论我国民事执行救济制度的完善

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1、本科生毕业论文（设计）题 目: 论我国民事执行救济制度的完善 姓 名: 孔文婷 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学51班 学 号: 2265102 指导教师: 孙永军 职称: 讲师 200 9年05月15日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1一、民事执行救济概述2 (一)执行救济的概念 2 (二)执行救济的种类21程序上的执行救济22实体上的执行救济2二、我国民事执行救济制度的现状3（一）我国民事执行救济制度的内容 31执行异议32执行回转33司法赔偿3（二）民诉法修正案中关于民事执行救济制度的完善 3三、我国民事执行救济制度的

2、缺陷 4（一）新增设的程序性执行救济存在不足之处 4（二）缺乏对债务人的实体救济制度 4（三）执行异议制度规定不够完善 41.案外人异议成立时的中止执行的规定，不能彻底保护案外人的实体权利 42.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服，无后续之救济方法，侵犯了当事人的诉讼权利4（四）缺乏有效的外部监督机制 5四、我国民事执行救济制度的完善 5（一）我国民事执行救济制度立法模式的选择 5（二）我国民事执行救济制度的具体构建 51.进一步完善程序性救济制度执行异议 52.进一步完善实体权利的救济制度异议之诉 63.完善民事强制执行制度的监督措施8结语 9致谢 9参考文献9论我国民事执行救济制度的完

3、善法学专业学生 孔文婷指导教师 孙永军摘要：执行救济制度是不可或缺的保障性制度，是民事强制执行制度的一个重要组成部分，对保护当事人及第三人的合法权益、保障强制执行严格依法实施具有重大意义。这在大陆法系国家有着丰富的理论学说和较成熟的立法规定。而我国现行的强制执行制度已经不能适应社会生活和司法实践的发展需要，执行救济制度就是其中一个需要及时规定和明确的问题。目前我国民事强制执行制度的改革正深入进行，但其相关立法还存在诸如对一些基本的概念例如执行救济等概念缺少界定、对债务人的实体救济制度亦无情节规定等缺陷，所以应继续深入改革完善相关立法，弥补现行法律的不足。关键词：执行救济；执行异议；异议之诉；立

4、法完善Study on the Improvement of Civil Execution Relief System in Our CountryStudent majoring in law Kong Wenting Tutor Sun YongjunAbstract： The redress execution system is an indispensable system in the execution process and is an indispensable part of the civil execution system, and has great signif

5、icance for Protecting the legal rights of the interest person, guaranteeing the strict execution for force execution in accordance with law. In civil law system country, there are sufficient theories and mature legislation .However in china, the current execution system already could not adapt the d

6、evelopment of social life and the judicial practice. Execution of remedy system is a question needing promptly to stipulate and explicit. At present with the further reform of the civil coercive execution system in China, but there are still relevant legislation such as the concept of some basic con

7、cepts such as the lack of implementation of the relief to define the body of the debtor relief system provides that no defects such as plot, it is schedules to continue in-depth reform, improve the relevant legislation, to make up for the inadequacy of existing laws.Key words: the execution of relie

8、f; the objection of executive procedure; the law suit of court decision; the perfection of legislation“执行难”至今仍是困扰法院工作的一个突出问题，引起了社会的广泛关注，并在一定程度上影响了人们对整个社会法律制度的信心。造成“执行难”的原因是多方面的，其中法律规范不健全是不可忽视的重要方面。在我国的民事执行法律制度中，执行救济制度恰恰是最薄弱的环节，缺乏完善的执行救济制度，就不能在执行程序中公平地保护债权人和债务人的合法权益，就不能真正实现司法公正。人民法院的违法或不当的执行行为，不仅侵害了执

