情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理

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1、情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pactasuntservanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则（参见合同法第8条），这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系（或环境）为前提的，如果所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失

2、公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。（注：参见梁慧星：中国民法经济法诸问题，中国法制出版社1999年版，第170页。）实践证明，情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。（注：参见王家福主编：中国民法学民法债权（梁慧星执笔），法律出版社，1993年版，第394页。）情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却

3、不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生；不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国即将加入desroemischenRechts)中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。（注：参见德KarlLarenz：行为基础与合同的履行（日神田博司、吉田丰译），中央大学出版部1969年版，第19-20页；彭凤至：情事变更原则之研究，五南图书出版公司1986年版，前言。）2.“前提假设论”及其争论针对上述空白，在1850年温德赛特(Bernh

4、ardischenRechtsvonderVoraussetzung.）提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”（德LehrevonderVoraussetzung,英thetheoryofpresupposition），其主要思想后来收入其潘德克顿教科书第2卷中。（注：Pandekten,II,8thedn.ByKipp,1900.）其理论认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定(assumption)并未被作成合同条款。如果相对人业已意识到这种“预想”(presupposition)已根本性地影响了行为人的意思，则一旦这

5、种基本的假设（预想）后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这便近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变，这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件”（德unentp;G.Dannemann,TheGermanLawofObligations,Vol.I,(1997),ClarendonPressOxford,p.517.）温德赛特所谓的“前提”，是位于动机和条件中间的自己意思的限制。这种前提如属自始欠缺或消失之场合，则发生当事人的不当得利返还请求权。前提在后来丧失之问题，这一点上该理论便与情事变更原则具有关联了。（注：日五十岚清：情事

6、变更原则与行为基础论，载日加藤一郎、米仓明编：民法的争点，有斐阁1985年版，第95页。）对于温德赛特的理论，关注交易安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这 6 7 8 9 10 11 类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，

7、（注：AcP78,161,197(1892).）温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见（注：AcP74,213etseq.(1888).针对温德赛特的反驳，勒内尔后来又专门撰文再作反驳。Lenel,NochmalsdieLehrevonderVoraussetzung,inAcP,79,49-107(1899).）的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacitpresupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。（注：Cf.B.S

8、.Markesinis,p;G.Dannemann,TheGermanLaann,DieGeschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引4，彭凤至书，第154页。）他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。（注：前引9，日五十岚清文，第95页。）3.19-20世纪之交时期的状况后起的分析学派(Pandektenus)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。（注：参见前引4，彭凤至书，第2页；前

9、引1，梁慧星书，第180页。）尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在法国民法典、瑞士民法典及德国民法典中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理（clausula法理）会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情事不变条款法理，自属当然。（注：前引9，日五十岚清文，第94页。）第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。（注：应当注意到，情事不变条款亦有其缺点，正如彭凤至女士指出的，首先，情事不变条

10、款一如“条件”，即正由于当事人对于环境的持续不变，认为确定不疑，因此未将之作为条件，也因此不能解释当事人“默示”合同中应包含一项“情事持续不变”的条款。换言之，当事人愈是确信环境不变，因而未作任何防范措施，同一旦情事发生变更时，愈不能认为当事人于为法律行为时，有加效力保留条款的意思。因此，严格而言，愈需要以情事不变条款解决的问题，理论上愈不能以之作为解决依据。其次，情事不变条款只涵盖了一群自法律政策的角度观察，性质类似的问题的一部分，可称之为一项未思考完全的概念。因此，整个情事不变条款学说，仅能视为一种以不完全、不充分的方法，解决一群较其想象更为广泛且普遍的问题的一项尝试。参见前引4，彭凤至书

11、，第37页。）比如德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞”，而立法者则坚持民法典的立法精神，不承认有“法律漏洞”，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。（二）德国的“法律行为基础”理论的发展1.“经济不能”理论由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(Lehrevonderoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能（第275条），而经济不能的理论，是

12、将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(berobligationsmaessigeSchp;G.Dannemann,TheGermanLaann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。（注：奥特曼的著作行为基础：一个新的法律概念的出版，恰值一战后德国法院急需为其以实用主义之方式解决新问题提供理论基础的时候，可谓是生逢其时，在这点上，奥特曼的确比其岳父温德赛特幸运得多了。）依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、

