自首认定中若干疑难问题研究报告

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1、-【容提要】自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度，其对维护社会秩序，节约司法本钱，预防犯罪都起到了积极的作用。在司法实践中准确认定自首，对实现刑罚目的是至关重要的，本文以理论与实践相结合的方式对我国刑法中的一般自首及特别自首的成立要件及认定进展全面剖析，并在此根底上对实践中几类疑难的自首认定进展分析，以期对今后工作与自首制度的研究有所助益。【关键词】自首 一般自首 特殊自首一、一般自首的认定一般自首的认定，是以刑法第六十七条的规定为依据，刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。根据自首的定义，可以演绎出认定自首必须满足的两个条件：必须是在犯罪以后自动投案；

2、必须在投案以后主动如实交代自己所犯罪行的。一自动投案自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关觉察，或者虽被觉察，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关觉察，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动

3、，而是经亲友奉劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。司法解释对自动投案的法律规定，为认定*一行为是否属于自动投案提供了法律标准。在法律实践中分析认定*种行为是否符合自动投案的行为，主要从以下四方面进展分析：一是在投案时间上，自动投案必须是犯罪分子在犯罪以后，归案以前这段时间的行为；二是在投案方式上，包括法律所规定的亲投、代投、陪投、送投这几种方式；三是在投案对象上，包括法律所规定的机关和个人；四是在投案意愿上，犯罪人的投案行为是出于本人意志而自动归案的。1、投案时间自动投案的行

4、为可以发生在未立案时，也可以发生在侦查阶段，在犯罪嫌疑人尚未归案之前，即自动投案的时间既可以是在犯罪被觉察之前投案，也可以在犯罪被觉察之后投案，这是对自动投案的时间规定。由此可见，在以下几种情形下投案，均可以成立自动投案:一、犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关觉察之前自动投案；二、犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关觉察，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，即主动交代自己所犯罪行；三、犯罪事实已被司法机关觉察，而司法机关出于*种原因，尚未对犯罪嫌疑人采取强制措施，犯罪嫌疑人在此情况下投案；四、犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中主动投案；五、司法机关正要对犯罪嫌疑人采取强制措施时，

5、犯罪嫌疑人正准备去投案或在投案途中，被司法机关捕获。在第五种情况下，必须符合以下三个条件才能视为自动投案：其一、犯罪嫌疑人不仅有准备投案的心理活动，而且要有准备投案的行为表现；其二、在去投案途中被捕时，能提供出证据来证明自己确实是去司法机关或有关单位投案；其三、犯罪嫌疑人所交代的准备投案的事实，须经司法机关查证属实。2、投案方式自动投案的方式，常见的为以下几种：亲投，是指犯罪嫌疑人在犯罪后亲自直接向司法机关、有关单位、组织或个人投案。代投，是指犯罪嫌疑人由于*种原因不能亲自投案，而委托他人先代为投案。代投的法律特点是：一、犯罪嫌疑人确有投案自首的意愿；二、犯罪嫌疑人确有暂不能亲自前往投案的正当

6、事由；三、犯罪嫌疑人确有托人代投的真实意思表示；四、犯罪嫌疑人不能亲自前往投案的事由消失后，必须立即到案，并如实交代自己的罪行。陪投，是指犯罪嫌疑人犯罪后，在他人陪同下前往投案。送投，是指犯罪嫌疑人犯罪后，由其亲友将其送去投案。送投的特点：一是犯罪嫌疑人是由其亲友送去投案的；二是犯罪嫌疑人并非出于自己的本意，而是在其亲友的奉劝或精神压力下才不反对去投案；三是犯罪嫌疑人被亲友送到司法机关后，必须自己向司法机关如实交代自己所实施的犯罪行为，或成认司法机关已觉察的罪行，或成认其亲友所举报的罪行。应当指出，尽管陪投、送投的犯罪嫌疑人与亲投、代投的犯罪嫌疑人相比拟，在投案的心理上有所不同，前者不是或不完

7、全是出于主动，而后者则是完全出于自动，但前者毕竟最终投案了，这与司法机关抓捕归案或群众扭送归案有着本质的区别。正因如此，陪投、送投是自动投案的合法方式。3、投案对象投案对象包括有关机关与个人。在投案对象中，有关机关一般指司法机关，即负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如公安派出所、人民法庭等。则，向其它有关机关投案，例如向罪犯所在单位、城乡基层组织等投案的，仍可以认定为自首。自动投案也可以向*些个人投案，但这些人必须是会把犯罪人所向其讲述的犯罪行为如实告知公、检、法等机关的人。正因如此，犯罪人将所犯罪行告知这些个人与告知司法机关及其他机关、单位无异。在农村，这