9、行当事人或案外人的合法权益，而且也使执行程序的独立价值受到伤害，在这种情况下就特别需要设立一种制度予以纠正和补救。在法律上设计适当的执行救济制度，为受害人提供补救的机会和方法，对规范人民法院的执行行为，保护当事人和案外人的合法权益，体现执行程序的独立价值，都具有重要的意义。虽然全国人大常委会2007年对现行民事诉讼法进行了修订，使得民事诉讼的当事人和案外人的程序和实体权利得到了比较充分的保障，但纵观执行制度的立法和执行情况，仍然有待于继续完善，解决“执行难”问题任重而道远。因此，本文拟在以一般理论考察的基础上，对这一极具现实意义的课题进行初步的研究。一、 民事执行救济概述 （一）执行救济的概念

10、关于执行救济的定义可谓是林林总总，不一而足。有的学者认为：“执行救济指当事人或案外人因法院违法执行而受到侵害，请求救济的一种保护制度或方法。”1有学者认为：“执行救济，是为当事人或案外人在程序或实体上的权利因人民法院实施强制执行措施或具体执行行为不当或错误而受到侵害时所设立的一种补救制度。”2还有的学者认为：“执行救济是指当事人或利害关系人的利益，因法院的执行行为违法或不当而受到侵害时，为了保护第三人的合法权益，法律所规定的救济方法和制度。”3虽然学者们有不同的观点，但应包含以下几个要件：第一，执行机关实施了民事执行行为。第二，执行机关的民事执行行为具有违法性或不当性。第三，当事人或案外人的合

11、法权益受到或即将受到损害。第四，违法或不当的执行行为与损害结果之间具有因果关系。4故此，笔者认为执行救济又称民事执行救济是指当事人或案外人的合法权益因执行行为的违法或者不当执行而受到侵害，从而寻求保护的一种救济制度。（二）执行救济的种类执行救济制度是多种具体救济方法的总称，很难穷尽所有的具体救济方法，只能够根据某一部分执行救济的共同特征，将执行救济分为不同的种类。常见的分类方法有：程序上的执行救济和实体上的执行救济；案外人的执行救济和当事人的执行救济；一般民事执行救济和特殊民事执行救济。由于案件当事人或者案外人的合法权益因执行行为所受到的侵害可能来自程序上也可能来自实体上，故执行救济制度也可以

12、相应的分为程序上的执行救济和实体上的执行救济。51程序上的执行救济程序上的执行救济亦称执行异议，系针对违法执行行为而设的，是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序规定而请求执行机关为，不为一定行为或变更，撤销的行为，旨在保障程序合法正当。其具体包括声请，声明异议和参与分配异议等方法。2实体上的执行救济实体上的执行救济亦称异议之诉，系针对不当执行行为而设的，是解决民事执行实体问题的救济方法，即执行当事人或利害关系人对于强制执行请求或执行标的物存在实体上的争议，因而请求对争议的实体权利义务关系进行重新认定，裁判，抗辩，更改强制执行的救济方法。依照提起的主体不同，异议之诉，可以分为债务人异

13、议之诉，第三人异议之诉和参与分配异议之诉。二、 我国民事执行救济制度的现状 （一）我国民事执行救济制度的内容我国现行有关执行救济制度的规定散见于民事诉讼法和最高法院关于适用若干问题的意见及最高人民法院执行工作若干问题的规定中，未成体系。总结起来我国的民事执行救济制度包括以下内容：1执行异议如我国氏事诉讼法修正案：十三：第二百零八条改成第二百零四条之规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的

14、，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”民诉意见第257、258、264条和执行规定第70条至75条对其使用作了详细的规定。2执行回转执行回转是一种事后弥补性的救济方式，是指在执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被撤销，将债权人基于强制执行所得之利益，返还给债务人或案外人，将执行标的物恢复到执行行为实施前守原始状态。6民事诉讼法第214条，修订后第210条:“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”民诉意见第275条作了原则性规定；执行规定第109条:“在执行

15、中或执行完毕后，据以执行法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第214条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应当重新立案，适用执行程序的有关规定。”3司法赔偿司法赔偿是一种事后的救济方式，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或其他形式补偿救助受侵害的对象的一种制度。国家赔偿法第31条:”人民法院在民事诉讼过程中，违法采取对判决、裁定及其它生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要