13、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorstellung，预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftsann,DieGeschaeftsgrundlage,Leipyig1921,S.37.转引自前引4，德KarlLarenz书，第11页。另外参见前引18，日椿寿夫、右近健男书，第32页。“奥特曼公式”的英文译文为：Contractualbasisisanassumptionmadebyonepartythathasbeeobvioustotheotherbytheprocessoftheformationofthecontra

14、ctandhasreceiveditsacquiescence,providedthattheassumptionreferstotheexistence,oringintoexistence,ofcircumstancesformingthebasisofthecontractualintention.Alternat 6 7 8 9 10 11 ively,contractualbasisisthemonassumptiononthepartoftherespectivepartiesofsuchcircumstances.translationbyEJCohn,Frustrationof

15、ContractinGermanLap;IntL15,20.）此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼(Zittelmann)对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”(Er)以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。（注：参见前引4，彭凤至书，第31页。）因行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。根据奥特曼对行为基础所下的定义（称奥特曼公式），奥特曼认为法律行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。(2

16、)法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件。(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的（causa，原因）。(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。（注：参见前引4，彭凤至书，第32-33页。）行为基础理论与情事不变条款的关系极为密切，可谓是就同一种法律政策而发展出来的两种不同对策方式。但二者仍有一些区别在于：(1)情事不变条款是默示的合同条款，因而是合同的构成部分；法律行为基础并非合同的构成部分。(2)情事不变条款乃“拟制”当事人的意思，而法律行为基础则不须借助于这种“拟制”；(3)法律行为基础所涵盖的范围比情事不变

17、条款更广泛。（注：参见前引1，梁慧星书，第183页；前引4，彭凤至书，第36页。）奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但两者之间也是有区别的。在奥特曼的行为基础理论中，对于事物的未来进程的预想，单纯地由后来遭受不利益的一方单方面拥有尚未为足，该方当事人须对此预想在合同的缔结过程中表露出来，而且要为对方所默许。因而，奥特曼已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（交易）行为的外在的效果。（注：Cf.B.S.Markesinis,Steinhauer,TheDoctrineofGoodFaithinGermanContractLaan

18、n,(1995),171,184.）在拉伦茨看来，主观的行为基础是动机发生过程(Motivationsprozess)的构成部分，因而，对主观行为基础在法律上的把握，是与动机错误的理论以及“意思欠缺”的理论相关联的。与此相对，客观的行为基础是与合同目的以及合同双方当事人全体的意图是否实现相关联的，从而，对于客观行为基础的处理是与主观不能、后发的客观不能以及目的达到的理论相关联的。（注：从比较法来看，这种区别在英国法上是特别明了的，在英国法上，拉伦茨所谓的主观的行为基础的诸事例是被作为共同错误(monmistake)的事例处理的；另一方面，客观的行为基础消灭的诸事例，与后发的履行不能的事例一同，

19、被以“合同基础”(basisofcontract)的消灭的观点加以把握。另外，在奥、瑞两国的理论或者法律上亦有与拉伦茨的此一分类方法的相似之处。参见前引4，德KarlLarenz书，第30页。）主观的行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误”。（注：此所谓共同的动机错误，其典型的案型为：(1)双方当事人对于共同认定的计算基础、和解基础发生错误；(2)双方当事人对于据以签约的事件，或对于决定将来给付的情事或关系的持续不变，发生错误的期待等。）客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓“等价关系的破坏”（Aequivalenzstoerung，或作“对价关系障碍”）场合，另一则是“

20、目的不达”(Zweckvereitelun 6 7 8 9 10 11 g)场合。（注：参见前引18，日椿寿夫、右近健男书，第33页。）拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。但在主观基础与客观基础之划分标准上，受到严厉的批评。（注：不同意拉伦茨的修正法律行为基础说者，如学者莱曼(Lehmann)认为，严格划分主观与客观法律行为基础实际上并不可行，故将二者合并观察，出“联合公式”，认为“所谓法律行为基础丧失，乃指契约当事人于签约，如曾考虑到某种情事之不确定性，则该契约之相对人，依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情事之存在为契约效力发生之前提，或公平而

21、言应该以之为契约效力发生之前提者。”又如学者费肯歇(Fikentscher)认为，情事变更原则问题即为合同危险问题，因此基本上一旦问题发生，即应当先考虑各种债之中，有关危险负担的任意规定，经由直接或类推适用此类规定，应当可处理大部分情事变更原则问题，无法解决的，始可考虑较一般化的观点，称为“信赖基础”，是为信赖基础说。参见前引4，彭凤至书，第45-47页；前引4，德KarlLarenz书，第25页。）80年代以来，德国学者越发认识到，情事变更原则问题乃是合同的实质公平问题，随着合同法的伦理化及形式主义合同概念的扬弃，使情事变更原则愈益增加其重要意义。主张彻底改变民法典立法精神，直接以“实质的合

