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1、试论犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件的处理作者： 杨跃进作者所在单位：北京市第一中级人民法院研究室文章来源：法官论坛北京市第一中级人民法院提供发表时间：2001-08摘要：我们在审理经济犯罪案件的司法实践中，常常会碰到犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得的特殊案件。如某焦煤公司总经理吴某，在本公司委托某煤炭设计研究院进行工程设计过程中，在本公司支付工程设计费后将应由单位收取的回扣人民币55万元以支付其他单位咨询费的虚假名义，采取倒帐等手段非法占为已有。再如，中国电子进出口总公司巫XX利用职务之便，将所在单位违法借贷所得利息中的人民币200万元挪给个人使用。这些案件不同于侵犯单位合法财产的一
2、般案件，因此，加强对这类案件如何认定和如何处理的研究十分必要。我们在审理经济犯罪案件的司法实践中，常常会碰到犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得的特殊案件。如某焦煤公司总经理吴某，在本公司委托某煤炭设计研究院进行工程设计过程中，在本公司支付工程设计费后将应由单位收取的回扣人民币55万元以支付其他单位咨询费的虚假名义，采取倒帐等手段非法占为已有。再如，中国电子进出口总公司巫XX利用职务之便，将所在单位违法借贷所得利息中的人民币200万元挪给个人使用。这些案件不同于侵犯单位合法财产的一般案件，因此，加强对这类案件如何认定和如何处理的研究十分必要。 一、犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件的特点 犯
3、罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件，是指国家工作人员、公司、企业或其他单位的人员以及其他依照法律从事公务的村民委员会等村基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位的非法所得占为己有或挪用款项归个人使用构成犯罪的刑事案件。它同一般刑事案件比较，具有以下特点： 1主体的特殊性。贪污、侵占、挪用单位非法所得案件中的犯罪行为人都是依法从事公务或经手管理单位公共财物的人员，它包括：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(3)非国有公司、企业或其他单位的人员；(
4、4)村民委员会等村基层组织中从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事其他行政管理工作的人员；而其他自然人和法人则不能成为这类犯罪中的犯罪主体。 2犯罪手段的职务性。贪污、侵占、挪用单位非法所得案件犯罪人都是利用了职务上的便利，这里的“职务”是指为了有效地实施国家、社会和单位的管理活动而设置的具有一定管理职权和经手、管理公共财产和企业财产的工作岗位，利用职务上的便利，是指利用这一特定工作岗位的法定职权和便利条件，既包括利用了领导权、决策权、指挥权
5、的便利，也包括利用管理权、经办权的便利；既包括行为人利用职务之便自己实施贪污、侵占、挪用行为、也包括行为人利用职务之便勾结、指挥、配合他人实施贪污、侵占、挪用行为。由于利用职务上的便利，可以表现为职务上的作为和职务上的不作为，所谓职务上的作为是指行为人用积极的行为去实施的职务行为或违职行为，所谓职务上的不作为是指行为人消极地不去实施自己应当实施的职务行为，而贪污、侵占、挪用单位非法所得案件中的犯罪人是千方百计将不属于自己所有的财产据为已有，要达此目的非职务上的作为不能得逞，正当的职务行为不能取得个人非法利益，因此，违背职责的职务行为就成为了该类犯罪的突出特征。 3侵害对象的非法性。贪污、侵占、
6、挪用单位非法所得案件中犯罪行为侵犯的对象可以是金钱、也可以是财物，但其本质是侵犯财产的所有权关系。单位的收入，既可以是合法收人，如生产经营中获得的利润，财政划拨的经费，收取的技术转让费、场地、设备的租赁费等；也可以是非法所得，如非法经营活动的获利，偷逃的税款，单位受贿所得等，侵犯单位的非法所得是此类案件最重要的特征。 二、对贪污、侵占、挪用单位非法所得犯罪人的处罚 单位非法所得，来源虽不合法，但亦是单位所得，在未被有关部门依法查处前，理应由单位占有、管理和使用，一切侵害这部分财产的所有权或使用权的行为都应当受到法律的制裁，情节严重构成犯罪的亦应依法追究行为人的刑事责任。根据刑法的规定，贪污、侵
