界限二法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和

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1、法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限二三、法律方法的“科学”性这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。(注：德国、日本等国家和我国香港、台湾地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。)法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性;2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性;3，法理学的思维

2、视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题;第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。首先，坚持法律方法的科学性，必须在社会科学方法与自然科学方法做出明确的区分。社会科学与自然科学之间方法上的区别是一个重大的理论问题。社会科学的原始含义是指观察、分析社会的知识体系。而把社会作为一个涉及政治、经济、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科学、文学、艺术等等因素在内的整体加以考察，则是社会学和社会理论的主要特征，或者说是社会学观察人文社会问题的角度和概念格局。(注：参见黄瑞祺：批判社会学三民书局(台湾)1996年版，第1页

3、。)所以，社会科学的方法之所以作为问题，与社会学的兴起和发展有直接的关系。19世纪初，法国哲学家孔德同时创立了实证主义哲学和社会学，他的基本思路就是强调人文社会研究的“科学”取向。所以，他的社会学又被称为实证社会学或科学社会学。“科学”一词的含义可以从孔德最初给社会学所取的“社会物理学”这一名称可以看出：他希望社会学能够象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律。这样一来，他就给后人留下一个问题：社会现象是否象自然现象一样，具有一个客观的、普遍因果联系的规律?如果存在一个类似于自然现象的规律，人与这种规律的关系是什么?从方法论的角度看，学者研究人文社会现象是否可能象自然科学那样，站在纯粹客观的

4、立场上，从社会之外观察社会?后来的具有现代性意识的社会理论家，包括斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、帕森斯、哈贝马斯等等理论巨匠，都是直接或间接地由这个问题开始建筑他们的知识化的、理性化的理论大厦;而所有后来的反现代的、包括后现代的思想理论家则是从否认、解构社会的秩序性、规律性开始的，也就是说，采取所谓非理性的立场，如尼采、德里达、福科等。因此，社会现象的秩序性、规律性，以及由此产生的社会研究的客观性、价值中立性，一直是一个有争议的问题。但总体上看，即使是现代派学者，也几乎都认为社会现象的秩序性、规律性不同于自然现象。如19世纪德国思想家狄尔泰等人开创的精神科学，就试图指出自然科学的研究对象是没有

5、意识的，不能从事有意义的行为;而社会科学的研究对象则是有意识的行动者。社会科学研究是“理解”性的活动;自然科学则是“说明”性的。韦伯也认为必须从行动者的立场来掌握行动的意义。行动者的行动都具有明确的目标。根据自己的目标，行动者从自己的知识范围出发拟订计划采取行动。所以，人的行动是理性的、可以把握的。这样一来，韦伯就将自然科学的方法与他的社会科学方法加以区别。(注：参见韦伯著，韩水法、莫茜译：社会科学方法论中央编译出版社1999年版，第1页以下。)可见，社会科学研究需要一种方法论上的自觉，即自觉地与自然科学划分界限。法律方法也是如此，需要对法学研究对象的客观性予以考察、界定。不能简单地套用自然科

6、学的客观性。一方面，法理学作为一门科学，其对象似乎必然包含一定的客观内容;另一方面，它作为一门社会科学，其对象的客观性又不同于自然现象之间的关系。离开了前者，法理学就会成为玄学而非科学;离开了后者，它又会陷入“决定论”的泥潭。其次，坚持法律方法的科学性，还必须在法学与其他社会科学方法之间划出一条界限。法学研究者在强调法学研究对象的客观性的时候，还需要注意法学研究对象的客观性与其他社会科学学科研究对象的客观性的区别，防止陷入客观性的陷阱。否则，就会导致方法论上的对价值判断的绝对否定。韦伯在界定社会科学方法时曾提出了一个具有广泛影响的社会科学与价值判断的关系问题。他认为，尽管社会科学研究是很难完全

7、排除价值因素的影响的，但是，作为科学，方法上能否保持中立，直接影响到研究结果的科学性。在他看来，社会科学研究者在选择所要研究的问题时，不可避免地要受到主观价值偏好的影响;而一旦进入研究过程，研究者则必须保持中立。他自己实际上也是本着这个原则开展研究的。例如，他设计了一系列分析社会行动的方法论上的“中性”概念-理想类型，试图使自己的社会科学研究保持客观中立。韦伯所确立的这个方法论上的客观性原则现在仍然具有广泛影响。“将价值判断从经验科学中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。这个首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然是广为接受的科学标准。”(注：同前，韦伯书，韩水法汉译