16、求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”（二）民诉法修正案中关于民事执行救济制度的完善全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定中对执行编的修改关于执行救济有:增加一条，作为第二百零二条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”可称之为当事人、利害关系人的执行行为异议，有别于案外人执行异议，赋予了当事人

17、、利害关系人在执行过程中更充分的救济权，在不服裁定时，还有申请复议权。增加一条，作为第二百零三条:“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的。申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”赋予申请执行人申请变更执行法院的权利，从执行管辖方面完善申请执行人执行救济权。将第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”将申请执行期限定位为时效制度，对申请执行人在申请执行的时间上保证了更充分的救济权。三、我国民

18、事执行救济制度的缺陷当前在强制执行工作中，执行人员在行使强制执行权过程中，不严格依照法律规定，侵害执行相对人合法权益的现象时有发生。如何通过执行救济维护执行相对人的合法权益是亟待研究解决的一个突出问题。纵观我国现行执行救济制度，应当承认存在诸多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面：（一）新增设的程序性执行救济存在不足之处首先，根据新修订的民事诉讼法第202条规定，“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”，该规定模糊不清，十五日内是开始审查还是审查完毕，易造成司法实践的混乱。其次，对异议审查的裁定进行复议的期限未予规定7。复议审查期限的设定,一方面可防止上级法院久拖不结,另一方面也有利于当

19、事人及利害关系人获得及时的救济,有助于司法效率的实现。最后，当事人及利害关系人提出异议及对异议裁定复议期间是否停止执行,该次修改决定也未予以明确。（二）缺乏对债务人的实体救济制度我国民事诉讼法及相关司法解释只规定了案外人异议制度，没有对债务人提供实体上的救济制度。事实上，债务人作为被执行人，其合法权益也易受到执行行为的侵害。强制执行虽以生效的法律文书为基础，然而在实体利益的重新分配过程中仍会产生一些违法行为。一方面，执行机关的职责是依据执行依据实施强制执行行为，以实现执行依据所确定的实体权利。从职责和效率角度来看，执行机关不负有审查当事人之间实体权利之现状的义务。而事实上，社会经济生活是瞬息万

20、变的，执行依据所记载的权利与权利的现实状态不一致的情况时有发生。如果按照原来的执行依据强制执行，虽然在程序上合法，但在实体上属不当，侵犯了债务人的实体权利。另一方面，执行权具有类似行政权的主动性和单向性，而当前“执行难”已经成为困扰法院全局工作的突出问题，社会影响很大，成为广受关注的热点问题，在这种压力下，执行机关很容易将注意力都放在执行结案率上，忽视了执行行为的合法性和妥当性，产生很多执行瑕疵。8“有侵害就有救济”，因此有必要为债务人设置实体上的救济制度-债务人异议之诉。（三）执行异议制度规定不够完善执行异议是案外人对执行标的主张自己实体权利的意思表示。作为执行救济的主要方法和制度，其内容存

21、在着不足,不能充分保护案外人的实体权利。主要表现在：1.案外人异议成立时的中止执行的规定，不能彻底保护案外人的实体权利。执行规定第72条规定:“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。”该条内容仅规定了对异议标的物的中止执行，却没有进一步的后续措施，而中止执行仅是执行程序的延缓和阻却，还可恢复执行，对维护案外人的合法权益不利。2.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服，无后续之救济方法，侵犯了当事人的诉讼权利。驳回案外人异议的裁定属于一裁终局，不得上诉和复议。按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、

