唐超未经同意不得施治的义务与强行剖腹产案件

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1、民商法论丛（第56卷）未经同意不得施治的义务与强行剖腹产案件首都卫生管理与政策研究基地开放性课题：中国医事法背景下的医患关系（项目编号：2013JD08）。唐超目 次一、引言二、未经同意不得施治原则及其限制三、强行剖腹产案件的特殊性四、结论一、引言在近年有关剖腹产的两起事件发生之后， 李小娥、李旭光诉首都医科大学附属北京朝阳医院医疗损害赔偿案，参见国家法官学院案例开发研究中心编：中国法院2012年度案例：侵权赔偿纠纷，中国法制出版社2012年版。广州华侨医院强行剖腹产事件，参见人民日报，2011年1月5日，第18版，“法治事件评析”。包括法学界、医务界在内的社会各界展开了热烈讨论。总的来看，舆

2、论倾向于认为，在患者病情危急的情况下，医疗提供人得不考虑患者意见，强行手术。 广州华侨医院强行剖腹产事件发生后，卫生部新闻发言人邓海华在例行新闻发布会上表示，“医务人员在患者生命垂危的情况下，采取紧急措施，是对患者生命权的充分尊重，履行了医务人员的义务，符合法律精神”（同上注）。学术界持此见者甚众，散见于本文所引文献。另外，民情很大程度上也站在这一边。如代表华侨医院在手术书上签字的医务部副主任蔡湛宇说：“我当时想到的就是产妇母子都很危险，生命权高于所有旁枝末节的法律规范。”参见南方周末2010年12月6日，社会版。在新浪网发起的“你如何看待孕妇拒签字医院强行剖宫救命？”的调查中，共有23776

3、位网友投票，其中90%选择了“理解，医院本着生命权高于一切原则，果断手术挽救了孕妇性命”，5.2%选择“质疑，孕妇当时神志清醒，有权选择，家属和医院不应帮其做决定”，4.7%选择“不好说”。新浪网：这种意见虽然颇邀人心，却不符合中国法制的立场，若是任其流布，不论对医疗提供人，还是对患者，都遗害匪浅。下面，文章第一部分不限于剖腹产案件，一般性地介绍未经同意不得施治原则及所受限制，着重讨论与强行手术（不限于剖腹产手术）案件相关的侵权责任法第56条。在典型的知情同意案件中，只涉及医疗提供人与患者双方，而剖腹产案件的特殊性则在于，这里多出了“第三人”，即胎儿。文章第二部分将分析这个多出来的因素会不会动

4、摇第一部分得出的结论。二、未经同意不得施治原则及其限制 医疗提供人为患者供给医疗服务，且不论其他，应尽到两项义务：第一，告知义务，即“应当向患者说明病情和医疗措施”以及“医疗风险、替代医疗方案等情况”（侵权责任法第55条第1款第1句）；第二，未经同意不得施治的义务（同前）。与之相应，患者则享有知情权与同意/拒绝治疗的权利。学术上称此为知情同意原则。在过去的一个多世纪中，知情同意原则逐渐发展为医疗领域公认的伦理原则，并在包括中国在内的绝大多数国家的实证法中落地生根。 比较法上的情况，请参见，Christian Von Bar & Eric Clive(eds.), Principles, Def

5、initions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference(DCFR), Full Edition. sellier. european law publishers GmbH, Munich, p.1991。“知情同意原则系于医疗领域贯彻个人主义价值的法律工具”， Alan Meisel, “The Exceptions to the Informed Consent Doctrine: Striking a Balance between Competing Values in Medi

6、cal Decision making”, Wisconsin Law Review, 1979(2) p.419. 至于现代民法为何要贯彻这种价值观念，不是本文的主题，这里径直将其当作讨论的前提。乃是私法自治原则于医务领域的当然延伸。但是，不论在哪一块人类行为领域，都不存在不受约束的个人主义，知情同意原则也是受有限制的。之所以要对患者的知情同意权加以限制，是因为有一些与个人主义相冲突的价值观念，同样为社会所珍视。美国法学家艾伦迈泽尔（Alan Meisel）将这些价值笼统地称为“社会健康利益（societal interest in health）”，这种健康利益的实质性内容就是，促进个体健

7、康并确保患者决定符合下面这种客观价值序列，即健康好过疾病，生存好过死亡。迈泽尔并进一步将他所说的社会健康利益析分为三部分：患者亲属对于患者健康的利益，社会对于个体健康的利益以及医疗职业的利益。 Alan Meisel, “The Exceptions to the Informed Consent Doctrine: Striking a Balance between Competing Values in Medical Decision making”, pp.423-428.患者亲属对于患者健康的利益与患者自己的主观价值未必一致，这一冲突与强行手术（不限于剖腹产）案件没有特别的联系，会

8、在文中相关之处零星涉及，不再集中展开讨论。在美国的判例法中，法院曾提出四种对抗性的州利益，即维护生命、防止自杀、保护无辜第三人与尊重医疗职业伦理准则，得基于这些利益，对患者的知情同意权加以平抑。 Cruzan ex rel. Cruzan v. Dir., Mo. Dept of Health, 497 U.S. at 271. (1990); In re Fetus Brown, 689 N.E.2d 397, 402 (Ill. App. Ct. 1997).前三种皆属于迈泽尔所谓社会对于个体健康的利益，第四种即医疗职业利益。这些论据亦为中国学者屡屡提及，本文将会讨论这些限制能否为强行手术

