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1、论我国“民商合一”立法体系的构造（一）论文摘要1一、国际上采用民商合一的趋势2（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定2（二）国家职能和角色的转变3二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题4（一）我国民商合一立法现状4（二）我国民商合一存在的主要问题5三、我国民商合一体系的未来构造6（一）民商合一的含义6（二）民商合一体系中商法的地位6（三）未来民法典中商法规则的设计7参考文献1 0 论文摘要目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民 法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的 具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁
2、布民 法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法 的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存 在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法 在民法中的地位及未来的发展趋势。关键词：民商合一； 民法典；商法编；立法体系 自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论” 后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在 民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北 克省于1865年在其民法典中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典 之外另订商法典。瑞士于1
3、881年制定债务法，其中包括民事规范，也放弃 了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以 看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。一、民商合一的国际趋势商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚 后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的 社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不 容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提 高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定商法学
4、派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式 已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致 了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法 规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去 依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全 社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同 时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国 家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性
5、。因民法典与商 法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已 与现代经济的发展不相适应O 1。（二）国家职能和角色的转变现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活 越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任 这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目 标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来 的立法实践，很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的，典型的如新颁布的统 一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体，统
6、一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一，并不是基于一时的理论冲动。O1杜丽娜：论民商合一的立法模式，载湖北省社会主义学院学报，2003年第2期。二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题（一）立法现状在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是 坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并 且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典 化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别 制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为
7、“批发零售”，因此 1986年只 是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、 公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是 我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形 式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领 域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼 声。对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门 的商法典；有人则主张制定一个类似民法通则的商法通则，在深圳市 便制定了一个深圳市商事条例。大多数学者则对此持否定态度，认为不必 单独制定商法典，他
8、们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法 一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容 重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。（二）存在问题自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清 楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学 者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的 历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度 支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。” 我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有
9、真正认识到商法在我国的存在。我国 1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓 储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分；民法固 有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领 域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：商事企业制度。我国 在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有 限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上 存在较多争议。商事代理制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织 形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认 定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还
10、有待完善。商事人格权问 题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业 注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。O1邹海林：我国商法发展过程中的几个问题，2005年11月。三、我国民商合一体系的未来构造（一）我国民商合一的含义杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典，而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体 系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的 表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这 些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成 章
11、；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体 系。（二）民商合一体系中商法的地位民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本 原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在 民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障 一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成 为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整 性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展， 形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然 而，说民法与
12、商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私 法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容 不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但 从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部 商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期，在民法典之 外，也广泛存在公司法票据法保险法等大量的商事单行法。我国 目前在民法通则之外，制定了公司法保险法政权法海商 法等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民 法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相 互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商 法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济 法和行政法作为部门法的独立存在。作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰） 民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几 年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法 走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立
论我国“民商合一”立法体系的构造汇总