22、同概念”作为处理情事变更问题的理论依据。在方法上突破概念法学的限制，有效运用“判例拘束”方式，创设在法律行为基础概念之下可以作为裁判依据的规范。经此派学者修正，法律行为基础成为处理情事变更问题的概括性上位概念，在此概念之下，以“对等性原则”及“无期待可能性原则”为事实上的决定标准，并根据无期待可能性的程度，决定法律效果为变更合同内容或解除合同。（注：参见前引4，彭凤至书，第47页以下。）法律行为基础学说提出后，经过法院判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，称为“法律行为基础制度”。一战以后的实践证明，该制度是用来处理经济及社会情况剧变问题的有效制度，是用来排除因情事变更所发生

23、的不公平后果的普遍准则，并成为打破契约严守原则的途径之一。（注：参见前引4，彭凤至书，第52页。）此项制度虽形成于灾变时期，然其运用却不限于灾变时期，尤其对于社会环境瞬息万变的现今时代，是一项不可或缺的重要法律制度。（三）法国的“不预见理论”(thoriedelimprvision)如果合同缔结之时未曾预料到的新的事态发生，则对合同是应当严格强调其强制力而要求当事人严格履行抑或应当允许当事人以此为由主张合同的变更呢？对此问题在法国有不同的看法。原来法国法院坚持契约严守；而反对的见解则认为应肯定合同变更的可能性，此类理论便被称为“不预见理论”。目前在法国法上，行政法院对于“行政合同”(contr

24、atadministratif)一般肯定了不预见理论的适用，这被认为是行政合同的一个特色。而与此相反，对于民事合同，司法法院基于法国民法典第1134条，严格地维持合同的强制力原理，原则上并不肯认情事变更之主张。这一立场，自法国破毁院1876年3月6日判决(canaldeCraponne事件）以来，迄未变更。（注：参见日山口俊夫：法国债权法，东京大学出版会1986年版，第65页。有关法国破毁院“卡波纳运河事件”案的中文介绍，可参见尹田：法国现代合同法，法律出版社1995年版，第263页。）在法国学说上，肯定“不预见理论”的学者认为，合同乃应予诚实履行的事物，肯定情事变更之主张，合乎正义衡平的要求

25、。针对此类见解，反对的学者认为，允许因事件的发生而变更合同者惟限于构成不可抗力之场合，债务人的负担纵然过大亦须履行合同，此乃合同制度的本质使然。如果根据衡平或者正义之类的一般概念而认有合同拘束力的例外，则必然害及交易的安全。两派观点在早些年争论比较激烈，现在这种争论已趋于平静，有力说基本上一致支持判例的立场。另一方面，此派学说认为，在发生的新的事态超出了当事人合同经济的范畴，而涉及社会的一般利益之场合，对于合同关系作系统的变更，这并不是法官的任务，而是立法者的任务。（注：参见前引35，日山口俊夫书，第65-66页。）实际上，在因事态的发生而需要系统地变更合同关系之场合，法国的立法者到目前为止已

26、通过一连串的措施加以介入，这也是使学说上有关“不预见理论”之争论趋于平静的重要原因。比如，在第一次世界大战以及第二世界大战后，法国出台了一系列的关于变更租金或者租赁期间的法律、变更转让营业财产的价格的法律、增加终身定期金的法律等。而且，也通过一些立法措施，肯定法官通过考虑债务人的情事、经济状况、合同条款的性质等变更合同的权限。这些措施常常改正了民法典的规定本身，合同的强制力对法院的效果也得到了缓和。（注：参见前引35，日山口俊夫书，第66页。）（四）我国的情况1.大陆学说在我国学说上，情事变更原则是被普遍承认的。中华人民共和国成立后，在大陆的学说上，最早系统论述此一问题的是梁慧星先生，他在19

27、88年发表的合同法上的情事变更问题一文，（注：梁慧星：“合同法上的情事变更问题”，载于法学研究1988年第6期。）比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文。此后发表的论文，笔者所见到的约有20-30篇。（注：杨振山：“试论我国民法确立情事变更原则的必要性”，中国法学1990年第5期；肖学文：“论情势变更原则”，经济与法1991年第5期；史浩明：“我国合同法应确立情势变更原则”，江苏社会科学1991年第6期；耀振华：“情事变更原则的适用”，法学研究1992年第4期；彭诚信