9、的立场张目。如何在患者个人的价值观念与社会健康利益之间求得平衡？现代民法的基本立场是：一方面，原则上承认，“在终极意义上，个体权利至高无上”； Re T (Adult: Refusal of Medical Treatment) 1993 Family Law 93, at 113. 另一方面，又通过两种不同途径来对他人及社会利益投以关注。（一）责任构成上的限制第一种途径是从违反告知义务及未经同意不得施治义务侵权的责任构成入手，从内部加以限制。比如，在损害要件上，除了未经患者知情同意外，可能还会要求生命、健康权遭受损害；在告知标准上，可能会采取合理医生标准，而不是患者标准；在因果关系要件上，可

10、能采取合理患者标准，而不是具体患者标准，或者通过假设同意抗辩对患者的诉求加以抑制。 参见英马克施陶赫：英国与德国的医疗过失法比较研究，唐超译，法律出版社2012年版，第169、189页以下。本文讨论的强行手术案件典型事实情形为，患者拒绝接受手术，也就是说，医疗提供人违反的是未经同意不得施治原则，而告知标准与因果关系领域的复杂议题（诸如心理学上的因果联系，假设同意抗辩等）只涉及告知义务，故径直略过。与强行手术案件息息相关的是损害要件，医生不顾患者反对强行手术，若手术本身很成功，就像华侨医院强行剖腹产事件中一样，挽救了患者（在剖腹产案件中甚至还可以包括胎儿）的生命，是否仍然构成侵权。侵权责任法第5

11、5条第1款确认了医务人员的告知义务与未经同意不得施治的义务。第2款写道，“未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里的“损害”如何解释呢。最高人民法院法官的看法是，未尽告知义务虽然意味着“具备过错和违法行为两个要件”，但还“须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任”， 陈现杰：侵权责任法条文精义与案例解析，中国法制出版社2010年版，第197页。而“对知情权的侵害本身虽然也是一种损害，”却不是侵权责任法所要求的物质损害和精神损害。 林文学：“侵权责任法医疗损害责任规定若干问题探析”，载法律适用2010年第7期，第22页。这似乎是司法界的多数意见，参见余明永主编：医疗损害赔

12、偿纠纷，法律出版社2010年版，第142页；孙佑海主编：侵权责任法适用与案例解读，法律出版社2010年版，第282页。依这种观点，仅有未为告知或者未经同意本身，尚不足以充分侵权行为的事实构成要件，此外还必须有患者生命、健康权遭受损害的事实。北京市高院审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（京高法发2010第400号）第39条也体现了这一思路，“未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当承担侵权责任”（第1款），“仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任”（第2款）。 这一条在逻辑上有错误，参见唐超：“译后”，马克施陶赫：英国

13、与德国的医疗过失法比较研究，第303-304页。学术界也多有持此立场的，像王泽鉴先生就认为，未得知情同意的，“手术虽属成功，其违法性亦不因此而受影响，惟因无损害，故不成立侵权行为”。 王泽鉴：侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版，第247页。这一立场显然体现了基于迈泽尔所谓社会健康利益对个人主义价值观加以平抑的思路不要得了便宜还卖乖。就像两位地方法院法官写道的：“医方虽然没有履行告知义务，但并没有影响患者的正常治疗，或者已经为患者治好了疾病，且没有给患者造成精神上的压力或伤害的，也即医方虽然实施了侵犯患者知情权的行为，但没有给患者造成任何实质上的损害后果的，根据侵权法的一般原理，应当认定

14、医方不承担赔偿责任。” 刘峥、张传军：“论医疗纠纷案件中患者知情权的法律保护”，载人民司法2005年第7期，第63页。而依与此相反的立场，告知义务与未经同意不得施治义务所保护的客体主要是“带有人格权色彩的病人自主决定权，而首先不是健康利益”，故，即便是“医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。医生不能试图为病人作任何利弊权衡；后者应自己决定，他认为什么是有意义的”。 德克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第369页。史尚宽先生即认为，“医师之行手术，应得病人或其法定代理人之同意，始可阻却其违法。如未取得同意，技术上纵无过失，

15、原则上仍构成身体权之侵害”。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第129页。黄丁全先生也主张，“未得同意之诊疗行为，为侵权行为损害赔偿之充足要件，其理论基础，不论基于身体之不可侵性，或基于自由权之保障，或认系一种人格权之侵害，咸认应成立民法侵权行为，应负损害赔偿责任，包括财产上之损害与精神上之损害”。 黄丁全：医事法，中国政法大学出版社2003年版，第286-287页。中国司法界也有持此见的，以为“违反告知义务侵害的是患者自主权和自我决定权，而非健康利益”，故“医学上对患者有益的治疗或者是没有造成实质损害后果的情形也不能免除医方未充分履行告知义务而承担的损害赔偿责任，特别是精神

16、损害赔偿责任”。 江苏省高级人民法院民一庭，“违反医疗告知义务的损害赔偿责任”，载法律适用2008年第8期，第12页。本文持后种立场。侵权责任法第54条与第55条第2款所谓“损害”，当理解为受侵权法保护的民事权益受到侵害。第54条保护的是生命权、健康权；第55条保护的则是知情同意权。民事案件案由规定（法发201141号）明列“侵害患者知情同意权责任纠纷”一项， 第九部分（侵权责任纠纷）三十（侵权责任纠纷）351（医疗损害责任纠纷）（1）侵害患者知情同意权责任纠纷。意味着最高法院认可，知情同意权系受侵权法保护的独立民事权利。即便不认可其独立权利地位，而依“身体权”（关于确定民事侵权精神损害赔偿责

