民事诉讼证据制度的新发展

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1、民事诉讼证据制度的新发展摘 要：证据规定的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必 将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界 所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的证据规定，而是国家关于民事诉讼证据制度的立 法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一证据规定，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意 义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。现行立法规定的不足，在客 观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。一、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的出台背景、显著特点及重要意义200

2、1年12月21日，最高人民法院公布了 关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）， 自 2002 年 4 月 1 日起，该证据规定已开始施行。证据规定的颁布施行，是民事审判乃至整个民 事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论， 人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的 证据规定 ，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而， 最高人民法院之所以急于出台这一 证据规定，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫 不得已”的应急举措。一方面，在民事

3、诉讼中，证据问题可以说是一个核心问题，这就要求民事诉讼法中必须具有比较 完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：民事诉讼法对证 据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行民事诉讼法关于证据的规定只有区 区 12 个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富容; 尽管最高人民法院在关于适用 中华人民国民事诉讼法若干问题的意见 （以下简称适用意见 ）中，对证据问题又作了 9 条解释性规定，并且 其他有关法律和司法解释中的个别条款也对证据问题有所涉及， 但就总体而言， 这些规定都是零零碎碎的， 在容上缺乏系统性、完整性甚至合理性。因此，这种“粗放型

4、”的立法必然会导致司法实践中在诸多关涉 证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确的规可供遵循，具体表现为：当事人举证与法院调查取证的 各自适用畛域不清 ;举证责任分配的界限不明 ; 当事人举证的保障机制欠缺 ;证人作证制度有欠合理 ;质证 制度尚属缺漏 ; 法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度，等等。显然，现行立法规定的不足在客观上 要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向 纵深发展的一个瓶颈问题。肇始于 20 世纪 80 年代末的民事审判方式改革，最初的动因在于试图通过强调 当事人的举证责任来解决因民商

5、事诉讼案件数量激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法 院及其法官调查取证的负担，提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以 及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举 证与法院查证的关系，质证制度、认证制度，合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题， 并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事诉讼证据制度提 出了更高的要求。在此种情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而出台了自己的民事诉讼证据 规则。这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的围，但它却

6、实实在在地成为各地法院自己的 “民事诉讼证据法”，并在其审理案件时大行其道，造成了证据问题上极其混乱的局面。因此，完善民事 诉讼证据立法，以便规法院的审判行为和当事人的诉讼行为，推进民事审判方式改革向纵深发展，便成为 当务之急。然而，从国家立法机关的视角来看，在近期制定民事诉讼证据法典或者统的证据法典却不大可能， 对民事诉讼法 进行全面修订的条件亦不成熟， 因而在司法实践的层面上就产生了一对难以解决的矛盾， 即证据规则的粗陋不堪与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此背景下，制定统一的、相对完备的证据规 则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态，并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规，

7、就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。最高人民法院早在 1999 年公布的人民法院 五年改革纲要中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度 ;2000 年则将民事诉讼证据问题分解确定为 22 个重点调研课题 ;2001 年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和 论证。最高人民法院遂于 2001 年底制定和公布了证据规定这一司法解释。就总体而言，证据规定具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。 二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。三是完善了我国民事诉讼的证据规。从证据规定的出台背景和主要特点可以看出，其最大的意义就在于

8、，它现实地满足了审判实务的 客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则。但我们应 当清醒地认识到，证据规定本身远不是尽善尽美的，特别是其中的某些容显然突破了现行民事诉讼 法的规定，因而从严格意义上讲，其合法性亦是值得怀疑的。因限于篇幅，以下我们仅就证据规定 中的“举证时限与证据交换”问题分别作一初步的评析。所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限提出用以证明其主的相 应证据，逾期不举证的，则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前，在受 诉法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料

9、的制度。设置举证时限和证 据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉 讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件， 1991 年颁行的民事诉讼法并没有作出规定。证据规定对这一问题所作的突破性规，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和学界的极力倡导也有很大关系。二、关于举证时限制度对于当事人举证的期限问题，民事诉讼法并没有作出明确规定。根据民事诉讼法第125 条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之规定和第 179 条中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”

10、时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，理论上和实务中一般都认为，我国民事诉 讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且也可以在庭审过程中提 出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉 讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，主要表现为：其一，容易造成“诉讼突袭”现象 的发生，有违诉讼公正和诚实信用原则 ; 其二，阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的 审限审结 ; 其三，客观上增加了当事人的诉讼成本支出，并导致人民法院大量重复性劳动，浪费了有限的 司法资源 ; 其四，破坏了生