28、：“情事变更原则的探讨”，法学1993年第3期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：“情势变更原则及其表现形式”，法学评论1993年第3期；彭真明：“民法上的情势变更原则论析”，华中师范大学学报1993年第4期；于伟：“情事变更原则在审理经济合同纠纷中的适用”，政法论坛1993年第5期；黄小民：“论情事变更原则在经济审判中的适用”，经济法制1994年第2期；张庆东：“情事变更与商业风险的法律界定”，法学1994年第8期；马俊驹：“我国债法中情势变更原则的确立”，法学评论1994年第6期；郑跟党：“试论情事变更原则及其适用”，中外法学1995年第5期；王建林：“论情事变更原则在经济合同案件中的适用”，法制与

29、经济1995年第6期；蓝承烈、樊惠筠：“不可抗力与情势变更的比较研究”，求是学刊1996年第5期；张坦：“论对情势变更原则的限制”，河北法学1996年第5期；邓自力：“情事变更原则在预售商品房纠纷中的适用”，法学1996年第11期；王江雨：“论情事变更原则”，现代法学1997年第1期；王宝发：“论我国合同法应当确立情事变更原则”，法学家1997年第2期；张淳：“外国法上情势变更原则内容差异及我国立法选择浅议”，南京大学法律评论1997年秋季号；朱国光：“合同一方当事人适用情势变更原则的程序探讨”，河南省政法管理干部学院学报1998年第1期；郭洪俊：“艰难情形与不可抗力的区别及 6 7 8 9

30、10 11 其不同法律效果探讨”，现代法学1998年第5期；张淳：“对情势变更原则的进一步研究”，南京大学学报1999年第1期；张淳：“论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权”，中央政法管理干部学院学报1999年第1期；钟小文：“论情势变更原则”，中央政法管理干部学院学报1999年第1期；马永双：“合同法中的情事变更原则适用研究”，河北大学学报1999年第2期，等等。）2.大陆案例及裁判见解(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”（注：参见最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选总第6辑，第110页以下。）案中原被告于1987年签订技

31、术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月平均向原告供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，履行出现障碍，被告多次与原告协商请求变更合同中的价格条款未果，遂于1988年9月起停止向原告供应煤气表散件，至此发生纠纷。一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。最高人民法院法函(1992)27号的主要内容为：“本案由两个独立的合同组成。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨440

32、0元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照中华人民共和国经济合同法第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”湖北高院认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和经济合同法的有关规定，适用情势变更原则予以处理。一审法院判决令被承担违约责任显系不当。遂于1992年4月3日裁定：撤销一审

33、法院判决，发回原审法院重审。原审法院在重审中主持调解，当事人双方于1992年10月26日自愿达成调解协议：一、技术转让合同及煤气表散件供应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和材料款，其他损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。学者由此认为本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例，在理论上、立法上和实践上都有重要意义。（注：参见前引39，耀振华论文。）严格说来，这只是一个案例，尚称不上判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在法律欠缺明文规定的情形下处理案件的惯用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同时也无可讳言，这一结案方式使得本来可以通过业经最高人民法院授意后

34、进行创造性司法活动发展法律的机会浪费了。好在最高人民法院的复函已基本表明其立场，开始同意将情事变更原则适用于实际案件的裁判。(2)“长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案”（注：参见人民法院案例选总第4辑，第127页以下。）案中原告与被告在1992年6月签订房屋购销合同一份，价款随工程进展分期支付。1992年11月该工程完工并验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，为此当地有关部门曾发布地方性文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是，被告报经市房屋开发管理办公室审核，将由原定房价每

35、平方米1900元，调整至每平方米2480元，并据此通知原告结清余款及追加房屋调价款99万元。原告不同意上调房价，遂向法院起诉。一审法院经审理认为：原、被告签订的购房协议为有效协议。被告不按协议规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任，原告的合法权益应受法律保护。根据民法通则第85条、经济合同法第35条规定于1993年2月22日判决：一、被告于判决生效后三日内，按购房协议规定的要求，向原告交付房屋；二、原告验收后支付购房余款119万元；三、被告按合同约定支付原告违约金109200元。被告不服，提起上诉。二审法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成