8、本序，第19页。)如果韦伯的这个结论是成立的，那么，法学作为社会科学的门类之一，显然也面临韦伯所提出的相同问题。但是，值得注意的是：韦伯的社会科学方法论原则在社会科学界是有争议的，而它在法学领域的应用其结论也具有一定的片面性。为了将形式合理性贯彻到底，韦伯曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”;(注：转引自科瑟著，石人译：社会学思想名家中国社会科学出版社1990年版，第253页。)他还提出，由于英国实行判例法制度，缺乏能够体现理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系国家的法律制度。(注：韦伯著，林荣远译：经济与社

9、会(下)商务出版社1998年版，第120页。)现在看来，他的这些判断和观点显然过于僵硬，并不完全符合当代法律发展的实际情况。而且在社会科学界，韦伯的观点今天面临的问题与争议也不少，如果把社会科学的科学性建立在它的客观性基础上，很难将具体的个人行动的动机这个纯粹的私人经验范围内的问题纳入中立的理想类型中。(注：参见同前引9，韦伯书，韩水法汉译本序，第22页以下。)韦伯的思想方式一旦进入高度实践的领域，还必然会带来更多的无法解决的难题。毕竟，法学这个实践性很强的学科不同于许多纯学术的社会科学研究，不可能仅仅是描述性的。法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题，必须促使问题沿着一定

10、“应有的”方向解决，而不可能囿于“实有”范围。韦伯的例子实际上却可以从相反的方面促进我们思考。在法制发达国家，法官一般都对创造性地理解法律抱有浓厚的兴趣，特别是英美法系国家，这种情况还相当普遍。(注：参见林达：我也有一个梦想、总统是靠不住的、历史深处的忧虑等“近距离看美国”系列丛书，三联书店版：刘星：法律是什么?中国政法大学出版社1998年版。)他们一般都把法律规则、原则、公共政策作为一个完整的整体加以考虑，从而使自己的法律决定不仅符合法理，而且符合情理;而在法制并不发达的我国，法官和其他法律职业者则更愿意机械地看待法律，“死抠”法律条文。例如在1999年10月中央电视台一次“今日说法”节目中

11、，讲述了这样一个故事。一位老妇人，由于丈夫过早去世而改嫁到邻村。丈夫村里为了使这家人不至于绝后(丈夫这一支系已无直系血亲)，决定全村人抚养这两口留下的孩子，不许老人带走。此后，老人虽然近在咫尺，一直没有再见过儿子。节目报道前不久，50多岁的儿子被车子撞死，获得一笔补偿费。老人听说后，以唯一的亲属身份(其子无后代)要求申领。儿子村里人认为，老人改嫁后再没有见过、更没有照顾过孩子，孩子死后，她也没去医院看过一次，不应该领取该笔补偿费。在演播室，请来的法官(好象是一位院长)认为，该笔补偿费属于精神补偿，精神补偿只能给付近亲属;母亲作为该死者的唯一的亲属，依法应该独自获得该笔补偿。因此，如果以判决方式

12、结案，就应该判决该笔补偿费归老妇人所有。法官认为，这种情况下，最好老妇人能够自觉拿出一笔钱给村里。后来，此案果然以调解方式了结，母亲将补偿费的一小部分给付村里。显然这个调解结果与法官矛盾的心理状态有关，而法官无法在法律范围内解决这个问题，只好求助于当事人的妥协。在我国，法官陷入法理与情理的冲突时，一般总是对坚持依法处理案件缺乏信心，被规则的含义所限，不敢依据法律的原则办案。类似情况，还有人身伤害类案件中的精神赔偿问题等。中国法官和法律职业者对待法律的态度尽管不一定是“科学”的自觉意识的产物，但绝对与他们僵硬地看待法律有关，与他们在处理案件的过程中缺乏通过有效的法律方法实现价值关怀有关。我国法官

13、与法制发达国家法官之间办案方式的比较，是否能够恰好说明不折不扣地依据规则办事，并不一定符合法制的要求?第三，坚持法律方法的科学性，也要注意法理学方法与其他法学学科方法的区别。前面曾提到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视野出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象;后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法，解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己独立的研究领域和独特的思想形式。总体上看，这种思

14、考方式的产生与自然科学的进步是分不开的。例如19世纪分析实证主义法学的出现，就反映了自然科学方法对法学的科学化走向的影响。因为分析实证主义法学的方法论基础正是实证主义哲学，其特点表现为对法律及其体系的逻辑自足特征的强调，以坚决排斥法学研究中的价值判断。持这种观点的学者一般认为，法学研究的任务主要是借助逻辑的手段对法律的概念、原则、规则进行梳理，而不是判断法律“好”与“不好”。后者不是法学的任务。显然，这个法学学派的学术倾向与孔德最初创立的实证主义哲学是基本一致的。尽管这个学派受到了许多批评和指责，但是由它发展起来的“根据法律的思考”的法学研究和思想方法，在几乎所有的成文法国家，都占据了重要地位

