企业合同主体的考察

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1、企业合同主体的考察(企业签订合同时应注意的事项及风险防止方法)1、签约对方的主体资格(1)签约对方为个人时，法律要求必须是完全民事行为能力人，既签约方精神正常且年满18周岁或者16至18周岁但以自己的收入为主要生活来源，在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认,。(2)签约对方为企业时，那么应注意企业下属部门，如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格，不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，那么应看其是否具有对外开展业务资格(是否有授权)?是否有非法人营

2、业执照?如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履约能力外，还应审查公司的履约能力的情况，因为在分支机构无力承当责任的情况下，公司还应承当补充责任。对企业主体格的审查，一般是对企业营业执照进行审查，主要应查看的内容是企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致那么风险较大;看注册资本，是否与拟签合同标的额相称，如差异较大，那么可能风险也较大，应加以注意;看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，不是，风险也较大;看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，如果没有，那么签定合同时风险也会较大。除以上的方式以外，还应依据营

3、业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。3、要核实对方资信情况在审核了对方的主体资格，没有问题后，那么应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，那么可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同，既使签，也只能同时履行合同，既交货的同时付款的合同。如果交货期较长，那么应要求对方先支付一定的履行保证金，并要求在交货的同时付清全部货款;对核对履约记录情况后，如履约情况一般或履行情况良好，那么应考察其资信证明文件，除了交货的同时付款以外的合同，一般应要求对方提供资信证明文件，资信

4、证明文件一般包括企业简介，营业执照，效益情况，税务证明，银行信用等级证明以及单位的根本情况等资信证明资料;同时可以通过了解对方客户的评价，调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况，同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实，最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。对于新客户除了交货的同时付清款的合同外，一般应要求对方提供资信证明材料，并实地进行考查，在确认有良好资信及履约能力后再与之签定合同，如果在此过程中能让对方提供履约担保那么会极大的减少风险。企业签订合同时应注意的事项及风险防止方法一、合同的主体(甲方乙方)甲方在签合同时一般应有甲方公司的全称(保证

5、公章和营业执照上面的名称相一致)及法定代表人的签名;对乙方那么应特别注意1、首先应特别注意营业执照上的公司名称，保证合同上的乙方和企业营业执照上的名称保持一致，还应注意公司的样章的名称和营业执照上的一致。2、一般而言，合同上会要求有企业法定代表人的签字，在此应确认在此处签字的人的身份，如果不是法定代表有人，那么应特别注意该人员是否有公司或法定代表人的授权委托书，并且应把授权委托书、合同书及个人的身份证明放在一起保管，以保证签订合同的有效性。3、应注意签约方的资信状况，以保证合同的有效履行。4、在履行合同的过程中涉及到乙方人员签字的地方都要注意签字方的身份，是否具有合法的授权委托书，否那么签字可

6、能会变为个人的行为，最好在涉及到乙方签字的地方都加盖公司的印章加以确认。5、如果签约方为个人，应特别注意落实个人身份，并留下身份证复印件，及资信状况，最好是以钱款两清的方式来交易，以防止风险。外观设计专利侵权案例解析南京xx诉称其自行研制的系列路灯，于2004年8月2日向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于 2005年2月9日被授权生效，2005年4月份该发现山东xxx在未经其同意的情况下，生产和使用该公司专利产品去进行自己中标工程的安装。为此，南京xx照明经过和山东xxx交涉，山东xxx没有成认自己的错误，致使侵权事实发生。为维护南京xx照明的合法权益，南京xx照明依法向法院提起诉讼，请求

7、判令：1、确认山东xxx侵犯南京xx照明外观设计专利权;2、判令山东xxx停止侵权，消除影响，赔礼抱歉;3、山东xxx赔偿山东xxx损失30万元人民币;4、判令山东xxx承当本案诉讼费及相关费用。山东xxx辩称：其没有生产和使用过原告的专利产品，其只是实施了路灯安装，从生产厂家购货，关于侵犯外观设计专利产品之事，与其无关，为此，我们不构成侵权，也不需要赔偿。赔偿损失30万元没有依据，请求驳回诉讼请求。案例解析：一、如何确定外观设计专利的侵权的存在1、什么是外观设计专利专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。依据该规定