36、本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。根据经济合同法第27条第1款第4项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。上诉人是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。被上诉人应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对被上诉人来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。根据经济合同法第27条第1款第4项、民事诉讼法第153条第1款1、2项之规定，于1993年4月9日判决如下：一、维持一审判决之第一、二项，撤销第三项；二、被上诉人给房地产公司房屋调价款67

37、1453.11元。(3)“徐俊利诉墩台村经济联合社果树承包合同纠纷案”（注：参见中国审判案例要览1993年卷。）案中原告于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与被告签订了果树承包合同。后因部分群众反映承包费偏低，被告将原告承包费由原来的年交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。被告又以招投标方式，将原告等5户承包的果园另行发包给第三人，由此发生纠纷，诉至法院。一审法院认为合同合法有效，被告擅自解除合同又另行发包给第三人，属于违约，应承担违约责任。同时指出，根据民法通则第59条第1款第2项（显失公平）、最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见第4条第1款第2

38、项、第7条第3款等规定，（注：该意见第4条（承包合同的变更和解除问题）规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。”（第1款）“因变更或解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法

39、可以免除责任的除外。”（第2款）第7条：（承包指标过高或过低问题）规定：“审理因承包指标过高或过低而发生的纠纷案件，应对承包指标的高低作具体分析，主要审查指标是否符合客观实际。承包指标一般可根据承包前三至五年平均产量（或产值）并考虑合理增产比例予以确定。”（第1款）“对于发包人因缺乏经验，导致指标明显过低而发生的承包合同纠纷，应当通过调解，引导双方当事人协商，确定合理的承包指标。如果承包指标基本合理，承包人通过积极努力和科学管理取得较好的经济效益，发包人为此要求提高指标的，则不予支持，而应维持原合同的承包指标。”（第3款）“对于承包指标的调整，双方当事人协商不成的，由法 6 7 8 9 10

40、11 院依法判决。”（第4款）。）被告在开始发包时由于缺乏经验，造成承包指标偏低，由于承包以来果品价格的不断上涨，收益情况发生了较大的变化，所以，对原承包费做适当的调整也是应该的。遂判决：一、果树承包合同有效，承包期由50年改为20年。被告与第三人签订的果树承包合同无效；二、自1992年至2005年，原告每年向被告交纳承包金1511.45元；原告不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，案中承包合同是以招标、投标方式签订的，应当继续履行；但由于发包时经验不足及果品连年涨价，造成承包金偏低和收益情况差别较大，故依法适当调整承包金也是应该的。二审判决：一、维持一审一、四、五项判决；二、撤销一审二、三项

41、判决；三、上诉人自1992年开始，每年按750公斤二等国光苹果的同年本地收购价格计算当年承包费；应当说，该案实际上也是因合同履行过程中发生情事变更而引起的。一审法院以民法通则关于显失公平的规定作为裁判依据，显属不当，承包合同既然是按公开招标、投标方式签订的，即无从认定其为显失公平，也不能因此而动摇合同的效力；合同是有效的，而显失公平结果的原因在于后来因苹果价格上涨而发生的情事变更，故属后发的显失公平。由于上述最高人民法院意见中并未直接使用“情事变更原则”之类的用语，该案判决中也没有言及该原则。当然，对于意见的有关规定是否属于情事变更原则之规定，学者见仁见智。本文以为，意见是在1986年4月14

42、日作出并适用的，当时我国大陆学说理论对情事变更原则尚没有系统的介绍和研究，司法解释中没有直接使用情事变更原则之用语，便不难理解。虽然如此，实际上意见第4条第1款第2、3、4、6项所列事由均可构成情事变更，第7条第4款又授权法院可以裁判调整承包指标（变更合同），因而可以认为，这些规定虽无情事变更之名，却有其实。在这一案例中，法院实际上也通过判决调整（变更）了合同的内容。(4)最高人民法院1993年全国经济审判工作座谈会纪要（注：1993年5月6日法发19938号。）该纪要指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可

43、以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。这一纪要虽不是司法解释，不具有实证法律的效力，却可以视为法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”而为各级法院遵从，有着实际上的效力。3.大陆立法我国现有立法中并没有关于情事变更原则的完整的一般性法律规定。原经济合同法(1981)第27条第1款第4项规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”，允许变更或解除合同，以及联合国国际货物销售合同公约第79条的规定，大多学者认为均是关于情事变更的规定，（注：参见前引38，梁慧星论文。同此见解者如前引39耀振华、彭诚信等人论文。）少数学者则持否定意见。（注：参见前引3