8、些个人包括村党支部书记、村长、治保主任等具有*种身份的人。但是，在犯罪分子犯罪之后，将自己的犯罪行为告知了明知不会向司法机关及其他机关、单位揭露的人，则不可以算做自动投案。所以，向个人投案的认定上，要充分考虑到犯罪人与个人的关系，如向亲友讲述犯罪事实，但这个亲友是不会向司法机关揭露的，则不可以自动投案论。投案对象也可以是被害人，向被害人投案，经被害人移送司法机关，承受司法机关审查裁判的，应视为自首。但是，在自述案件中，如果是为了与被害人协商“私了而向被害人讲述罪行后，阻止被害人向有关机关揭露的，则不可以自首论。4、投案的意愿自动投案的犯罪分子在投案时要具有“自动性，即出于自己的真实意愿交代自己

9、的犯罪事实，并最终承受国家审查和裁判的行为。“自动性是认定自动投案的关键，对于自首而言就是由自己的意志支配自己的行为而非外力强行作用而投案。“自动性是需要通过证据来证实的。在投案已经完成的典型自首中，这种自动性表现的最明显，也是无需证明的。但是在投案未完成的状态下，对投案的“自动性就需要加以证明。?司法解释?规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。“准备投案和正在投案途中这两种情况下自动投案行为并未完成，但是在主观方面看，罪犯已经具有投案的自动性，且已采取行动，虽然只是在投案的途中，但是思想上的自动性已完成，只要能用证据加以证明，即“经查实，则可以认定

10、为自动投案。二如实供述罪行自动投案是自首成立的前提条件，犯罪人犯罪后仅仅自动投案还不能认定为自首，在自动投案后并主动如实交代自已的罪行的，才成立自首。如实交代自已的罪行是投案自觉性的延伸，是继自动投案之后认定自首的又一条件，在对如实供述的把握上，主要注意以下几点：1、供述罪行的特定性投案人所交代的必须是自己的犯罪事实，即由自己实施的并由自己承当刑事责任的罪行。这些犯罪既可以是投案人单独实施的，也可以是投案人和他人共同实施的，既可以是一罪，也可以是数罪。如果所交代的是自己耳闻目睹的他人罪行，则不是自首，而属于检举、揭露或立功行为。2、供述罪行的主动性犯罪人在自动投案的根底上要主动交代所犯罪行。所

11、谓主动，就是不经司法机关出示证据而自行交代其所犯罪行。如果是在司法机关确实、充分的证据面前被迫交代罪行，则不属于自首。但是，由于犯罪人的投案自首心理是十分复杂的，既畏罪怕罚又想争取得到从宽处理，因此在其交代罪行时很容易出现犹豫状态，在此时如果犯罪人是经司法人员的一定讯问和教育而交代的，仍属具有主动性，可认定为自首。3、供述罪行的真实性要求犯罪人在自动投案的根底上如实供述所犯罪行。“如实供述是指犯罪人在交代犯罪事实时，不能有意编造、隐瞒情节。衡量投案人的交代是否真实，要看其交代与客观存在的犯罪根本领实是否一致。犯罪人如果能供述全部犯罪事实，则反映了犯罪分子悔罪态度好，应以自首论处。但如果犯罪分子

12、只是如实供述了主要犯罪事实，只要足以使司法机关查明犯罪真相就可以成立自首。只供述主要犯罪事实，可能存在以下几种情况：一是有意隐瞒。犯罪分子由于种种顾虑交代不彻底，隐瞒了*些犯罪细节，在这种情况下，仍应当以自首论。二是无意疏漏。考虑到犯罪分子由于作案时间、地点、环境的特殊或者因生理、心理上的原因，例如记忆能力、表达能力、惊慌、恐惧等，往往不能对犯罪事实作出全面准确的供述，因此，只要交代了主要的犯罪事实，就应当认为具备了如实供述自己的罪行的条件，以自首论处。如果犯罪人交代不如实，在以下几种情况下不能构成自首：一、推诿他人，保全自已，妄图逃避惩罚。也就是为了使自己逃避惩罚，在交代过程中把自己实施的犯