11、效判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出 主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性，防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定， 改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要容之一。鉴于上述立法疏漏和实践中的问题，证据规定在对民事诉讼法第 75 条第款“期间包括法 定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩性解释，并对民事诉讼法第 125 条第一款“当事 人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，本着“证据适时提出主义”，要 求当事人必须在一定期间举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论

12、是扩性解释还是 限制性解释，实质上都是对民事诉讼法现有规定的种突破。然而从实用主义的角度来看，它在一定 程度上又确实具有“完善”和“补充”民事诉讼法的功能和作用。具体而言，证据规定所确立的 举证时限制度包括以下几个方面的容：( 一 ) 举证通知书的送达与举证时限的确定证据规定第 33 条包括以下 3 款规定： (1) 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同 时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查 取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。 (2) 举证期限可以由 当事人协商一致，并经人民法院认可。

13、(3) 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于 30 日，自当 事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。根据上述规定，向当事人送达举证通知书是人民法院的一项义务，其切实履行有利于促使当事人了解 举证的重要性，为当事人提供必要的程序保障特别是在规定有举证时限和逾期举证即发生证据失效之效果 的条件下，向当事人送达举证通知书并在举证通知书中告知当事人有关举证的事项和法律后果，更是显得尤为重要。至于举证期限的确定方式，根据证据规定第 33 条第二、第三款的规定，既可以由当事人 协商确定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的几个问题是：第一，证据规定第33 条第一款规定人民法院应当在举证通

14、知书中告知当事人人民法院根据案件情况指定的举证期限，但第二款又规定当事 人可以协商一致确定举证期限，两款之间实际上存在着一定的矛盾。其实比较合理的作法应是在举证通知 书中作出规定，当事人可以协商确定举证期限或者在其不能协商一致时适用人民法院指定的举证期限。第 二，根据上述规定，送达举证通知书是人民法院的一项义务，但是如果人民法院没有依法向当事人送达举 证通知书，会产生什么样的法律后果呢?证据规定并没有予以明确，而这一点对当事人来说恰恰是很重要的，否则，其诉讼权利将很难得到有效的保障。第三，在由法院指定举证期限时，其期限不得少于 30 日，但是根据证据规定第 81 条，这一指定期限不适用于依照简

15、易程序审理的案件。（ 二） 举证时限的重新指定证据规定第 35 条规定：“在诉讼过程中，当事人主的法律关系的性质或者民事行为的效力与人 民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述举证时限规定的限制（指第 33条、 34条的规定 ），人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。” 证据规定 规定在此情况下应当重新指定举证期限的理由在于： 诉讼请求的固定与争点的确定直接相关， 在开庭审理前，通过原告的起诉状、被告的答辩状以及开庭前进行的证据交换，已经固定了双方争议的焦 点，固定了双方提交的证据，从而固定了诉讼请求。但是在诉讼过程中，对于当事人主的

16、法律关系的性质 或者民事行为的效力，如果人民法院作出的认定与其不一致时，本案的案由就发生了变化，在此情况下， 为了充分保护当事人的合法权益，证据规定规定人民法院有义务告知当事人可以变更其诉讼请求。然 而，如果当事人变更了其诉讼请求，则变更后的诉讼请求所依据的事实基础和证据体系也就发生了变化， 故有必要重新指定举证期限。 1（P203） 对于上述规定，需要进一步探讨的几个问题是：其，在上述情 况下， 只规定了法院可以重新指定举证期限， 那么此时能否允许当事人通过协商来确定举证期限呢。 其二， 法院告知当事人可以变更诉讼请求时，在告知方式上是口头告知还是书面告知?其三，在容上，合议庭是应当准确无误

17、地告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力，还是只能告知当事人法律关系的性质或民 事行为的效力之可能性 ?理解不同，结果迥异。我个人认为，前者无异于先定后审、本末倒置，后者方为 顺理成章之举，既符合认识规律，又满足了诉讼之需。（ 三 ） 举证时限的延长证据规定第 36 条对举证时限的延长问题作了规定，即：“当事人在举证期限提交证据材料确有 困难的，应当在举证期限向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在 延长的举证期限提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”我个人 认为，对于某些案件来说，举证期限的延长与再次延长固然有其必要性和合理性