44、，张淳论文；另外，前引39王宝发论文中亦表露出否认经济合同法第27条第1款第4项为情事变更之规定的看法。）在制定合同法的过程中，草案中曾经设明文规定，然争论激烈，最终并没有被立法机关采纳。(1)合同法草案中的规定在合同法的多个草案中，均规定过情事变更原则。（注：包括1996年6月7日“试拟稿”（第三稿）第55条、1998年8月18日草案第77条、1998年12月21日“三次审议稿”第76条、1999年1月22日“四次审议稿”第76条。）其中比较成熟的是最后的一个草案的规定，即“四次审议稿”第76条，规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化

45、是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”“商业风险不适用前款规定。”(2)立法过程中的争论反对的意见认为，如何划分正常的商业风险和情事变更较为困难，在经济贸易中能够适用情事变更制度的情形是极少的，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险，有的法官也可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义。赞成的意见认为，情事变更不同于不可抗力，不可抗力是致使合同不能履行，情事变更是致使履行合同显失公平，规定情事变更制度有利于贯彻公平原则，最高人民法院在审判实践中，已作出过有关情事变更的判决和规定。(3

46、)最终的审议结论最后，情势变更制度，被认为“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”（注：1999年3月13日第九届全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国合同法（草案）审议结果的报告之修改意见三。）4.我国台湾地区民法债编修正在大陆制定合同法的同时，海峡对岸的我国台湾地区也在修正其施行了60多年的民法债编，并于1999年4月21

47、日正式公布。修正案吸收台湾多年判例及学说的发展成果，一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外设有承认情事变更原则局面，（注：依台湾学说见解，台湾地区民法典第252条、第265条、第418篥、第424条、第442条、第472条第1项、第489条、第549条第2项、第561条、第594条、第598条第2项、第674条、第750条、第1202条等，体现了情事变更原则，但对于情事变更原则并没有一项一般性条款，就环境变迁对于法律行为效力的影响如何，加以规范，此应视为一项“违反计划”的行为而为法律漏洞。参见前引4，彭凤至书，第178页。）于第227条之2规定了情事变更原则，即“契约成立后，情事变更

48、，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”明文宣示旧法未予明定的法律原则。（注：有关台湾民法债编的修正，可参见台湾学者黄茂荣先生的论文台湾民法债编部分修正条文要论，载于第二届“罗马法中国法与民法法典化国际研讨会论文集”中文，1999年10月），第365页以下。）三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除从合同法草案的讨论过程反映出来，情事变更原则引入我国法的障碍主要体现在两个方面，一是理论方面的障碍，一是操作方面的障碍。（一）理论方面情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但起草过程中对于该原则

49、在理论存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。比如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可以适用情事变更制度，国际上尚无较为成熟的经验，在和平建设时期，真正适用情事变更制度是极个别的事例。（注：参见王胜明：“从合同法的草案到审议通过”，载于中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍，法律出版社2000年1月版，第228-229页。）这种认识颇具普遍性，人们一提到情事变更原则，往往想到的是战争、通货膨胀或者经济危机，是非常时期的非常对策。殊不知诸如战争及社会动荡，仅为情事变更之荦 6 7 8 9 10 11 荦大者，正如德国学者所见，情事变更原则问题，不是因为战乱而发生的问题，而是法律行为理论本身，未

50、考虑环境因素，所造成的结果；除上述荦荦大端之情事外，随着国家公权力对经济生活影响的增强，科技以及交易形态的发展日新月异，合同的履行难免受到国家经济政策、经济计划、甚至技术更新、交易方式改变的影响。因此，德国法学界对于情事变更原则问题的讨论，不仅未因世界大战及经济恐慌结束而匿迹，反而日趋蓬勃。（注：参见前引4，彭凤至书，第335页。）这些观念上存在的误解，非通过加深理论研究而不能根本消除。本文不可能彻底解决问题，只拟对此作一些探索尝试。情事变更原则如要在我国法上确立其地位，总的说来，理论上需要处理两个方面的问题，其一可称为外部问题，即情事变更制度与周边法律制度的关系，特别是履行障碍法诸制度在功能