17、任若干问题的解释第1款第1项）或者“人格尊严权、人身自由权”（第1款第3项）来保护，结论也还是一样，此种绝对权性质的人格权利一经遭到侵犯，法益侵害这一事实构成要件即已充分。若是只问疗效，不计其余，那么经侵权责任法第55条、第56条以及大量医事法律所惨淡经营的整个知情同意制度，我们也就将“眼看她起朱楼，眼看她宴宾客，眼看她楼塌了”！正如欧洲私法共同参考框架草案（DCFR）第四编（有名契约）C分编（服务契约）第8：108条（未经同意不得施治的义务）评注所说，“此项义务是告知义务的必然结果，若是医生无论怎样都得实施治疗行为，那么将所有必需信息通通告之的义务也就没有什么意义了。此种未经同意不得实施治疗

18、行为的义务是为了保护患者的自我决定权。在患者具备同意能力且神志清醒的情形下，此种义务的正当性不言自明，我们无法想象怎么能够将其弃置不御”。 Christian von Bar and Eric Clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), p.1991.综上，在强行手术案件中，不论手术是否成功，都不会改变对手术性质的判断。只要未经知情同意，即有“损害”，构成侵权。（二）诸种例外第二种途径，即为知情同意原则

19、设置例外，于特定情形将医疗决定权力转移给医疗提供人或者有权代表患者做出决定之人。这些例外包括患者没有识别能力（incompetent）、放弃权利（waiver）、公共健康紧急状态（public health emergency）、医疗特权（therapeutic privilege）以及紧急情况（emergency）诸项。 参见，Faden & Beauchamp, A History and Theory of Informed Consent, Oxford, 1986, pp. 35-38。其他判例、制定法及著述中提到的例外还有“常识（common risks）”、“已知风险（known

20、 risks）”、“丧失意识（unconscious）”以及“同意委实难行（Informed consent not feasible）”等。“常识”与“已知风险”并不是真正的例外，不过是界定告知范围这一工作的内在部分而已。“丧失意识”则最好被分别处理为“紧急情况”与“没有同意能力”的子集。在Doe v. Sullivan案中，美国政府被控在海湾战争期间未经军事人员同意而对他们使用了研究性药物（investigational drugs），一家联邦法院拒绝贯彻知情同意原则，理由是在该案情形下获得知情同意“委实难行（impracticality）”（Doe v. Sullivan, 938 F.

21、2d 1370 D.C. Cir. 1991），这项例外似乎可以纳入“公共健康紧急状态”。其中放弃权利、公共健康紧急状态与医疗特权三项，与强行手术案件无甚关系，本文略过。下面详细研讨与强行手术案件紧密相关的两项例外。1、患者没有识别能力患者要做出有效的同意或者拒绝表示，应该具备相应的识别能力（competence），即能够理解医疗措施的性质、风险及后果。不具备相应识别能力的，应由“在法律上有权代表患者做出有关治疗决定的人或机构” 这里引用的是欧洲私法共同参考框架草案第四编C分编第8：108条第3款a项的表述。“在法律上有权代表患者做出有关治疗决定的人或机构”，应依相关民事及医事实体法而定，甚为

22、复杂，本文不能就此展开讨论，但肯定不限于患者的监护人特别是法定代理人，比如在“医疗特权”与“紧急情况”两种情形下，立法即将决策权授权了患者“近亲属”（侵权责任法第55条第1款第2句后半段与第56条），此前的医疗机构管理条例第33条，甚至将“关系人”包括在内。代为表示。就剖腹产案件来说，在支持强行手术的意见中，有两条思路涉及此处，但都不成立，以下分述之。（1）一般地推定产妇欠缺识别能力。20世纪90年代，英国曾发生数起强行剖腹产案件，初审法院的几起判决体现出了这样的立场，产妇一旦进入分娩状态，即可推定其无识别能力。 参见唐超：“英国剖腹产案件中的患者自主权研究”，载环球法律评论2012年第3期，

23、第117-118页。这种思路亦可见于中国学者的著述，比如，在对华侨医院剖腹产事件的评论文章中，一位作者即得出结论说，“我们经常会说年满18周岁的自然人为完全行为能力人，但是我们忘记了伴随着社会发展和专业分工的细化，年满18周岁的自然人并不是意味着对所有事物均具有认知能力所以用民法的意思自治原则在急危病症抢救中机械化套用必然出现尴尬的结局”。 王岳：“反思意思自治原则在急危病症抢救中的尴尬”，载中国卫生法制2011年第1期，第5页。首先要说明，识别能力系依患者是否能够理解医疗措施的性质、风险及后果来判断，“原则上应不以有行为能力为要件”。 王泽鉴：侵权行为法，第240页。完全行为能力人，当然有识

24、别能力；即便是限制行为能力人，在其可以理解的范围内，亦具有识别能力。绝没有否认具有完全行为能力的患者医疗决策能力的道理。 同上注；另参见，Christian Von Bar & Eric Clive(eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference(DCFR), Full Edition. p.1996，介绍了欧洲各国法制状况。其次，正如英国上诉法院所阐述的：在以明确证据推翻之前，识别能力是只能推定其有，而不能推定其无的； Re MB 1

25、997 EWCA Civ 3093, para 30.而且“怀孕固然增加了产妇的个人责任，但怀孕这一事实本身并不能削减其决定是否接受治疗的权利”。 St Georges Healthcare NHS Trust v S 1998 3 W.L.R. 936 C.A.在分娩状态下，产妇难免受到“疲劳、震骇、疼痛或者药物”等各种因素的影响，但不能遽因此否认其识别能力，否则只要是危重病人，其医疗决策权即可一概剥夺了。 参见唐超：“英国剖腹产案件中的患者自主权研究”，第120-121页。（2）将产妇或者产妇近亲属的非理性决定认定为“误解”意思表示。在为华侨医院的辩护声音中，有些作者认为，“知情同意权是医