13、罪行为嫁祸于他人；二、大包大揽，意图包庇同伙。这种情况通常是发生在共同犯罪之中，往往是实施了共同犯罪之后，出于掩护同伙的动机，只身向司法机关投案，将几个人共同实施的犯罪全部供述为自己一人所为。三、遮遮掩掩，避重就轻，意图减轻罪责。这种情况在司法实践中是比拟常见的，尤其在经济犯罪中表现突出，往往是交代少量经济犯罪事实，隐瞒主要犯罪事实，以求蒙混过关。上述三种情况，均属供述不实，因而不具备自首成立的条件，不应以自首论。4、犯罪分子自动投案后，为自己所犯罪行作辩白的仍为自首犯罪分子自动投案后，由于面对的是即将受到刑事追诉的地位，在供述自己犯罪事实的同时，通常还要为自己的犯罪行为进展辩白，只要其交代自

14、己的主要犯罪事实，经查证属实的，就应当认定为自首。不能因为犯罪人在供述中为自己的犯罪行为进展辩白而将其认定为不如实供述，认定为不属于自首。为自己进展辩白，是法律赋予犯罪嫌疑人或被告人的合法权利，在如实供述自己的主要犯罪事实前提下，在犯罪动机、作用、罪责的大小和有无等问题为自己所作的辩白，是其在依法行使辩护权利，不影响对其自首的认定。但是，如果投案时采取隐瞒自己局部罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式为自己开脱罪责、企图逃避惩罚的，不能认定为自首。5、自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供，但二审期间又能如实供述的能否认定为自首?司法解释?规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述

15、自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。根据此规定，是以“一审判决前为自首认定与否的认罪态度的时限界定，而不是以“生效或终审判决前为时间界限。法律如此规定是有其科学性的，如果没有这样的时限界定，被告人一审供，二审翻，则法院的判决则需要随着被告人认罪态度的反复而所改动，这样一方面有损判决或裁定的严肃性、权威性，另一方面也容易助长被告人能翻就翻，不能翻再供述，肆意拖延诉讼，妄图躲避法律的心态。同时，被告人认罪态度的变化，只是被告人主观方面的变化，而不是一审认定的事实、证据的变化。在仅有被告人认罪态度发生变化而没有证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判

16、决的理由。因此，对于在二审期间如实供述其所犯罪行的，只应视为悔罪表现，可酌情予以从情处分，而不应视为自首。二、特殊自首的认定特殊自首又称准自首或余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。特殊自首的认定，主要是符合以下几个条件：一特殊自首的主体成立特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的犯罪嫌疑人，是指公安机关依法对其进展侦查、预审，检察机关依法对其进展审查、起诉的案件当事人。这里的强制措施是指在刑事诉讼过程中，司法机关为了保障侦查和审判的顺利进展，防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、隐匿、消灭、伪

17、造证据和继续犯罪，依法对其人身自由加以限制或剥夺所采取的强制方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施为以下5种：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。在这5种强制措施中，除监视居住、取保候审是限制人身自由的强制措施外，其他3种都是剥夺人身自由的强制措施。在剥夺人身自由的情况下，犯罪分子主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，当然构成特殊自首。则，在监视居住、取保候审的情况下，犯罪分子只是被限制人身自由而没有被剥夺人身自由，主动到司法机关如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的其他罪行，应属于一般自首还是特殊自首，是一个值得探讨的问题。笔者认为，认定为特殊自首的情况，是由于犯罪分子因人身自由被

18、剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定了以自首论的情形。而在被监视居住、取保候审的情况下，犯罪分子只是被限制人身自由，还存在自动投案的人身自由，因此如果被采取监视居住、取保候审的犯罪分子在此期间向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应当视为一般自首。被采取非刑事强制措施的犯罪分子是否属于“以自首论的主体围是在探讨特殊自首中不可回避的现实问题。在我国法律体系中，强制措施的种类既包括刑事强制措施，也包括行政拘留、劳动教养、司法拘留、留置盘查等非强制措施，被采取非强制措施的犯罪分子，如实供述司法机关尚未掌握、与被采取限制人身自由的行为不一样的犯罪行为，能否“以自首论.对此