51、上的分工、协调与配合问题，这点在不同的国家可能有不同的表现；其二则可称为是内部问题，即情事变更原则所要处理的件案的类型化问题、适用该制度的构成要件问题以及法律效果问题。此处先讨论情事变更原则的外部问题。1.严格责任对情事变更的影响在我国合同法的起草过程中，并未讨论严格责任与情事变更的关系问题，甚至对此没有问题意识，当然严格责任也就算不上是情事变更原则立法化的障碍了。不过，严格责任与情事变更的关系，作为一个展开理论讨论的基础，是不应当予以忽视的。在以德国为典型代表的大陆法系的理论中，情事变更原则问题是在其债法从整体上采过错责任原则的框架中展开的，这样，债务不履行责任是否构成，要受到过错有无之要件

52、的限制。我国合同法在整体上采纳了英美合同法的严格责任原则，这样，大陆法理论上所谓的“通常事变”即要由债务人负责，扩大了违约责任得以发生的入口。（注：参见韩世远：违约损害赔偿研究，法律出版社1999年版，第92页以下。）而发生违约责任的场合并没有适用情事变更原则的余地。这样，情事变更原则的作用领域便由此而受到了挤压，对此不能不予以注意。另一方面，在我国学者通说上，情事变更的构成要件之一要求“不可归责于当事人”。以此为前提，“情事变更原则”如欲确立自己的作用领域，就免不了要与违约责任在“通常事变”范围内“争地盘”了。2.情事变更与不可抗力在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力（合同法第11

53、7条），除此之外，依严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任与免责构成了一个周延的框架，似乎并没有情事变更原则发挥作用的领域。形成这一幻像的原因恰在于合同法没有肯定情事变更原则，使得我国合同法上的严格责任比英美法上的严格责任更为严厉，因为英美合同法在普遍奉行严格责任的同时，也还承认“合同落空”制度，于若干特别场合对当事人以为补救，限制违约责任的发生。笔者以为，我们应当确立如下观念：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之间的，（注：由于情事变更属于“责任不构成”范畴，居于违约责任的“上游”，因而在我国合同法上可能发生的情事

54、变更与违约责任的地盘之争中，情事变更有先行“截留”的优势，只有在当事人不主张情事变更时，始可能轮到责任是否构成之考察。）情事变更原则正是在该领域中发挥作用的。那么，情事变更与不可抗力的关系如何呢？反对合同法规定情事变更原则的见解认为，所谓情事变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情事变更的必要。（注：参见前引1，梁慧星书，第192页。梁慧星先生是极力反对这一观点的。）其实，不可抗力与情事变更是两个不同的概念和制度，两者的区别在于：(1)两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。(2)不

55、可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情事变更属于不确定概念，法律上无法规定其定义。(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。(4)不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量。（注：参见梁慧星：民法学说判例与立法研究（二），国家行政学院出版社1999年版，第191-192页。）不可抗力与情事变更

56、既属不同，那么两者能否同时发生进而出现规范竞合现象呢？当然，如果按照不可抗力规范的对象是后发的履行不能，情事变更规范的对象是履行极为困难并导致显失公平，则答案是否定的。有观点认为，不论是不可抗力、意外事件抑或是其他事件，只要其具有不可预见性、不可克服性或不可控制性，则都可能发生情事变更的效果。在合同实务中可能存在某种既可视为情事变更又可视为不可抗力的情形。若是发生了此种情形，则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责；如果其寻求情事变更，则应当首先以重新就合同条款进行协商或谈判为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。（注：参

57、见崔建远主编：新合同法原理与案例评释（上）（王闯执笔），吉林大学出版社1999年版，第273页，第274页。）此一见解如欲成立，首先须解决一前提障碍：情事变更是否仅限于履行困难？换言之，履行不能可否构成情事变更？其实，这一问题最终是一个如何理解履行不能的问题，特别是有些履行困难能否视为履行不能的问题。传统见解认为，种类之债惟于所有相同种类的物均告灭失，始构成履行不能；后来的发展表明，这种严格的形式主义的理解过于不近人情，于是在德国的司法裁判上，这种理解均被修正，履行不能或给付不能在解释上均被扩张，基本上认为，只要相同种类之物在当时的市场上难以买到，就可以认定为履行不能。（注：比如德国帝国法院在

58、“棉花子面粉案”(RGZ57,1161904）中曾指出：即使是民法第279条，亦不得如此扩张解释，认为仅于所有同种类之标的物完全灭失时，债务人始得免责。对于第279条的正确解释，乃不仅于所有同种类的标的物全部灭失，而是取得同种类的标的物变得十分困难，以致依人情之常无法期待任何人做到时，即为种类之债的履行不能。并认为，如果市面上尚能取得该种种类物品时，则出卖人仍须履行。出卖人须彻底询问，但不须问遍国内外市场；须出较高的代价，甚至自第三人转买；但已交付第三人的货品，即非所谓市面上的货品。参见前引4，彭凤至书，第103-104页。然台湾司法实务固守传统见解，彭凤至女士对此亦有批评。）我们也应当接受这