15、。根据法律的思考确有其合理的因素和积极的意义，尤其是对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。而且，这种法律思维形式也是所有法学学科的共同方法。但是，从科学的角度看，“根据法律的思考”也有明显的局限性，即马克思所说的：法律的问题不能从其自身得到解决。因此，“关于法律的思考”与“根据法律的思考”需要相互结合。在法学史上，两者的结合基本上是在法理学领域进行的，其方式通常表现为两种情况：一种是对法律的根本性质问题进行“形而上”的思考，从而使“根据法律的思考”能够建立在一个坚实的理论基础上。从研究对象角度看，法理学的研究对象是法或法律以及根据法律形成的并受法律调节的社会关系。因此，法律问题与道德

16、问题一样，都是现实的社会实践问题。所以，康德才把法律和道德作为实践理性进行考察。从这个意义上说，以法律为对象的法学总体上必然是个实践性很强的学术门类，需要对价值理性表现出足够的关怀。由于法学的应用研究一般围绕现实的法律规定进行，所以，法学的人文关怀也就主要依靠法学的理论研究建立。法学研究对象的这个特点直接决定了法理学研究方法中的一个基本倾向：法理学研究不可能保持“价值中立”，或者说无法做到“价值无涉”。即使应用法学和法律职业者必然更多地基于法律思考问题，而法理学作为法学理论学科之一，与其他法学门类之间，方法上的独特之处正在于它能够在现实与理想之间保持了一种张力，给人类的终极关怀留有余地。因此，

17、人类法学史上，对法律的形而上的思考始终具有重要地位;一种是来自社会理论领域的思考。事实上，对分析实证主义法学最严厉的批评之一正是来自中国法理学界熟悉的埃利希、卢埃林、弗兰克、庞德等著名学者创立的法学研究的社会学方法。在这些对西方司法实践具有丰富经验的人看来，法律并不是纸上的东西，而是社会实践中的实际经验，所以，法律的生命不是逻辑而是经验。他们的观点显然更多地受到各种19世纪末以来的社会学思潮的影响，强调各种社会关系、各个社会因素对法律的制约。可见，“关于法律的思考”这样一个思路必然要综合社会学、哲学、经济学等各领域的知识分析法律问题，这也就是近代以来实用主义哲学、存在主义哲学、心理学、精神分析

18、、经济分析、现代语言哲学、解释学等等学科知识先后进入法理学研究领域的原因。总之，法理学式的对问题的思考(或本体论追问(注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载法学，1998年第10期，第10-13页。)，不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”;而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体

19、的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决;而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。四、法理学作为“科学”的界限根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。

20、它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：首先，是否由一个法律领域的“真问题”作为理论研究的统率性的逻辑前提。理论研究都是由“问题”开始的。所谓只有真问题，才有真答案。法

21、理学不可能只有一种研究思路，但是任何属于法理学性质的学术研究，都应该由一个法律理论上的真问题作为研究的前提。问题的真假取决于4个方面：第一，它是否属于一个法律问题。如果不属于法律问题，显然无须法理学讨论;第二，它是否属于一个法律上的理论问题。不是所有的法律问题都要由法理学去思考、解决，法理学不是一个百科全书式的知识系统;只有具有理论探讨需要的问题，才能够引起法理学式思考。例如，甲杀了乙，甲是否构成犯罪，应该处以何种刑罚;根据法律规定，国家立法机构都有哪些，各有什么样的权力等。这些固然需要分析、研究、思考与判断，但是，这不是法理学问题，属于法律的具体应用问题和法律的具体规定。这些问题的对象都具有

22、确定的内容。而法理学问题的对象一般则是不确定的。所谓思想本质上是否定的、批判性的，说的就是这个道理;第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题。所谓问题的问题性正在于继续研究的必要性上。法理学领域的真问题也一定是有必要进一步深入探讨的法律理论问题。例如，单纯地介绍哈特的法律思想，就属于法律史研究而非法理学;同理，重复别人已经提出的观点，也不是法理学问题;第四，法理学问题应该是有助于法理学进步和发展的法律理论问题。哪些问题是需要进一步深入探讨的，哪些问题则已经解决，这取决于研究者对问题的把握能力。研究者对问题的把握，离不开法律理论的积累。古往今来，法律理论纷繁复杂、多种多样，但是