26、患双方设立、变更、终止诊疗行为的民事法律行为，应当符合民事法律行为的构成要件”，“孕妇因为医学专业知识的缺乏导致对本身病变的认知障碍，继而做出错误的拒绝手术的决定。基于重大误解的非真实意思表示的知情同意不是有效的民事法律行为，可以认为自始无效的知情同意”，“如果患者将来起诉，医院可通过法院撤销患者拒绝手术的决定”。 任浩洋、范贞：“医院强行剖宫救治垂危产妇的法理思考”，载中国医院2011年第3期，第11-12页；相似的主张，参见王岳主编：医事法，对外经济贸易大学出版社2010年版，第63页。首先，患者的同意或者拒绝（以及前面提到的弃权）表示既非法律行为，亦非作为法律行为构成要素的意思表示，而是

27、准意思表示，“至于如何类推适用民法关于意思表示的规定，应就个案决定之”。 王泽鉴：侵权行为法，第240页。其次，意思表示的撤销规则，于知情同意领域并无类推适用余地：在医疗行为施行前，患者得随时撤回（而非撤销）同意表示，不需要附加任何理由，因为医生系患者的受托人，应依患者指示行事（合同法第399条第1句）； 例如，欧洲私法共同参照框架草案第四编C分编第8:108条第2款：“患者得随时撤回其同意。”在医疗行为施行后，患者的同意表示也“不得以错误为理由而撤销”， 王泽鉴：侵权行为法，第240页。若是医生未充分尽到告知义务，则患者同意不生效力。再次，意思表示的撤销，应由表意人为之，怎么能由表意人的相对

28、人（这里是医疗提供人）请求法院撤销呢。最后，这一派观点的基本思路是，医生的医学判断是合乎理性的，患者的决定若与之相悖，则是非理性的，所以是“误解”，应予撤销。 参见，例如，王岳：“从肖志军案看我国医疗违法阻却理由的立法完善”，载医学与哲学2008年第2期，第20页；满洪杰：“作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗孕妇死亡事件舆论降温后的思考”，载法学2008年第5期，第134页。中国学者批评肖志军“违背常理”、“极不正常”、“愚昧无知”（上官丕亮：“要用生命权至上理念来理解医疗法规孕妇死亡事件留给我们的启示”，载法学2007年第12期，第10、12页），都让我们看到对患者/患者代理人非理性决定不

29、可遏抑的非理性厌恶。但是，有识别能力的患者有同意或者拒绝治疗的绝对权利，至于其决定的理由何在，则于决定之效力毫无影响，这是在包括我国在内的绝大多数国家医事法上牢固确立的原则。将做出决定的识别能力与该决定本身是否合乎理性这两个问题分开来处理，所体现的正是对患者自主权的充分尊重。反之，如果一方面允许患者选择，另一方面又对那些被认为非理性的选择加以贬斥，则无异于并没有赋予当事人真正的选择权利。 更详细的讨论，参见唐超：“英国剖腹产案件中的患者自主权研究”，第122页以下。附带提及一点，论者曾援引英国法上的Re MB案为强行手术的立场张目，认为“英国的案例与广州孕妇拒绝手术事件法理基础一致，拒绝手术的

30、决定都不是真实的意思表示”。 任浩洋、范贞：“医院强行剖宫救治垂危产妇的法理思考”，第12页。但事实上，在这件英国判例中，上诉法院所以驳回了原告的诉讼请求，是因为认定产妇欠缺识别能力，并非适用错误意思表示的撤销规则。 参见唐超：“英国剖腹产案件中的患者自主权研究”，第118页；另外，在该案中，法院关于产妇欠缺识别能力的判断，在英国法学界也饱受批评，详参该文第119页以下。所以说，这一比较法上的论据并没有说服力。2、紧急情况（1）紧急情况例外的含义在紧急情况下，得不经同意即行施治。这里的紧急情况，系有特定含义的法律术语，除了病情危急这一要件外，还要求“不能取得患者或者其近亲属意见”（侵权责任法第

31、56条）。立法机关明确指出，后一要件“主要是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况”。 王胜明主编：侵权责任法解读，中国法制出版社2010年版，第278页。显然是以李丽云案为假想对象，有些论述提出，“在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治义务应当有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属的意见”。 奚晓明主编：侵权责任法条文理解与适用，人民法院出版社

32、2010年版，第404-405页；另见王岳主编：医事法，第62页。这一见解没有任何实证法上的依据，而且无法与医疗特权规则在体系上保持一致。不管是“不宜”告知患者，还是“不能”取得患者意见，法律的立场是一致的，都是由患者的近亲属代为行使知情同意权利。 如梁慧星先生所说，按照侵权责任法的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示“不同意”救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示“不同意”救治，那么医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施救

33、治措施。梁慧星：“论侵权责任法中的医疗损害责任”，载法商研究2010年第6期，第37页。这一制度设计的合理性，法社会学角度的精辟分析，参见苏力：“医疗的知情同意与个人自由和责任从肖志军拒签事件切入”，载中国法学2008年第2期，第11页以下。紧急情况是在各国医事法上普遍得到承认的例外，而且在构成要件上也一样，都强调患者不能表达意志。有学者谓，“生命的重大危险性和时间的紧迫性两要件，具有较强的客观性，便于理解和掌握，是美国、日本等国判例学说的通说，较易为人理解和接受”，至于“无法征得有效同意的要件”，“不利于医生及时治疗, 应无必要”。 满洪杰：“作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗孕妇死亡事件