19、，学界存在肯定与否认的两种观点，笔者认为：被采取行政拘留、劳动教养、司法拘留、留置盘查等非强制措施的犯罪分子，在此期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，只要容上具备自首的实质条件，则由于犯罪分子的人身自由受限，不可能自动投案，因此，只要具有如实供述“余罪的主动性，则就可以“自首论。二如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。成立特殊自首所要求如实供述的必须是“司法机关还未掌握的本人其他罪行，因此对“其他罪行的理解成为认定特殊自首的关键。?司法解释?第2条规定：“根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握

20、的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第4条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处分；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处分。笔者认为，?司法解释?的此种规定是有一定科学性的，对“其他罪行的理解应区别对待，“其他罪行是指司法机关已经掌握的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的罪行以外的罪行，包括性质一样的罪行和性质不同的罪行。如果是同种犯罪，则不构成自首。如盗窃假设干起，因司法机关掌握了一局部盗窃行为而被羁押，后又供述了司法机关未掌握的假设干起盗窃，在这种情况下，只构成

21、一个盗窃罪，如果对如实供述的盗窃罪认定自首，则就会出现在一个盗窃罪，局部自首，局部非自首，则对这一起盗窃罪在适用法律上就会发生困难。因此，在此种情况下不视为自首，而是作为坦白予以从宽处理更为妥当。但是，正在服刑的罪犯，如实供述司法机关已经掌握的罪行以外的其他一样犯罪的，依照我国刑法关于数罪并罚的规定，虽然是同种数罪，也应实行数罪并罚。由于实行数罪并罚，可以将如实供述的同种犯罪视为一个独立的犯罪处理，因而虽然?司法解释?未明确将其认定为自首，但规定了从轻处分。三、实践中几种情况的自首认定一共同犯罪自首的认定在共同犯罪中，自首的认定比拟复杂，根据?司法解释?的规定，共同犯罪人在共同犯罪中自己犯罪事

22、实的围，是与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相联系的，具体地说，在共同犯罪中，主犯自首时所要交代的“自己的犯罪事实是指其在共同犯罪中独立实施或参与实施的所有犯罪事实以及与其必然联系的他人的犯罪事实，即组织、指挥他人实施的犯罪；从犯自首时，不仅要交代根据分工自己实施的犯罪事实，而且还要交代和自己一起实施的其他人的犯罪事实；从犯中帮助犯自首时，不仅要交代自己的帮助行为，而且要交代自己所帮助的实施的行为；犯自首时，除了交代自己的行为外，还要交代被者是谁以及所了解的被人是否实施了被的犯罪等情况。二数罪自首的认定在犯罪分子犯有数罪的情况下，如何认定自首，从以下几种情况区别来对待：1、一人犯有数罪，主动

23、投案并如实供述自己所犯数罪的，则每一个罪均可成立自首，量刑时都要予以考虑，然后数罪并罚。2、一人犯了数罪，主动投案时仅交代了几罪，但仍有罪行未交代，则对于主动投案并如实交代的罪行成立自首，对于未如实交代的罪行，则自首的效力不及于其上，即?司法解释?中明确规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中局部犯罪的，只对如实供述局部犯罪的行为认定为自首。3、一人犯了数罪，因*此罪行被司法机关采取了强制措施后或于服刑中，又如实供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，则根据?司法解释?的规定，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，如与司法机关已掌握的或者判决确认的罪行属不同种罪行的，即以自首论，属同种罪行的，不

24、以自首论，但可以从轻处分。三过失犯罪自首的认定过失犯罪发生后，犯罪人一般都能主动承当责任，积极防止危害结果的扩大，协助司法机关查清案情，犯罪人和犯罪事实容易发现，因此，有观点认为自首制度不适用于过失犯罪，但是根据?司法解释?并未对成立自首的犯罪有任何限制，即刑法分则规定的所有犯罪都未被排除在可以自首的犯罪之外，所以，行为人在实施过失犯罪后，只要其行为符合自首成立的条件，就应当认定为自首。【作者介绍】市郊区人民法院。注释与参考文献1、秉志主编?疑难刑事问题司法对策?1990年版人民2、兴良著?刑法适用总论?1995年版法律3、兴良著?当代中国刑法新境域?2002年版中国政法大学4、马克昌?论自首?法学评论?1983年第1期5、周振想?论自首的阶段?法学杂志?1985年第4期6、周振想?论自首成立的条件?公安大学学报?1998年第6期7、周振想?自首制度的理论与实践?1998年版人民法院8、王学沛?论新刑法对自首制度的修改?法商研究?1998年第5期9、晓明主编?刑法学?2001年版法律. z