59、种见解，这不仅关系到不可抗力的适用范围问题，同样也关系到不可抗力与情事变更能否同时发生的问题，笔者在此问题上持肯定见解，并认为上引见解的结论值得赞同，惟其理由尚有进一步发掘的必要。笔者以为，由于在我国合同法上，不可抗力虽属于法定免责事由，却并不导致合同关系当然消灭，仅在因不可抗力致使不能实现合同目的之场合（合同法第94条第1项）发生法定解除权，此时双方当事人均享有解除权；而此所谓“不能实现合同目的”，实与德国民法学说所谓“目的不达”同其内涵，在我国应当作为情事变更的一种情形。这时，如果双方当事人均不愿消灭合同关系，则可以通过变更合同 6 7 8 9 10 11 的方式，调整双方的合同关系，在不

60、能达成新的变更协议场合，则可通过法院作出公平的裁判，改订合同。3.情事变更与商业风险合同法之所以没有规定情事变更原则，其中一个很重要的原因是情事变更与正常的商业风险难于区分。我们认为这二者仍然是存在着一些差异的。(1)商业风险通常是应当预见到的，而情事的变更通常并不能够预见。(2)二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失；而情事变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。(3)从外形来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化特别异常。（注：参见前引58，崔建远主编书，第257页。）(4)从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，

61、通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果；情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情事变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。当然，对于情事变更抑或商业风险的判断，尚需结合具体个案综合地考察。以“武汉煤气公司诉重庆检测仪表厂案”为例，正如有学者指出的，如果原材料价格上涨的幅度不大，则仍然属于当事人在订约时预见的范围，是当事人在订约时应承担的合理的商业风险。而且由于价格变化不大，对当事人之间的利益影响并不严重，也不必要运用情事变更。否则，

62、将会导致情事变更原则的滥用，使交易当事人免除了其应负的商业风险，合同必须严守的规则也受到了破坏，这对于交易秩序和交易安全的维护是极不为利的。（注：参见王利明：民商法研究(4)，法律出版社1999年版，第508页。）值得注意的是，日本判例一般并不轻易承认情事变更，如买卖合同中，价格上涨了六倍，但日本最高裁判所仍然不承认是情事变更，因为他们认为在市场经济中，这些都是合理的，是当事人应当预见的或必然承担的风险。（注：参见王晨：“日本契约法的现状与课题”，外国法译评1995年第2期。）由此应当注意的是，不能够单纯地从价格的涨落判断是商业风险还是情事变更，有的场合涨价很多可能仍属商业风险，而有的场合，价

63、格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能已经构成致命的打击，则不妨认定为情事变更。（二）操作方面反对合同法规定情事变更原则的见解认为，情事变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，故担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。（注：参见前引1，梁慧星书，第192页。梁慧星先生对此种见解是持反对态度的。）既然情事变更原则的实质在于授予法庭或仲裁庭自由裁量权，因而不容否认会存在实践中滥用此裁量权的危险。对此，正如梁慧星先生指出的，现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更

64、理论裁判案件。与其如此，莫不如对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。（注：参见前引57，梁慧星书，第192页。）另一方面，反对规定情事变更原则者担心法官滥用该原则并因此影响法律的安定性，这种情况不独在我国起草合同法的过程中出现，在德国民法典的制定过程中，在台湾地区民法债编修订过程中也同样存在。德国及台湾的经验教训均表明这种担心实际上是多余的，是不必要的。（注：滥用一般条款的危险在逻辑分析上固然有其道理，但如果对发达国家和地区的司法活动作一社会学的考察，则不难发现这种担心是多余的；而且随着经验的积累和程序的健全，这种危险会日益缩小。时至今日，如果对一位德国学者言及滥用一般条款的危险，我想这大概会使之产生杞人忧天之感。）既然情事变更问题在任何国家都不可能完全回避，就应当敢于直面这一现实；在实践中犯错误并不可怕（我们还有上诉程序以及审判监督程序作为进一步的防范），如果因为怕犯错误而逃避实践，则纯属一种悲衰！考察一下法律发展史，任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有可操作性的，在这个过程中，通过形成所谓“裁判上固定见解