34、舆论降温后的思考”，第130页。实际情况却并非如此，比如在英美法上，紧急情况即与患者“暂时失去同意能力”几为同义语，主要指病情危急而患者又因为丧失意识、失去判断能力、处于镇静状态或者其他原因不能为有效同意表示的情形。 参见，Christopher White, Arnold J. Rosoff and Theodore R. LeBlang,“Chapter 33: Informed Consent to Medical and Surgical Treatment”, in American College of Legal Medicine, Legal Medicine, Mosby,

35、7th Ed. 2007.p.339。如果患者能够表达意志，哪怕病情危急，医生也不能擅自主张。我们再举美国法院的判词为证：“其适用情形为，患者丧失了意识或者因为其他原因没有能力为同意表示，若是不为治疗，损害迫在眉睫，而这种损害又远远大于医生推荐疗法所可能带来的损害。当这种真正紧急情况发生时，我们的解决方案是，既然与患者的沟通磋商不切实际，就干脆将其免除。在具备这种特征的情况下，依现行法的要求，医生应尽可能地得到患者亲属的同意。若是时间紧迫，无暇讨论，医生得径为治疗，此点毋庸置疑。” Canterbury v Spence (464 F.2d 772) 1972, 783.台湾地区“医疗法”第4

36、6条第1款规定：“医院实施手术时，应取得病人或其配偶、亲属或关系人之同意，签具手术同意书及麻醉同意书；在签具之前，医师应向其本人或配偶、亲属或关系人说明手术原因，手术成功率或可能发生之并发症及危险，在其同意下，始得为之。但如情况紧急，不在此限。”有些著述以这第二句为证，来为强行手术的立场张目。 参见王岳主编：医事法，第62页。但该款的立法原义并非是说，在病情危急状况下，可以不理会患者的意见。台湾学者阐释说，“为符合紧急情况之例外，有三个要件必须成立：有一清楚、立即的对生命、身体健康的严重威胁存在；若要得到病人的告知后同意将会严重损及病人康复之希望；病人有明显的征状，无法有效行使同意权，譬如说，

37、中风、脑缺氧、或血压急速下降等”。 杨秀仪：“温暖的父权 vs. 空虚的自主到底法律要建立什么样的医病关系”，载应用伦理研究通讯第21期，第21页。从这第三项要件我们可以知道，台湾地区的法律立场与我们并无二致，所谓“不在此限”，只是针对患者不能表达意志，绝不包括患者拒绝接受手术的情形。综上，侵权责任法第56条不能为不顾患者（包括有权代表患者做出决定的人）明确反对的强行手术案件提供法律依据。（2）紧急情况例外的理论基础不少欧洲国家以默示同意理论为紧急情况例外提供理论基础：患者虽因失去意识而不能为同意表示，但若可以合理认为，如果他能够表达意志，应会接受紧急治疗，则得推定其已经同意。 比如西班牙、荷

38、兰、瑞典、芬兰等国家，参见，Christian von Bar and Eric Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (Full Edition), p.1999。在台湾地区，亦依默示同意理论解释“医疗法”第63条、第64条“医师为病人提供紧急之医疗救助行为，不需得到病人的告知后同意，因为推定一般人在这种情况下，都会同意医师先作紧急救治”。 杨秀仪：“温暖的父权 vs. 空虚的自主到底法律要建立什么样的医病关系”

39、，第19-24页；另见黄丁全：医事法，第273页以下。我国学界及司法界亦多持此说。 参见陈现杰：侵权责任法条文精义与案例解析，第199页；王岳主编：医事法，第61页。默示同意理论的最大不足在于，患者的同意显然是“拟制的”，因而被认为是一种不太令人满意的进路，因为很难将之与下面这种情形区分开来，即患者有能力为同意表示而未为明示同意，但得通过其他方式，例如行为，推断其已同意。侵权责任法第55条第1款第1句就常规医疗行为仅有告知义务的要求，没有特别言及征得同意，学界及司法界普遍的看法是，不是不需要同意，而是“不反对即视为患者同意”， 陈现杰主编：侵权责任法条文精义与案例解析，第196页；单国军：医疗

40、损害，第245页；王岳主编：医事法，第68页。但应注意，这里“视为”术语的使用是错误的。黄丁全先生的理解则是，“轻微的侵袭结果，毋须同意”（黄丁全：医事法，第273页）。这种所谓“视为同意”与紧急情况下的默示同意有何不同呢？医生施治，难免涉及患者身体，若患者没有反对，反予配合，从该行为即可推断出患者的同意意思。与第56条不同，这里确有准意思表示，在德国法上被称为通过可推断的行为所发出的表示，而在第56条下，患者压根儿不能为有效表示，所谓“可以立即实施相应的医疗措施”并非对患者意思的推断，实为任意性法律规范，得以预先指示等方式排除之。 例如，欧洲私法共同参照框架草案第四编C分编第第8：108条第

41、4款。拟制理论遮蔽而不是彰明了立法者艰难的价值考量，正如拉伦茨批评的，人们运用很少的法律手段，事实上从事了许多滥用行为，而默示的意思表示，即为一例。 参见德拉伦茨：德国民法通论（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第488-489页。更多欧洲国家援引无因管理法理为紧急情况例外提供正当性，如冯巴尔所说，那些侵害了被救助方人或物的完好性的救助措施例如“对无意识的事故受害者提供的医疗方面的急救措施”在不列颠群岛各法域被归属到紧急避险（necessity）范畴之下，而欧洲的主流观点却是将其纳入到无因管理范畴之内。 德冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下卷），第596-597页。该书中译本将“nece