22、裁定，应当恢复执行，案外人无声明不服的机会；如变更原判决的,应按变更的内容执行1，即使案外人仍不服的，也没有后续的救济方法。这种缺陷极大地侵犯了当事人和案外人的程序权利。（四）缺乏有效的外部监督机制我国在执行救济制度上还存在一些制度性缺陷，最为明显的是执行机关的执行行为缺乏外部监督机制9。根据最高法院的司法解释，连国家专门的法律监督机关都不能监督民事执行工作，更不用说其他途径的监督了。但是，没有监督就易于产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信，这对于我国民事执行工作的健康发展显然是极为不利的。四、我国民事执行救济制度的完善建立和完善执行救济制度，既体现了对当事人程序权

23、利的尊重，又体现了司法行为的慎重，对于保证执行程序严格依法进行，保护执行当事人、案外人的合法权益有着重要意义。我国现行的救济制度虽然经修订有了进一步的完善，但是还比较的薄弱，且已成为引发“执行难”和“执行乱”的重要因素，极大地损害了法律的权威和当事人及案外人的合法权益。因此，笔者认为应借鉴国外和我国台湾地区的立法，并结合我国执行工作实际，对执行救济制度加以充实和完善。（一）我国民事执行救济制度立法模式的选择当代国家的执行救济制度主要有三种立法体例：一种是以德国为代表包括日本以及我国台湾地区在内的集中型立法体例；另一种是以法国为代表包括美国以及英国在内的分散型立法体例10；第三种则是以瑞士为代表

24、的集中与分散相结合型的立法体例。德国型立法体例，关于执行救济的规定较为集中和系统，相关条文具有高度的概括性，只要符合条文规定的情形出现时，在任何一种执行程序中以及执行程序中的任何阶段都可以提出执行救济。其立法条文具有开放性和包容性，能够灵活适应变化的现实情况，不拘泥于特定情况。法国型立法体例，关于执行救济的规定与具体的执行程序结合在一起，相关条文具有分散性，并被归入各具体程序下的“附随争端”之中，能够适应具体程序的要求，操作性较强。瑞士型立法体例，对执行救济分为一般规定与个别规定。将救济主体、程序、受理机构等一般事项集中规定于瑞士联邦债务执行与破产法总则中，对可申请救济的具体事由及个别程序则规

25、定于各种执行措施的条文中。在完善我国执行救济立法的过程中，笔者认为应采用集中型立法模式，因为这种立法模式更符合我国的国情和立法习惯。我国正处于并将长期处于市场经济建立与发展的阶段，这个阶段中法律领域内的新情况、新问题不断涌现，确立开放性、包容性较强的集中型立法模式，11不仅能够为因受到执行行为侵害的当事人和利害关系人提供及时、完善救济的法律依据，而且，通过完善执行救济制度的立法设置对违法或不当执行行为所产生的威慑力，还能够有效约束并规范执行人员的执行行为，抑制执行乱现象，从而适应我国经济及司法实践不断发展的需要。（二）我国民事执行救济制度的具体构建1. 进一步完善程序性救济制度-执行异议程序性

26、救济制度于2007年在民事诉讼法修订时在我国确立，分析现行的程序性执行救济，不仅有助于我们进一步了解我国的救济制度,深入掌握我国制度的缺陷，更为重要的，也是我们对救济制度进行完善补救的前提之一。第一，新的民事诉讼法中提及“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”,从立法意图来看,该项规定应当修改为“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内予以审查完成”。第二，对于执行程序提出救济的方式,各国规定不尽相同,日本分为执行抗告、执行异议两种情形,12我国台湾地区也为两种,即申请和声明异议,德国则为提出申请、异议与抗议三种。鉴于司法背景、文化因素等各种原因,笔者认为,这种将执行程序异议救济上细化

27、区分的作法,能够满足实践中不同权利的救济需要,具有一定的科学性和合理性。为保证执行程序的公正性和合法性，对台湾的这一制度进行合理借鉴，在今后的立法中,宜将执行异议制度细化区分申请与声明异议,分别予以细化,以便更好地保护好当事人及案外人的程序性权利。第三，对异议审查的裁定进行复议的期限未予规定。复议审查期限的设定,一方面可防止上级法院久拖不结,另一方面也有利于当事人及利害关系人获得及时的救济,有助于司法效率的实现。综合司法实践及其他相类似的情况之规定,笔者建议易将上级法院复议的审查期限定为15日,其中对罚款、拘留行为的提出异议的复议应在收到复议申请后5日内作出决定。第四，为保证执行效率,同时基于