8、外观设计包括产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案的结合;产品的色彩与形状、图案结合。同时要求外观设计产品应富有美感并适于工业应用。这个规定本身还要求外观设计应是一个新的设计，依据专利法新设计是指与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。只要符合以上的条件就可以申请外观设计专利，外观设计只有向国家知识产权局申请了专利之后才能获得专利法的保护。2、外观设计专利的保护范围依据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。3、在确认是否侵权时，首先要确认外观设计专利是否有效，在获

9、得专利权证之后是否按照国家知识产权局的要求缴纳相关专利费用，确保专利权的现实有效性。4、在确认外观设计专利有效以后，应对侵权证据申请证据保全结合以上几点，再根据?专利法?第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造，销售、进口其外观设计专利产品之规定，法院最终认定山东xxx已构成了侵权。故对南京xx要求山东xxx停止侵权的请求法院予以支持。二、关于要求判令山东xxx停止侵权，消除影响，赔礼抱歉的问题，法院认为，知识产权侵权损害的性质为财产性损害，专利权作为一种财产权，侵权行为影响的只是专利权人的经济利益，并未损及专利权人的

10、精神权益，故法院院不予支持。对这个问题在实践中当事人总会做为诉讼请求提出，但法院对于当事人的这一要求根本不支持。三、赔偿的数额的问题依据专利法及其司法解释的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的

11、利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人

12、民币50万元。在本案中由于山东xxx并不是专利产品的生产者，其只是购置之后安装，在法院审理的过程中该公司也提供了其产品的生产者和产品合法来源的根据，根据?专利法?第六十三条第二款“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承当赔偿责任的规定，法院对南京xx要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。论地理标志的保护中国是一个有着悠久历史的国家，具有鲜明地方特色、中国特色的传统产品更加彰显了我国灿烂的文化。在商品经济条件下，这些标识商品鲜明特色的地域名称便是一项重要的无形资产-地理标志。一、地理标志的概念世贸组织于19

13、94年通过的?与贸易有关的知识产权协议?(TRIPS协议)第22条第1款规定:“本协议的地理标志系指以下标志：其标示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。我国在2001年10月新修订的?商标法?中第16条第2款明确规定：“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。由此，我们可以从以下三个方面把握地理标志的内涵：第一，地理标志是特定地区的名称与特定产品的结合，用于指示该产品来源于该地区，而且，该产品的质量特点和声誉等主要取决于该地理因素。

14、如普洱茶叶、开远蜜桃、蒙自石榴、宣威火腿、大理独头大蒜、西湖龙井、烟台苹果等。第二，地理标志所标示的产品特定的品质、信誉或其他特征主要由该地理来源的自然因素或人文因素所决定。例如，罗平小黄姜是我省的地理标志保护产品，其独特的品质就与罗平县特有的自然条件和高标准的管理有着密切的关系。罗平县地处滇东高原的东南部，气候温和湿润，雨水调匀，土壤沙质，再加上长期的科学培植，形成了罗平小黄姜质细纤小、含油量高、色泽鲜美、芳香浓郁，素以肥硕、饱满、汁丰、色鲜味美的品质著称。第三，地理标志是经过长期开展、自然形成的。某地区的某种产品的特定质量或者其他特点，只有经过相当长的时间才能被广阔的消费者所认识。而且，这

15、种特定的质量或其他特点只有稳定和持久，才能声名远播。所以，我国在认定地理标志时，要求该商品必须有悠久的历史。例如，宣威火腿，长期以来一直以营养丰富、肉质滋嫩、油而不腻、香味浓郁、咸香回甜著称于世。早在宋朝时期就有记载，清朝时期其声誉著名中外，被美国称为华夏三大名腿之一。自1995年2009年12月9日，我国商标局共受理地理标志申请1200余件，核准注册735件。已注册地理标志保护的商品除香梨、芦柑、密桔、柚、橙、茶叶、大米、活鸡、黄酒、葡萄酒等农副产品外，还包括瓷器、煤、石雕等手工艺品和矿产品。目前，我国已有27个省、自治区、直辖市注册有地理标志。二、加强地理标志保护的意义第一、加强地理标志保