42、ssity”译为紧急避险。我国也有学者认为，“英美法系普遍采紧急避险说，认为紧急避险是紧急情况下无病人同意的医疗介入获得正当性的根本基础”（杨丹: “医疗行为的正当化研究”，载社会科学2009 年第12期，第79页），但这种译法和说法有误，十足引人误会，因为英美法上的“必要事务代理（necessity）”并不等同于大陆法系的紧急避险，而是更接近（但不等于）无因管理。如冯巴尔、埃里克克莱夫指出的，在英国法上，与罗马法的“无因管理”概念最为切近的应为“必要事务代理（agency of necessity）”，经Re F (Mental patient: sterilization)案后，其作为未经

43、同意医疗行为的抗辩事由在普通法上得到承认，稍后又在制定法中得到体现（Mental Capacity Act 2005, s. 5）。参见，Christian von Bar and Eric Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, p.3675。适法无因管理要求事务承担不违反本人真实或可得推知的意思并且符合本人利益，就这两个要件的权重而言，在以私人自治为原则的私法体系中，本人意思具有决定性，故本人意思虽有悖于其客观利益，亦应予以尊重。本人真实意思优先于任何其他标准，真实意思无法查

44、知的，本人客观利益为可得推知意思的重要认定依据。惟在本人意思有违公共利益或者有害其履行法定扶养义务时，法律例外地将公共利益凌驾于本人意思之上，对后者加以贬抑。 参见德梅迪库斯：德国债法分论，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第506-507页。无因管理说较默示同意说进步，但仍有未尽之处。绝大多数医患法律关系是因合同而生，在中国法上，医疗合同系无名合同，应类推适用委托合同的规定。 参见最高法院民事案件案由规定（法201141号），第四部分（合同、无因管理、不当得利纠纷）十（合同纠纷）120（服务合同纠纷）（3）（医疗服务合同纠纷）。学界也有认为医疗合同就是委托合同的，参见，例如，韩世远：“

45、医疗服务合同的不完全履行及其救济”，载法学研究2005年第6期，第92页。在委托合同中，受托人的主要义务即为依委托人指示处理委托事务（合同法第399条第1句）。委托事务毕竟是委托人的事务，利害成败皆由委托人承受，因此委托人就事务处理有指示的，受托人应依指示处理。台湾学者认为，就台湾地区“民法典”第535条（相当于中国合同法第399条第1句）中的“指示”，应作限制解释，即仅指合同成立之后委托人所为的指示，其法律性质为有相对人之准意思表示，使受托人有依委托人意思处理事务的义务。 黄立主编：民法债编各论（下），中国政法大学出版社2003年版，第512页。合同法第399条第1句亦应做同样解释，并得适用

46、于医疗合同。医疗合同成立之后，患者仍得对医疗提供人发布指示（在推荐医疗方案中加以选择，对是否接受某项医疗建议做出决定），医疗提供人纵然认为指示有违患者利益，亦应遵从（有违公序良俗除外），未经患者同意，不得变更指示（合同法第399条第2句前半句）。能够为侵权责任法第56条提供灵感的是合同法第399条第2句后半句，“因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人”。立法虽仅提及“情况紧急”及“难以和委托人取得联系”，但理论界认为，尚需以“能够推定委托人若知有此情况也会允许变更指示”为受托人行使变更指示权的要件。 崔建远主编：合同法，法律出版社200

47、7年版，第491页。情况紧急，但不能推定委托人允许变更指示的，不得变更指示；无紧急情况，即使可以推定委托人允许变更指示，亦不得径行变更指示，只能通知委托人，等待进一步指示。 黄立主编：民法债编各论（下），第512页。欧洲私法共同参照框架草案（DCFR）第四编C分编（服务契约）第八章（医疗契约）第8:108 条也规定，在患者没有能力表示同意的场合，若必须紧急施治，得径直为之（第3款c项），但应尽可能考虑患者在失去表示能力前明示的意见以及无完全能力患者的意见（第4款），此时提供的医疗服务只能以提升患者健康状况为限（第5款）。综上，作为知情同意规则例外的紧急情况，其正当性不独在于情势急迫（不立即施治

48、可能会造成难以估量的损害），更在于不违背患者（或有权代表患者之人）明示或可得推知的意思。有契约关系在先的，其法律依据在于委托人的紧急变更权；无契约关系的，其法律依据在于无因管理。绝无容忍强行手术的余地。（3）紧急情况例外与急病救治义务各国医事法往往都有急病救治义务的内容，例如我国执业医师法第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”医疗机构管理条例第31条也规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”有些学者认为侵权责任法第56条与前引两条性质同一，故在剖腹产案件中，面对病情危急的产妇，医生应积极救助。 参见任

49、浩洋、范贞：“医院强行剖宫救治垂危产妇的法理思考”，第12页；类似的主张，另见王岳：“从肖志军案看我国医疗违法阻却理由的立法完善”，第19页；上官丕亮：“要用生命权至上理念来理解医疗法规孕妇死亡事件留给我们的启示”，第9、11页。这一主张不能成立，我们从下面两点来说明。第一，急病救治义务的性质。 执业医师法第24条与医疗机构管理条例第31条课予医疗提供人的急病救治义务，其性质为何？是法定急救义务，还是强制缔约义务？若系法定急救义务，则医疗提供人即负有主动救治义务。若仅系强制缔约义务，则医疗提供人仅负有不得拒绝接诊的义务，而不负有主动救治义务。台湾地区“医师法”第21条规定：“医师对于危急之病人

