法学会行政法学研究会20周年

26、华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，缺乏之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进展数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体容，不大注意分清“是与“应当、事实与价值之间的区别，因而往往把“是推论为“应当，或者用“应当或传统价值观来推导“是，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会开展之需的现象。而同时，人们缺少严谨准确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习

27、惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在承受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足开展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革确实不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。2.方法论中不应单纯以法律保存、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法-行政过程或者关系为检讨对象，有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进展建构与省察。是否传统

28、的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不管及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法(学)为名

29、称，大局部仅涵盖总论局部，不够严谨，值得进一步规。相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的缺乏，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。愿以此语与行政法学的研习者共勉。. z