中国企业赴美投资需注意五大法律风险

《中国企业赴美投资需注意五大法律风险》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国企业赴美投资需注意五大法律风险（7页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、中国企业赴美投资需注意五大法律风险 （摘编 ）近年来 ,随着中国经济和企业实力的进一步增强 ,中国对 美投资增长迅速。中国企业在赴美投资过程中所面临的复杂 法律环境、外资安全审查、 OFAC 审查、知识产权壁垒和过 高的劳工与环保标准等法律风险或障碍 ,致使重大投资活动 屡屡遇挫有着很大关系。 为此 ,一方面需要政府通过推动中美 投资协定谈判和各种形式的多双边对话 ,尽量降低这些风险 , 抵制投资保护主义干扰 ;另一方面要求中国企业应以更加积 极的心态和有效的策略来妥善应对 ,充分利用和发掘美国对 于中国企业的投资价值。关键词 :复杂的法律环境 ;外资安全审查 ;OFAC 审查 ;知识产权 壁

2、垒 ;过高的劳工与环保标准近年来 ,随着中国经济的腾飞崛 起 ,中国对美投资增长迅速。 但中国对美直接投资还处于起步 阶段。由于中美两个大国之间博弈导致的特殊政治、经济、 外交关系 ,使得在美国投资的中国企业 ,还面临着更严格的审 查和政治干预等重大壁垒 ,而且这些壁垒往往又以法律风险 的形式呈现。其中 ,以下五大法律风险尤其值得注意。 一是复杂的法律环境。一方面 ,两国的法律传统存在巨大差 异。与中国的成文法 文化不同 ,美国是一个判例法国家 ,其关 于外来投资的规则不只是体现在体系化的法律文本中,更多地还要透过庞杂的司法判例去了解 ,法律理念的冲突对赴美投资全业来说构成了一大挑战。 另一方

3、面 ,作为一个典型的联 邦制国家 ,美国存在多层法律体系。 美国没有统一的联邦公司 法,创建、运营和解散企业实体的法规通常由州法律而非联邦 法律确定 ,而各州之间有关申请注册公司手续的规定也存在 很多差异 ,此外 ,在注册公司的不同阶段 ,需要与州务卿办公 室、州税收和财政署、 州劳动署等各州不同政府部门打交道。 总而言之 ,美国投资法律体系庞杂 ,关于外来投资的程序十分 烦琐 ,很少有中国企业对美国相关法律体系有清晰的认识,甚至已经在美国市场经营多年的企业亦是如此。离开了美国本 土法律顾问和相关中介组织的帮助,在开展对美投资业务方面几乎是寸步难行 ,这构成了中国企业赴美投资的一大困难 和障碍

4、。 二是外资安全审查机制。美国对外资的国家安全审查由外国 投资委员会 ( Committee on Foreign Investment in theUnited States, CFIUS)负责。CFIUS是隶属于财政部，但跨部门运作 的政府机构 ,主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全 的影响。 CFIUS 主席由美国财政部长担任 ,秘书处设在财政 部国际投资局 ,该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员主要包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理 和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席、美国国 家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济 政策助理以及国防安全部成

5、员等。美国对外资并购的国家安全审查由来已久 ,最早始于 1950 年国防产品法 。1988 年美 国为应对日本对美国企业大规模收购潮,在国防产品法的基础上制定了埃克森一佛罗里奧修正案 ,确立了以 CFIUS 为中心的国家安全审查制度 ,成为美国规制外资并购、 保护国 家安全的基本法。 1992 年通过的伯德修正案加强了对有 外国政府背景的收购案的重视。“9 11 ”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度 ,外资审查表现为泛政治化倾向即 对外资审查范围的扩大和审查尺度越来越严格。 2006 年迪拜 DPW 公司收购美国港口的事件再次刺激了美国的政治神经 , 直接导致 2007 年 7月 26 日

6、美国总统签署了 2007 年外国投 资与国家安全法案 。这是对埃克森一佛罗里奥修正案 的进一步修订 ,做出了更为严格的审查规定 ,进一步加强了对 外国企业在美投资的审查。作为对 2007 年外国投资与国家 安全法案的补充 ,2008 年美国财政部发布了外国人合并、 并购、接管条例 :最终规定。尽管围绕外资审查制度 ,美国出 台了一系列法律和法规 , CFIUS 也一直声称出于 “国家安全” 考虑而阻止外国的直接投资 ,但 CFIUS 的立法依据和各项法 规一直未给出国家安全” 的准确定义 ,因而无法消除其存在的 对“国家安全”的标准模糊、缺乏透明度、审查期过长、存 在歧视性等问题。 除了法律制

7、度设计上的原因 ,负责外资国家 安全审查的外国投资审查委员会在操作中主观随意性也较 大,再加上政治因素的影响 ,近年来外资审查制度已成为中国赴美投资的主要障碍和突出问题。华为多次并购美国企业受 阻和三一重工投资美国风场失败都是因美国外国投资安全 审查制度带来的隐性壁垒所致。三是 OFAC 调查。 OFAC 即 美国财政部海外资产控制办公室 ( The Office of Foreign Assets Control of the US Departmentof the Treasury), 其主要职 责是管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济 和贸易制裁。 OFAC 是财政部下属机构