50、，应即依其专业能力予以救治或采取必要措施，不得无故拖延。”关于该条所课义务的性质，台湾学者从以下三点论述，该种义务系属强制缔约义务，而非法定急救义务：首先，医疗法为管制法规，性质上属于公法，目的在于确保医疗质量，但不涉及人民彼此之间的权利义务关系。其次，从立法沿革来看，该条原文为，“医师对于危急之病症，不得无故不应招请或无故迟延”。法条文字表明，医师对危急之病症，其作为义务乃是“应招请”，文义解释可以非常容易地推出这是医师的强制缔约义务。2000年法律修订时之所以删去“应招请”文字，是因为医疗给付形态发生了改变，现在主要是病人赴医院求医，而少有招请。再次，从比较法制的经验上来看，医师对病人的医

51、疗义务均来自于医病关系，而未有来自于法律规定者，若医病关系不成立，医师并不会因为其领有国家的医师证书或执业执照就对一般人负有救治义务。 杨秀仪：“法定急救义务？强制缔约义务？医师法21条、医疗法43条性质解析”，载台湾本土法学杂志第49 期。从我国执业医师法第24条“不得拒绝急救处置”的措词看，亦应准此以解，即医疗提供人所负的是强制缔约义务。 同样的立场，参见满洪杰：“作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗孕妇死亡事件舆论降温后的思考”，第131页。依体系解释方法，医疗机构管理条例第31条当然应与执业医师法第24条同样解释。在绝大多数强行手术案件中，患者与医院之间已经建立了契约法律关系，强制缔约

52、无从谈起，以执业医师法第24条与医疗机构管理条例第31条来声援强行手术主张，纯属无用之功。医患关系因无因管理而成立的，就更不必提了，无因管理与契约系两种不同的法律事实。第二，紧急情况例外与急病救治义务。急病救治义务性质上属于强制缔约义务，准确点说，是强制承诺义务，是契约成立阶段的问题。紧急情况例外则为契约履行或者无因管理中事务承担与实施的问题。医疗提供人因尽急病救治义务而收治患者的，在施治过程中，仍应尊重患者的知情同意权，遵从患者指示。若是符合紧急情况例外的构成要件，则得不经同意而施治。两者有别，不能混为一谈。（4）紧急情况与紧急避险不少学者认为，患者病情危急，医生为了保护患者的生命与健康，不

53、顾患者反对强行施治，构成民法和刑法上的紧急避险，得免除责任。 此种见解主张者甚众，参见，例如，满洪杰：“作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗孕妇死亡事件舆论降温后的思考”，第130页；王岳：“从肖志军案看我国医疗违法阻却理由的立法完善”，第19页。紧急避险法律的价值观是基于利益衡量的原则，即价值较小的利益或者在某些条件下同等价值的利益（牺牲利益），必须让位于价值较大的利益（保全利益）。以紧急避险作为强行手术的免责机制，亦不成立，以下分述之。首先，牺牲利益得否为人身利益。在比较法上，“紧急避险根据大多数国家民法典中的表达仅使对物的损坏具有正当性（意大利民法典甚至将不会造成人身伤亡作为紧急避险的条

54、件）”， 德克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下卷），第581页。不得以人身利益为牺牲利益。比如在德国法上，紧急避险针对就只能是“物”（民法典第228条、第904条）。如拉伦茨所说，“民法典允许在紧急状态下为避免这种危险而侵害他人的财产当然不是他人的其他法益，首先不是人的生命、身体和健康”。 德拉伦茨：德国民法通论（下册），第367页。我国学说上也多有持此见者。 例如，王利明主编：民法，人民大学出版社2010年第五版，第92页。全国人大常委会法工委民法室则认为，牺牲利益亦得为人身利益，参见该室主编侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2010年版，第119页。而在强行手术案

55、件中，不论手术是否成功，患者的同意权与身体权都受到了侵害。其次，牺牲利益与保全利益得否归属同一主体。依各国法制，牺牲利益与保全利益应分属不同主体， See Christian von Bar and Eric Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, pp.3675.即“受害人一般是无辜的第三人”， 王卫国主编：民法，中国政法大学出版社2007年版，第624页。刑法学界的同样主张，参见赵秉志主编：当代刑法学，中国政法大学出版社2009年版，第282页；阮齐林：刑法学，中国政法大学出

56、版社2010年版，第165页。若两种利益属于同一主体，应依无因管理处理。无因管理法制的基本内容就是，在没有法定或约定义务的前提下，若不违反本人明知或可得推知意思，得为本人利益而干预本人事务。若将紧急避险法制适用于强行手术（不限于剖腹产）案件，则受害人（患者，其身体权与知情同意权受到侵害）与受益人（患者，依一般但错误的说法，其生命权与健康权得到了保护）为同一主体，不符合紧急避险法律关系的构造。我国学者没有提出但是隐藏在这里的一个问题是，能否认为，在强行手术案件中，受益人是国家或者社会，也就是说，“避险人”（医疗提供人）保护的是国家维护其社会成员身体健康的利益。我国立法未为紧急避险下定义，故未明确

57、保全利益的内涵。依台湾地区“民法典”，紧急避险所保全的是“自己或他人生命、身体、自由或财产”（第150条），我国学说上也多持此见。 参见，例如，程啸：侵权责任法，法律出版社2011年版，第220页（“自己或他人生命、身体、自由以及财产”）；朱岩：侵权责任法通论，法律出版社2011年版，第488页（“民事主体的合法权益”）。王泽鉴先生在结合捣毁私娼馆案讨论正当防卫所保护的利益时曾指出， 台湾地区“民法典”第149条（正当防卫）第1句谓，“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责”，所保护的利益与紧急避险相同，只不过因为正当防卫针对的是不法行为，所以用了“权利”概念。