28、执行效率原则和诚实信用原则,在执行异议审查及其裁定的复议期间,原则上不应停止执行。但任何原则都有例外,法律规定尤其应如此,这是对司法实践各种情况层出不穷与法律规定相对明确化间矛盾调和的妥协性考量的需要。因而在将来规定异议审理及复议期间不停止执行的同时,应允许执行法院应当事人或案外人申请及提供相应的担保,并根据案件具体情况,决定是否停止正在实施的执行行为,并做出停止执行的裁定。2. 进一步完善实体权利的救济制度-异议之诉我国民事诉讼法的执行救济制度中的实体性救济制度随有规定，但是不够完善，分析实体性执行救济，有助于我们进一步了解我国的救济制度,深入掌握该制度的缺陷，也是我们对救济制度进行完善补救

29、的前提之一。(1)异议之诉的性质关于异议之诉的性质是异议之诉最重要的理论，它是指导整个异议之诉立法的前提。异议之诉的性质因为与诉讼标的、既判力等理论有着密切的联系，因此对该问题的探讨，在理论上争论较大，目前在理论上有六种学说：13形成之诉说。该学说以抽象执行请求权为理论基础，认为强制执行的请求权完全是以执行依据的存在为要件，而与强制执行所要实现的实体法的请求权毫无关系。确认之诉说。该学说以具体执行请求权为理论基础，认为强制执行制度的目的在于满足债权人实体法上的请求权，因此债权人具有强制执行请求权，除须有执行依据外，还要有实体法上的请求权。给付之诉说。该学说以具体执行请求权为理论基础，认为异议之

30、诉是债务人或第三人请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行，或请求法院命令债权人返还因执行而得的财产，或请求法院命令债权人不得为强制执行的给付之诉。命令之诉说。此说认为异议之诉系确定实体上的法律关系，并就确定的结果命令执行机关在债务人或第三人提出胜诉判决的时候，不得执行原来的执行依据。新形成之诉说。此学说主张，不以实体法律关系或请求权为诉讼标的，所以判决的既判力不及于实体权利是否存在的问题，但为了避免当事人就同一事件重新起诉，利用争点效理论和诚实信用原则，排除当事人将判决的事实理由当作诉讼标的重新起诉。救济之诉说。该学说认为，异议之诉的判决同时具有确认实体权利是否存在和宣示执行机关不得对原告强制

31、执行或应该撤销执行的形成功能，具有确认诉讼与形成诉讼的双重性质。异议之诉和上诉、再审等程序一样都具有救济的功能，属于救济诉讼的范畴。笔者比较倾向于救济之诉说的观点。主要理由是：异议之诉的诉讼请求和判决内容通常具有双重性，即确认债务人或第三人主张的实体法律关系和排除执行根据的执行力。14同时，这两项请求和判决的内容是相通的。只有确认实体关系才能做出是否排除执行根据执行力的判决；而要做出是否排除执行根据的执行力的判决，必须对债务人或案外人主张的实体法律关系进行确认。因此，异议之诉的确同时具有确认之诉和形成之诉的某些功能，却不能简单归入其中之一。救济之诉虽与传统上诉的分类不同，但其明确、全面地揭示了

32、异议之诉的典型特征，理论研究源于实践，并用于指导实践。（2）案外人异议之诉的完善首先，就我国而言，结合我们法院审级制度及司法实践，笔者认为案外人异议之诉的管辖权原则上应由执行的法院受理，但如果生效裁判是上级法院二审或委托法院作出的，应按普通诉讼程序由二审法院或委托法院受理。其次，异议成立，中止执行该标的物后,对申请执行人的救济欠缺。在申请执行人异议成立，法院做出中止执行标的物的裁定后，执行申请人只能坐守异议之诉的处理结果而无任何救济手段可加以寻求，此种法律上的空白对于执行申请人一方而言是不公平的。在今后的细化性立法中，或赋予执行申请人对于异议成立裁定的复议权或上诉权，或允许执行申请人在异议之诉