23、，任何类型法理学理论都有一个属于自己的问题意识和问题领域。只有沿着前人已经提出的相应的问题思路，才可能避免重复劳动，才可能有助于学术的进步。依据上述原则，笔者以为目前法理学教科书中有关法律制定和实施部分的大量内容，由于其内容是确定的，所以，并不是法理学需要研究的理论问题;同样原因，法律发展部分纯粹描述性的部分也不是法理学的内容。其次，是否能够清楚地标示出该法理学思想所属的哲学和社会科学理论的脉络。每一个法理学流派都是以一定的哲学、经济学或社会学理论为基础的。我们所习惯的前苏联版的“马克思主义关于国家与法的理论”正是依托经过前苏联学者解释过的历史唯物主义社会理论建构的。自然法学派、分析法学派、历

24、史法学派、社会学法学、存在主义法学、批判法学、经济分析法学以及奥斯丁法理学、哈特法理学、富勒法理学、德沃金法理学、波斯纳法理学等等，毫无例外地都是以一定的哲学和社会科学理论为基础的。因此，当我们试图建立或陈述一种法理学理论时，同样应该明确该法理学理论所属的哲学与社会理论脉系，或者建立自己独立的理论框架。法理学理论不可能离开一定的哲学和社会理论结构而存在，相反，它必须借助这些理论阐明自身的内容。所以，能够真正产生现实影响的法理学理论成果都有自己的独立的理论渊源。忽视这一点，就会破坏理论的科学性和完整性。例如，本来我们可能需要对苏联版的法理学模式进行彻底的反思，然而，由于种种原因，我们忽视了或者没

25、有重视对该理论的思想脉络的把握，只是借用其他法理学理论对其中的个别问题重新加以解释。其结果是：不仅原有的问题没有解决(毕竟原有的问题产生于一个完整的体系)，而且还增加了许多新的问题-不同理论体系之间的冲突。具体一些地说，例如，现在大部分法理学教科书都已经将“法律的价值”、“法律文化”作为重要内容，但是，由于法律的价值和法律文化实际上是观察、解决法律问题的一种相当独立的视角和思路，与原有的法理学教科书思路完全不同。所以，不对以前的体系进行根本的调整，法律价值和法律文化放在现行法理学教科书的任何位置都显得是多余的、矛盾的。由于我们没有能够自觉地以一定的理论结构为思想前提探讨法律问题，所以，我们所提

26、出的各项见解，或者只是对原有理论的修修补补;或者只是无关根本的批判。再次，是否能够将一般的哲学和社会理论还原来、凝结为法律理论。一般来说，关于法律的思考必然要依赖其他社会科学和哲学的理论，甚至重要的法律理论在历史上还往往是哲学家、神学家、经济学家和社会理论家提出的。但是，由于科学的进步，法学已经作为一门独立的学科屹立于科学之林，法理学家理应对法律理论做出更大的贡献：不仅要能够解释法律现实，而且要能够推动改造法律现实、实现法治国家。因此，法理学应该能够从法律问题着眼，自觉借鉴其他科学门类的知识，提高自己认识法律问题、解决法律问题的能力。这就要求法理学家具有明确的法理学问题意识，而不是泛泛地、一般

27、性地讨论有关社会政治、经济、文化问题;也不是象法律的应用研究者那样，沉溺于具体案件和个别法律条文、规则。而是要从具体法律现实中的法律理论问题出发，寻找出其背后所包含的重大理论问题，运用相关的哲学和社会理论学说加以观察、分析，然后回到法律问题，总结出一般的法律原理，有效地推动法律实践。这里的误区是：法律理论研究者有时会不小心地离开法律理论。例如，许多法理学教科书对法律作用的认识，更多的是对作用对象的分析，如经济体制、政治体制、精神文明等，而忽略了对法律作用机制本身的分析。使人感觉似乎不是谈论法律问题，所述观点特别牵强，如贴上去一般。综上所述，由于法学是一门实践性很强的社会科学，既可以从形而上的角

28、度加以讨论，以确立法律的价值基础;又可以从经验科学的角度进行社会现象的综合分析，以把握法律的实际运作形态。所以，法理学作为一门科学，其学科特点就在于通过借鉴各个科学门类的知识，尤其是社会科学的思想理论，建立有关的法律理论研究框架。因而，法理学必然是由抽象的理论观点构成，甚至包含了许多“非法律”的理论。鉴于此，法理学的成熟与否，其衡量标准不是法理学理论对现实是否具有直接的具体的指导作用，而是其把握理论的能力和水平。能够对法律现实有所贡献的法理学，一定是那些能够提出和解决法律领域真问题的法理学。所以，笔者认为，对历史上的重要社会理论进行梳理，透视其中所包含的法律理论，对于了解、掌握和解决法律领域的重大问题，是非常必要的。