8、,而财政部又是 CFIUS 的主要成员。 因此 ,外国投资在新项目审批或已有项目追加投 资时 OFAC 对 CFIUS 也有很大的影响力。 OFAC 的经济与 贸易制裁范围共分成六大部分 ,分别是 :特殊指定国家和个人 的制裁、反恐怖主义制裁、反大规模杀伤性武器制裁、反毒 品和麻醉品交易制裁、古巴制裁和其他项目制裁。不论企业 位于何处 ,只要美国政府认为其与要制裁的对象存在任何的 联系 ,如一家中国企业的海外子公司在伊朗等国有投资,都可能被认为违反制裁法案 ,而一旦被 OFAC 裁定违反了相关制 裁法案 ,可能导致的后果包括 :冻结违规公司在美资产 ;禁止违 规公司在美国进行股权或债权融资 ;

9、拒绝向违规公司高管签 发赴美签证 ;禁止从违规公司进口产品、技术和服务;受许可证限制的产品不得出口给违规公司 ;禁止美国进出口银行向 违规公司提供金融或其他支持 ;禁止违规公司与美国政府签 订合同 ;禁止违规公司在美外汇交易 ;禁止违规公司过境美国 的汇款或转贷 ;禁止美国金融机构向违规公司提供信贷支持等。此外 ,还可能导致民事责任和刑事责任。 根据我国企业在美投资的经验 ,OHAC 调奎具有很强的壁垒 作用。一方面 ,“制裁例外”破坏信用证的独立性原则。随着 国际制裁措施的频繁实施和愈加严厉 ,信用证的独立性不断 受到挑战 ,严重影响了正常的国际结算秩序。另一方面,制裁措施具有较强的突发性和

10、可追溯性。实施制裁措施前不会发 布预先通知 ,而是突然宣布实施某些制裁措施 ,并立即生效。 不仅如此 ,制裁措施对发布之前的业务也具有效力 ,对进出口 和银行影响极大。 对于在敏感国家和地区有一定业务的中国企业而言,赴美投资将面临巨大风险美国针对在美投资企业的全球业务具有 非常严格的审查 ,如果不能真实准确地申报 ,将面临非常严重 的惩罚。 为此,很多企业不得不暂时放弃赴美投资的计划。 以 中国石化为例 ,2011 年中国石化投资澳大利亚 APLNG 项目 融资中 ,借款人包括美国进出口银行。 美国进出口银行要求填 报调查表 ,其中包括在 OFAC 国家（如伊朗 ）业务。由于提交该 调查表将构

11、成中国石化对美国政府的书面承诺,等于变相承认了美国政府对集团公司的 “治外法权” ,存在较大的法律风 险。最终 ,中石化不得不拒绝该项申报。 四是知识产权壁垒。美国经常依靠其产业引领和技术垄断优 势,以保护知识产权的名义 ,利用甚至滥用知识产权制度 ,实施 各种不合理障碍措施限制其他国家对美的产品出口和投资。一方面通过其国内立法和主导国际规则的制定,强力推行自身对知识产权保护的高标准 ;另一方面借助政府和行业协会 的支持 ,美国企业不断设置知识产权网络 ,攫取高额知识产权 费用 ,并通过知识产权恶意诉讼 ,竭力把性价比高的中国产品 和企业赶出美国市场 ,从而达到其保持垄断优势的目的。 2002

12、 年至今 ,中国已经连续十多年成为遭遇美国“337 调查”案件数量最多的国家。 目前 ,知识产权壁垒已越来越成为我国企业 在美业务发展中所面临的重大威胁。五是过高的劳工与环保 标准。不容否认 ,加强环境和劳工权益保护已成为时代的强烈 呼吁与各国政府必须承担的义务。 然而 ,随着经济发展与环境 保护之间矛盾的日渐激化。 为了争夺国际市场 ,保护国内市场 美国等发达国家充分利用其科技和先发优势 ,极力将环境和 劳工保护与国际经济活动紧密挂钩 ,将其作为新的壁垒措施 , 从而抵消发展中国家资源与廉价劳动力方面的比较优势,限制发展中国家的经济发展 ,以保持其在国际多边经济贸易领 域的主导地位。 正因为

13、设置了较高的环保和劳工标准 ,造成中 国企业很难进入美国市场 ,即使进入也要额外承担高昂的成 本 ,从而基本丧失比较优势和竞争力 ,这也导致很多中国企业 赴美投资的动力不足。 由于有着总体上良好的法治环境、巨大的市场潜力和雄厚的 技术创新能力 ,美国仍是全球最佳的高端投资目的地之一。 赴 美投资是今后中国企业“走出去” 、“走上去”需要面对的关键性一步 ,也有助于实现中国企业在管理经验和技术进步上 的尽快成长。 因此 ,面对美国市场上存在的各种潜在法律风险 方面需要政府通过推动中美投资协定谈判和各种形式的多 双边对话 ,尽量消除目前申国企业在赴美投资过程中遇到的 障碍和风险 ,抵制投资保护主义干扰 ;另一方面要求中国企业 应以更加积极的心态和有效的策略来妥善应对,充分利用和发掘美国对于中国企业的投资价值 ,迅速发展和壮大自身在 美投资业务。