18、，但对上限未作规定，则 是一个明显的不足，它有可能被一部分当事人不当利用以拖延诉讼。（ 四 ） 举证时限的法律效力举证时限的法律效力是举证期限制度的核心部分，没有关于法律效力的规定，举证期限的指定和商定 就很难具有约束力，因此证据规定第34 条规定：“当事人应当在举证期限向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组 织质证。但对方当事人同意质证的除外。”也就是说，举证期限具有强制性，当事人必须在举证期限提交 有关的证据材料，在举证期限未提交的，即丧失提出证据的权利 ; 在举证期限过后，即使再提交证据材料， 人民法院在审理时

19、原则上也不组织当事人进行质证，除非对方当事人同意。另外，证据规定第 34 条第三款还规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在 举证期限届满前提出。”这里将增加、变更诉讼请求及提起反诉等行为限定在举证期限届满前为之，目的 在于尽早固定诉讼请求、确定争点和提高诉讼效率。这一款规定将民事诉讼法第 126 条中关于在开庭 审理过程中当事人可以增加诉讼请求或提起反诉以及第 52 条中关于变更诉讼请求的时间点提前到了举证 期限届满之前。还须注意的是，一方当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉时，举证期限是否有重新予以 指定之必要 ?证据规定对此没有涉及，似乎是采取否定态度，但从保护对方当事人合法

20、权益的角度观之，则显然有必要重新确定举证期限。三、关于证据交换制度举证时限制度与证据交换制度是审前准备程序的两项重要容，二者彼此关联，相互补充，缺少其中任 何一项，都会使审前准备程序难以发挥出应有的作用。开庭审理前，双方当事人彼此交换各自所持有的证 据，其重要意义就在于：可以借此整理和明确争点，为开庭审理的顺利进行作好准备，以提高诉讼效率， 此其一 ; 其二，可以防止诉讼突袭，促进诉讼公正的实现 ; 其三，对于一部分案件来说，可促使当事人在审 前达成和解，实现案件的繁简分流和纠纷解决方式的多元化。对于证据交换问题，英美法系和大陆法系国家都有不同程度的规定。特别是以美国为代表的英美法系 国家，规

21、定有较为完备的发现程序和证据开示制度。证据规定关于证据交换的安排，在一定程度上是 借鉴国外民事诉讼立法中证据开示制度的结果。实际上我国证据交换的做法同其他改革举措一样，也是源 自司法实践。在民事审判方式改革初期，为落实公开审判原则、强化当事人的举证责任、强化庭审功能， 很多法院推行了所谓“一步到庭”的改革。但随着改革的深化，却又发现“一步到庭”的做法存在很多弊 端。其中主要是削弱了审前准备工作，不仅不能使庭审功能得到充分发挥，反而导致了诉讼迟延，且不利 于为当事人提供充分的程序保障，故此先后弃用“一步到庭”，转而加强和充实审前程序的改革，证据交 换制度和举证时限制度即是审前程序改革的核心容。就

22、立法来讲，现行民事诉讼法并没有关于证据交 换的规定，最早对证据交换有所涉及的法律文件是最高人民法院于1993 年 5 月下发的全国经济审判工作座谈会纪要。其中明示：“开庭前，合议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据，对双方当事人 无异议的事实和证据，开庭时经当事人确认后可不再核对、质证。” 1993 年 11 月制定的第一审经济纠 纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第5 条及 1998 年制定的审改规定第 5 条，对证据交换问题亦作了简单的规定。与此同时，很多地方法院在其所制定的有关审判方式改革的“规定”或“证据规则”中也涉及了证据交换问题，在总结各地经验、借鉴外国立法的基础上，证据规定对

23、证据交换的适 用围、时间、次数等问题都作了规定。关于证据交换的适用围，证据规定第37条规定了两种情况： (1) 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。这一点体现了对当事人处分权的尊重。 (2) 人民法院对于证据较多或者 复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。关于证据交换的时间，证据规定第 38 条明示：“交换证据的时间可以由当事人协商致并经人 民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之 时。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”另外，根据证据规定第 40 条 第一款的规定，当事

24、人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定 的时间进行交换。关于证据交换的进行，证据规定第 39 条要求证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交 换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷 ; 对有异议的证据，按照需要证明的事 实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。关于证据交换的次数，证据规定第 40 条第二款规定：“证据交换一般不超过两次。但重大、疑 难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”这样规定，既可以防止诉 讼滞延，又可以满足特殊之需。四、“新的证据”之界定与举证时