33、的审理过程可以以第三人的身份参与诉讼的审理过程，以便更好地维护自身的权利。最后，对于审理异议之诉适用的审理程序，参照国外相关立法，一般为依普通民事程序进行审理，也就是说可以适用民事审判的基本制度，一并可以适用民事诉讼法的基本原则。对于该种立法趋势，笔者亦无太大异议，但不可不强调的一点是，考虑到执行本应强调效率，尤其在我国实践中，更应重点保证执行效率的实现，而异议之诉是基于公平而对这一价值追求的妥协，因而异议之诉的审理期限应适当性地予以缩短性的限制,以平衡公平与效率两项价值。笔者建议宜以一个月为限，特殊情况下可延长半个月。另外，执行程序中许多裁定的做出缺少程序救济的保障，这也应成为将来立法修改中

34、应予重视的一点。（3）建立债务人异议之诉债务人异议之诉，是指债务人(即被执行人)对于申请执行人依据执行根据所为的请求，主张有排除强制执行的事由，而请求法院作出判决该执行根据全部或部分不得强制执行的一种诉讼形式，其目的在于排除执行根据的强制执行力。债务人异议之诉的主体。债务人异议之诉的原告为债务人(即被执行人)，被告为申请执行人，学术界和实践中对此无异议。根据诉的一般原理，被告可对本诉提出反诉，那么在债务人异议之诉中申请执行人能否对被执行人提出反诉？笔者认为，被执行人因清偿债务等原因，出现了使债权人主张的权利与现实状态不符等情形，而申请执行人又不认可，所以被执行人才提起异议之诉，其目的是排除执行

35、根据的强制执行力。申请执行人不认可被执行人的主张只是一种抗辩行为，如申请执行人提出被执行人除欠执行根据确定的债务外，还欠申请执行人其他债务，此种情况下，如果被执行人认可，可以作执行和解处理；如不认可，申请执行人只能在执行程序之外另行通过民事诉讼来实现自己的权利。15因此，债务人异议之诉中不存在申请执行人反诉的问题。债务人提起异议之诉的事由。该事由相当于普通民事诉讼中被告针对原告主张的债权提出的抗辩事由。16目前，学术界认为下列理由可成为执行异议之诉的理由:消灭请求权的事由，如债的清偿、抵销、免除、提存等；妨碍请求权行使的事由，如执行根据成立后，债权人允诺债务人不必在执行根据规定的时间内履行债务

36、，可以延期履行，但债权人未在延期期限到达前向法院申请强制执行，案件进入执行程序后债务人提起异议之诉；不为执行力所及事由，如被变更为被执行人或被追加为被执行人的人认为自己不为执行根据的执行扩张力所及，或认为申请执行人不是执行根据中的债权人或债权人的继受人，债务人不应受执行等；债权不成立事由。17对于债权不成立事由成为债务人异议之诉理由的适用范围，学术界有两种不同的观点:一种观点认为，可以适用于有既判力的执行根据，如债务人提出新的证据证明原执行根据存在错误，也可以异议之诉提出，使执行根据失效。一种观点认为，如果执行根据是没有既判力的生效法律文书，则债务人可以执行根据成立前发生的债权不成立的事由，提

37、起债务人异议之诉，且根据这种事由提起的异议之诉仅限于执行根据为具有强制执行效力的债权文书的执行。18笔者认为，在我国具有强制执行效力的债权文书，是指经公证机构依法公证的具有给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，可以成为人民法院执行的根据。根据中华人民共和国公证法的有关规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查，公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼如果在公证