16、护，提升产品竞争力。地理标志作为商品地理来源的识别标志，能够使所有权人及商品的销售商获得巨大的经济效益，是珍贵的历史遗产,也是我国参与国际竞争的重要资本。在一般消费者的心目中，总会或多或少地存在一种对某一特定地理环境所产生出来的某种商品的特殊崇尚。尤其是农产品的产量和质量受地理环境和传统工艺等人文因素的影响极大，不同的地理环境和气候特点会造成同一种农产品具有不同的品质特色，而不同的地理环境等自然因素和传统工艺等人文因素又是不可转移的，因此一地的农产品的特色是独一无二的。这些富有特色的农产品具有强大的市场竞争力，加强对其地理标志保护，有利于将当地的资源转化为竞争优势，打响地方经济品牌，促进地方的

17、经济开展。第二，保护市场主体合法权益，维护良好的市场竞争秩序。地理标志保护源于生产者对特色产品生产地域的保护需求和消费者对特色产品的消费需求。对于生产者而言，将地理标志以证明商标或集体商标申请注册，采用法律手段保护地理标志，无疑会增加对这一特殊地理标志的保护力度，从而为打击形形色色的假冒地理标志的行为提供了强有力的法律保障。对于消费者而言，在市场活动中，某些不法商贩出于非法牟利的目的，假冒地理标志，极大地损害了消费者的合法权益。只有将对地理标志的保护纳入法律体系，增强法律手段在地理标志保护措施中的比重，才能维护消费者的合法权益，保证市场竞争公平有序的进行。第三，在经济全球化的大背景下，随着国际

18、分工的深化，产品生产日益国际化，借助地理标志有利于实施产品差异化战略。此外，地理标志在外贸中还是确定关税、执行卫生检疫、进行外贸管制的一个重要依据。随着我国对外开放程度的加大，越来越多的企业实行“走出去战略，因而加强地理标志的保护尤为重要。地理标志在国内获得保护是使用该地理标志的商品开辟国际市场的法律根底。三、地理标志的法律属性依据?商标法?第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、效劳商标和集体商标、证明商标;本法所称证明商标，是指由对某种商品或者效劳具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者效劳，用以证明该商品或者效劳的原产地、原料、制造方法

19、、质量或者其他特定品质的标志。根据该规定，地理标志是商标中证明商标中的一种，属于?商标法?所调整的范围。四、地理标志保护的方式(一)反不正当竞争的保护反不正当竞争的法律为贸易者或生产者防止第三者未经授权而使用地理标志提供了保护措施。我国?反不正当竞争法?第5条规定：经营者伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示构成一种不正当竞争行为;?消费者权益保护法?第50条第四款规定：经营者不得伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志;?产品质量法?第30条规定：生产者不得伪造产地，不得伪造和冒用他人的厂名、厂址。如果违反了上述法律法规的规定，地理标志的所有人

20、除了可以要求相关部门对经营者采取没收违法所得、责令停业整顿、撤消营业执照等相应的行政处分，还可以依据?反不正当竞争法?第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承当损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承当被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用的规定要求赔偿。(二)原产地名称和注册地理标志的保护国家质检总局依据由原国家质量技术监督局发布的?原产地域产品保护规定?和国家出入境检验检疫局发布的?原产地标记管理规定?、?原产地标记管理规定实施方法?，对原产地域专用标志实行强制性注册登记。

21、1999年8月17日国家质量技术监督局发布了?原产地域产品保护规定?。其中第二条规定：原产地域产品，是指利用产自特定地域的原材料，按照传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征并依照本规定经审核批准以原产地域进行命名的产品。第十六条规定：生产者申请经保护办注册登记后，即可以在其产品上使用原产地域产品专用标志，获得原产地域产品保护。此规定是从直接保护的角度来保护这些由地理环境决定质量、特色或者声誉的产品，从而也间接的保护了地理标志。(三)商标法的保护?商标法实施条例?第6条规定了地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册保护。证明商标，是指由对某种商品或者

22、效劳具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或效劳，用以证明该商品或者效劳的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标，是指以团体、协会或者其他名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以说明使用者在该组织中的成员资格的标志。商标法将地理标志作为集体商标、证明商标予以保护，事实上是把地理标志作为商标权这一私权的客体进行保护，也就是把地理标志作为一种私权赋予相关的权利主体，因此是一种直接保护。地理标志与商标本质上是一致的，均可区别商品来源，均须具有显著特征，并且均不得与在先权利相冲突。采用商标注册和管理的统一，对于国家管理和权利人的利益保证都是最合理、最

23、实际的。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。按照?商标法?第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、效劳商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。因此获得地理标志的证明商标，可以依据商标法的规定，追究未经许可使用者的法律责任，并要求赔偿。