58、“所谓他人，除个人外，尚有国家等公法人，但不应包括社会在内。权利的概念虽可扩张解释，但不应包括公益。维护社会不受色情污染系国家任务，不能由个人依自力救济为之”。 王泽鉴：“捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿”，载王泽鉴：民法学说与判例研究（第八册），中国政法大学出版社2005年版，第187页。这段分析亦可用之于紧急避险案件，即保全利益仅得为民事权益，国家维护其社会成员身体健康的利益非属紧急避险之保全利益范围。同样的道理，公共健康紧急状态例外也不是紧急避险。最后，利益衡量原则与强行手术案件。中国颇多作者认为，在强行手术案件中，存在尖锐的利益冲突，需要依利益权衡原则来处理；而且还主张，与患者的知情同意

59、权利发生冲突的，是患者的生命权。比如，有作者写道，“这实际上是生命权与知情同意权之间发生冲突时的权衡问题”。 孟强：医疗损害责任，法律出版社2010版，第66页。再比如，“患者的知情同意属于人格权的一种，但是在出现患者生命垂危的紧急情况时，面对生命健康权和人格权之间的利益权衡，医疗机构应当首先保护患者的生命健康权。为了这一更为重要的权益，而适度减损患者的知情同意权，是具有正当性的”。 王利明：侵权行为法研究（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第435页。这些议论似是而非：生命权、健康权，还可以包括身体权与隐私权，与知情同意权，俱属患者一身，前者不存，后者焉附，两者如何能够发生冲突？以例言

60、之，根据纳粹德国1933年制定的断种法，“遗传健康法庭”得准许对患有遗传性弱智、精神分裂症、狂躁型抑郁症、癫痫、慢性舞蹈病、遗传性聋盲以及几种遗传性身体畸形的个人施行绝育手术，据估计，受这部法律影响的人超过60万。 参见美亨利欧内斯特西格里斯特：疾病的文化史，秦传安译，中央编译出版社2009年版，第99页。这些不幸的人们既已无健康、身体、隐私权可言，遑论知情同意权，二者只有同进共退之谊，断无决裂冲突之理。与知情同意权发生冲突从而可能对患者知情同意权利加以平抑的，只能是某种外在于患者的客观利益，即迈泽尔所谓社会健康利益。前面讨论过，病情危急情况下，手术的正当性在于，不违背患者明示或可得推知的意思

61、。而紧急避险制度则无须探知受害人（患者）明示或可得推知的意思，这是纯粹的客观价值衡量，当事人的主观价值判断不在考虑之列。两者的正当性基础完全不同。（三）几种对抗性利益 前面提及，在美国判例法中，曾提出国家拥有一些得与患者同意权相对抗的利益，这些内容也见于中国学者的著述，下面依次研讨。1、维护生命上官丕亮教授说，“要用生命权至上理念来理解医疗法规”，“固守医疗机构管理条例第33条有关患者家属签字同意的规定”违背宪法解释，并教导我们要好好学习法律解释方法、法学方法论。 上官丕亮：“要用生命权至上理念来理解医疗法规孕妇死亡事件留给我们的启示”，第12页。但是刚刚讨论过，正是因为承认了患者的生命权、健

62、康权、身体权、隐私权，才可能承认患者的知情同意权，不能将两者对立起来。事实上，拿国家维护社会成员生命的利益来支持强行手术的主张，最没有说服力。剖腹产案件因其画面的惨烈，激发起人们强烈的情感，但试想，有多少垂危的病人，缠绵于家中病榻，可以把这些病人通通拉到医院强行救治吗。一定没有人同意这种作法，可是这两种事实情形，又有什么本质的区别呢。现代民法既然承认了患者的自主决定权，也就意味着，必须接受患者选择的结果。如德国联邦法院在著名的肿瘤案中所论：“即便某人拒绝了旨在将其从危及生命的疾患中解脱出来的医疗措施，其为基本法第2条第2款所卫护之对身体完好性的权利仍应受到尊重。在何种情况下，可以合理认为，他人

63、愿意为了恢复健康而牺牲其身体完好性，对此等问题，没有谁有权利充当法官，妄加判断。医生亦受此项原则拘束。诚然，医生系依崇高律令同时亦为法律义务运用其本领治病救人；但这种律令与义务归根结底要受患者自我决定权的辖制，就何者可施于己身，只能由患者说了算。” BGH, 28 November 1957, NJW 1958, 267(268). 在英国的剖腹产案件中，家事法庭庭长伊丽莎白巴特勒-斯洛斯夫人（Dame Elizabeth Butler-Sloss）也说道：“神志健全的女性，自然有决定的能力，她完全可以选择不接受医生的干预，甭管是出于宗教的还是其他的什么原因，也甭管是理性的还是非理性的原因，甚

64、至是无缘无故地，哪怕这可能导致胎儿死亡或者严重残疾，或者自己死亡。在这种情形下，法院并没有宣布医疗干预合法的权力，而且像患者客观最佳利益这样的问题也根本无由产生。” Re MB (an Adult: Medical Treatment) 8 Med LR 217 (1997 CA).类似的表述在医事法判例中不胜枚举，这实在是知情同意原则的题中应有之义。2、防止自杀患者的自我决定权并不意味着可以不受限制地选择自己的死亡方式。例如，照一般的看法，患者在企图自杀之后拒绝接受治疗的，构成对生命神圣原则的侮辱，医生对这种决定得无视之。这一防止自杀论辩的基础是国家维护其社会成员的利益，但却并不适用于患者拒绝治疗的案件。我国学界也同意，患者自杀，不构成有效的拒绝表示， 参见，例如，王岳：“医师的治疗特权”，载王岳、邓虹主编：外