38、时，债务人认为债权人主张公证的债权不成立，则即可声明异议，发生公证机构不予办理公证的效果；如果公证机构己经出具公证书，则债务人可根据规定要求公证机构进行复查，如对复查结论仍有异议，则构成对公证书内容的争议，可以就该争议提起民事诉讼。债务人在有如此多的救济途径可以行使的情况下，仍等到债权人持公证书向法院申请强制执行后才提出异议之诉，既违背常规又无益地耗司法资源，实不可取，执行法院对其提起的异议之诉应不予受理，案件应继续执行由于仲裁与审判具有完全相同的法律效力，故也应当赋予仲裁裁决书、调解书已判力18。债权人持生效的仲裁法律文书向人民法院申请强制执行后，债务人提出新证据证明原执行根据存在错误，根据

39、我国民事诉讼法的规定，在此情况下可申法院不予执行该仲裁裁决，无需提起异议之诉。19显然，债权人债权不成立的事由不适用仲裁裁决类执行根据。对于以法院生效裁决文书为执行根据的案件，如债务人提出新的证据证明原执行根据存在错误，债务人救济权利的途径应是申请再审；另外，债务人异议之诉的目的并非使执行根据失效，而是仅在于排除执行根据的执行力，行根据的效力和执行根据的执行力显然不是同一概念。因此，债务人主张债权人债不成立事由亦不能在以法院生效裁决文书为执行根据的案件中提起异议之诉。18综上笔者认为，债务人异议之诉的事由仅有三类，即消灭请求权的事由、妨碍请求权行的事由、不为执行力所及事由。债务人异议之诉的事由

40、一般应发生在执行根据成立之后。但是，由被变更追加为被执行人的人提起债务人异议之诉的事由，既可以发生在执行根据成立之前也可发生在执行根据成立之后。183.完善民事强制执行制度的监督措施除了人民法院的内部上级法院对下级法院的监督之外，还应当包括：新闻舆论监督、人民群众的社会监督、人民检察院的监督等外部监督。20（1）关于新闻舆论的监督正常的社会新闻舆论监督，特别是有警世作用的跟踪报道等，对人民法院作好执行工作具有很重要的意义，所以应对其持肯定的态度，并积极真诚地接受其监督。但是，实践中也存在着一些不正常的舆论监督，以舆论监督为名，搞“有偿新闻”，21干预执行的正常工作，有些记者甚至把“黑”说成“白

41、”，把“白”写成“黑”，歪曲事实，片面报道。所以新闻媒体应保证在负责的前提下对人民法院的工作实行舆论监督。从执行法院的角度讲，在欢迎舆论媒体监督的同时，尽量不要受其影响，要依法独立办案，尽力排除干扰，并采取有效措施，促使舆论监督向健康的方向发展。（2）关于人民群众的社会监督人民法院是人民的法院，为人民服务应是人民法院办案的指导思想。所以，人民法院办案中应代表最广大的人民利益，要使我们的法院成为人民满意的好法院，要使我们的法官成为人民满意的好法官。为此，笔者认为，为了加强人民群众的社会监督应强化法院执行工作的透明度，并实行向社会公开的举报制度，以使社会监督在追求人民法院的司法公正中发挥更大的作用

42、。（3）关于人民检察院的监督人民检察院作为专门的法律监督机关，依法具有保证国家法律法规得到统一、正确实施的权力。执行机关的执行行为是国家法律实施的一种重要形式，所以，也应受检察机关的监督。人民检察院对民事执行行为实施法律监督的具体方式，是对人民法院在执行程序中作出的裁定或决定进行抗诉。司法实践中存在的执行乱和执行难，与执行机关的执行行为缺乏监督不无关系。因此，治理执行乱，解决执行难，加强法律监督是必不可少的内容。结语民事执行救济制度在民事执行法律制度中处于不可或缺的重要地位，是司法公正的最后一道防线。民事执行救济制度对整个法律制度而言是至关重要的。虽然我国现行的民事诉讼法进行了修订，当然包括民