25、限、证据交换的关系举证时限和证据交换制度的规定， 要求当事人必须在举证期限提出证据， 否则其证据即不被法院采纳， 从而发生失去证明权的法律后果。这种后果对当事人来说是极为严重的。因此，如果在任何情况下都不允 许当事人于举证期限届满后提出新的证据 ( 例如在举证期限当事人确实因为非属于自身的客观原因而不能 提供有关证据等情况 ) ，那么对该当事人来说显然是很不公平的。另一方面，民事诉讼法第 125 条第一款规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第179 条还规定当事人有新的证据时可以申请再审，因而如果完全禁止当事人在开庭审理时提出新的证据，那么显然会造成司法解释与民事诉讼法之间直 接发生尖锐

26、的冲突。但如果对当事人提出新的证据完全不加限制，则证据规定关于举证期限和证据交 换的规定就会从根本上失去意义。在此情况下，最高人民法院通过对民事诉讼法第125条和第 179 条中的“新的证据”加以限制性解释的方式，对民事诉讼法进行了“隐性”的“修改”，从而避免了直 接的冲突，并使得其与举证时限和证据交换制度相互协调。( 一) 证据规定关于“新的证据”的围界定证据规定第 4l 条宣示：“民事诉讼法第 125 条第一款规定的新的证据，是指以下情形：(1) 一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据 ; 当事人确因客观原因无法在 举证期限提供，经人民法院准许，在延长的期限仍无法

27、提供的证据。 (2) 二审程序中的新的证据包括：庭 审结束后新发现的证据 ; 当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查 认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”证据规定第 43 条第二款又规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许 的期限提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”对于当事人申请再审时“新的证据”的界定， 证据规定第 44 条解释为：“民事诉讼法第 179 条第 1 款第 1 项规定的新的证据，是指原审庭审结束后新发现的证据。”对于上述规定，需要进一步解决的几个问题是：第一，如何理解和把握“新发现的证

28、据”。“新发现 的证据”仅仅是指当时在客观上没有出现的证据，还是指既包括客观上没有出现的证据，也包括客观上虽 然已经出现但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据?我个人认为，从保护当事人合法权益的角度来看，应当以后一种意见为妥。第二，证据规定第 43条第二款似乎与第 41 条第(1) 项的后段相矛 盾而没有予以规定的必要。因为两者适用的前提都是当事人确因客观原因无法在举证期限提供证据，经人民法院准许，在延长的期限仍不能提出该证据，只是在用语上，第41 条第 (1) 项规定“在延长的期限仍无法提供”，第 43 条第二款则规定“因客观原因未能在准许的期限提供”，而所谓“在延长的期限仍无法 提供

29、”，自然应当是指因客观原因无法提供，而不包括主观原因。但是在适用结果上，第41 条第(1) 项不加限制地当然属于“新的证据”的围， 而第 43 条第二款则附加上“不审理该证据可能导致裁判明显不公” 之限制条件，并且规定仅仅是“可视为新的证据”。对于如何区分以及在实践中应当如何分别适用这两款 规定的问题，最高人民法院民事审判第一庭所著之民事诉讼证据司法解释的理解与适用一书并未作出诠释。事实上，在实践中是很难对其予以明确区分和恰当操作的。第43条第二款之规定只会使法院在“新的证据”的认定问题上产生混乱的局面并与第 4l 条第(1) 项的规定相矛盾， 而不会有任何益处。 第三， 人民法院自己或者人民

30、检察院能否以存在“新的证据”为由而认为原判决、裁定认定事实的主要证据不足 并依法提起再审程序 ?如果允许，又怎样界定其“新的证据”的围呢?如果不允许，再审制度又该如何予以改造呢 ?这一点显然涉及到再审制度的立法修改，而远非证据规定所能解决的问题。( 二 ) 提供“新的证据”的时间根据证据规定第 42条和第 44条第二款的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一 审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时 提出 ; 二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限提出。当事人在再审程序中提供新的证据的， 应当在申请再审时提出。( 三 ) 提

31、供的证据不属于“新的证据”之法律后果证据规定第 43 条第一款明示：“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”这一规定与证据规定第 34条关于举证时限的效力和第 4l 条关于“新的证据”的界定 在容上彼此联系，起着相互补充的作用。( 四)提出“新的证据” 所引发的法律后果提出“新的证据”除对案件本身产生相应影响外，根据证据规定第 46 条，还会产生以下两个方 面的后果：其一，由于当事人的原因未能在指定期限举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据 被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。其二，一方当事人请求（ 提出新的证据的）另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失， 人民法院应予支持。