43、事执行救济制度的完善，但我国民事执行救济制度仍然存在缺陷、可操作性稍差，缺乏细致的民事执行救济制度的规定。随着这个社会权利意识的不断提高，民事执行救济制度越来越引起学术界和实务界的关注。因此，制定科学的民事执行救济制度是现在我国民事执行实践的迫切需要，也是实现民事执行科学化、法制化的必经之路。建立完善的民事执行救济制度不仅是完善民事执行制度的途径和方法，而且对实践中规范民事执行行为，减少违法执行和不当执行，维护社会的安定，预防社会冲突，实现法律正义具有重要意义。本文旨在从我国国情出发，在新的民事诉讼法修订和一般理论考察的基础上，结合司法实践对这一课题进行了初步的研究，提出了完善我国民事执行救济

44、制度的一些设想。但由于资料有限和作者理论水平的局限，难免存在粗疏和错误之处，希望各位老师批评指正，在此深表感谢！致谢历时几个月，这篇粗浅的小文总算告一段落，虽然它还很不完善，但总算可以作为这四年大学学习的见证而聊以自慰。在写作的过程中，我体察到自己学术上的肤浅与不足，我会以此为契机，鼓足理论研究的勇气继续的深入学习和思考，完善自己的专业知识，不断的提高自己的能力。在此我要向我的导师孙永军老师致以心中深深的敬意和谢意，导师严谨的治学态度、敏锐的学术洞察力和忘我的工作精神令我难以忘怀，在论文撰写中无论从题目的选定，篇章结构的布局，还是论点论据的提炼和参考文献的选读，都无一例外地予以精心指导。同时也

45、要感谢法学系所有恩师的指导、帮助和各位同学的热切鼓励。在此祝愿我们南京农业大学法学系的所有师生都能够有所成就！ 参考文献： 1 常怡,崔婕. 完善强制执行立法若干问题研究J.中国法学，2000(1).2 金永熙. 法院执行实务新论M.北京：人民法院出版社，2000: 186.3 江伟. 民事诉讼法(第三版)M.北京：中国人民大学出版社，2007:494.4 谭秋桂. 民事执行原理研究M.北京：中国法制出版社,2001:376.5 何仕谦. 论我国民事执行异议之诉制度的构建D.北京：中国政法大学,2007.6 张乐莉. 我国民事执行救济制度的完善-以修正案为视角J.大众科学(科学研究与实践)，2

46、008(09).7 陈霜. 民事诉讼执行救济之现状与展望-以2007年民事诉讼法修改决定之规定与完善为视J.社科纵横(新理论版)，2008(2).8 王永芬. 浅谈执行救济制度J. 法制与社会, 2008(06).9 刘洁. 论我国民事执行救济制度的完善D.北京：中国政法大学，2004.10 See Geoffrey C.Hazard,Michele Taroffo,American Civil Proceduce M. New York : Yale University Press,1993:167.11 李扬. 论我国执行救济制度的完善D.北京：对外经济贸易大学, 2005.12 日兼子

47、一. 日本新民事诉讼法M.白绿铉，译.北京：中国法制出版社，2000:201.13 胡建军. 民事执行救济制度研究D.苏州：苏州大学, 2006.14 张程. 论我国民事执行救济制度的完善D.北京：中国政法大学, 2006.15 Clive Lewis. More justice for less moneyJ. Joural of Law and Economical, 1996(4).16 谭桂秋. 民事执行法学M. 北京：北京大学出版社，2005：262.17 张勇. 论民事执行中执行异议制度的完善D.北京：清华大学,2005.18 翁晓斌. 民事执行救济制度M. 杭州：浙江大学出版社，2005:167.167.168.19 李焕宝. 试论执行异议制度的构建D.济南：山东大学, 2007.20 沈德咏. 强制执行法起草与论证M.北京：中国法制出版社，2002：13.21 金玄默. 论我国民事强制执行救济制度之完善D.北京：中国政法大学，2003.