7、占、挪用单位非法所得案件由于犯罪构成要件的不同，可以构成贪污罪，职务侵占罪、挪用公款罪和挪用资金罪，对于犯罪人均应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处相应的刑罚。但是，不容否认的是单位的非法所得毕竟不同于单位的合法财产，民法通则第一百一十七条规定：“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”刑法第六十四条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”由此可见，一方面国家、集体或公民个人的合法财产所有权受到侵犯，首先是由于单位的违法行为。其次才是犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得的行为所致；另一方面，单位的
8、非法所得虽然是单位在占有、使用过程中可以获得孳息或其他收益。但这些利益的获得没有合法依据，因此，单位的非法所得以及其在占有、使用过程中的收益都是该单位依法不应获得的利益，行为人贪污、侵占、挪用单位非法所得犯罪的社会危害性无论是从合法财产的所有人方面看，还是从占有非法所得的单位方面看显然要小于侵犯合法财产的行为，根据我国刑法确立的罪刑相适应原则，有必要区分侵犯合法财产和侵犯非法财产案件，在处罚上对贪污、侵占、挪用单位非法所得的犯罪人以具有酌定从轻处罚情节予以从轻处罚，即一般不顶格判处法定最高刑，在与侵犯合法财产案件比较条件基本相同的情况下量刑上一般适当从轻。 三、对贪污、侵占、挪用单位非法所得案
9、件赃款赃物的处理 在司法实践中，对贪污、侵占、挪用单位非法所得案件中犯罪人所得的赃款赃物应依法判决追缴意见是一致的，无需赘述。但对于追缴在案赃款赃物的处理上认识分歧较大，处理上也大不相同，主要有： 1发还原单位。其理由是此类案件的犯罪人侵犯的是单位的财产，单位有权要求司法机关在追究犯罪人刑事责任的同时为单位挽回经济损失，况且贪污、侵占、挪用的财产是否系单位非法所得不在指控的自然人犯罪的审理范围，这部分事实未经审理即确定单位系非法所得根据不足。全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中明确规定“贪污、挪用的公共财产一律追缴，”“追缴的贪污、挪用财物，退回原单位。”刑法第六十四条中
10、也规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，”因此，追缴犯罪人非法所得的赃款赃物应当发还给受损害的单位。 2判决没收。其主要理由是既然在案件审理中已查明犯罪人贪污、侵占、挪用的系单位非法所得，就不能将追缴的赃款赃物发还原单位，否则等于变相鼓励了单位的非法行为，有悖司法机关保护合法权益，打击非法行为的职责。因此，应当“依法不应退回原单位的上缴国库，”或者不管是个人的违法所得，还是单位的违法所得都要“一律没收”，以惩处违法行为，体现司法公正。 3退回检察机关处理。其主要理由是人民法院依法审理的是被告人贪污、侵占、挪用单位财产案件，而非单位犯罪案件，单位由于不是本案当事人，所以不可
11、能派法定代表人或诉讼代理人参加诉讼，更不可能行使当事人依法享有的陈述、辩论、举证、质证等诉讼权利，在此情况下认定被告人侵犯的是单位非法所得根据显然不足。而在单位未参与诉讼的前提下，人民法院认定单位非法所得并进而作出损害单位经济利益的处理，也难说是公正的。因此，人民法院对公诉机关指控被告人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件中随案移送的赃款赃物不宜直接处理，故退回检察机关处理为宜。 4发还原单位同时建议行政机关对其违法行为予以行政处罚。其主要理由是犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件，公诉机关指控的是被告人个人犯罪，并不指控单位犯罪，因此人民法院不能对单位是否有违法犯罪行为进行审理并作出认定和处理
12、。单位是否有违法行为和非法所得应由有关行政管理机关依法进行调查处理，而公诉机关指控被告人贪污、侵占、挪用的系单位非法所得或人民法院在审理中发现被告人侵犯的可能是单位的非法所得时，只能作为单位违法活动的线索转有关行政管理机关查处。所以，对追缴在案的赃款赃物可以视为单位合法财产发还原单位，但同时建议相关行政管理机关对其是否有违法行为进行调查处理。 笔者认为，以上观点虽然各有各的道理，但是也都值得商榷。第一，行政违法行为一般由行政机关认定和处理，但是并不排斥司法机关对违法行为的认定和处理权。在司法实践中，一些违法的侵权行为、违约行为以及刑事违法行为人民法院只要认为事实清楚，证据确实充分的都可以认定违
13、法并作出相应处理，而不是都推给行政机关去认定和处理，正说明了这一点。第二，单位非法所得证据能够确证的可以认定并且应当将追缴的非法所得判令没收。不能否认，单位未参加诉讼，未行使诉讼权利，导致认定被贪污、侵占、挪用的财产为单位非法所得有一定困难，但是，在许多案件中单位已明确出证系非法所得时，有些单位负责人，经办人或其他书证、物证可以证明确系非法收入而无相反证据时，也有些案件中已被单位的上级部门或审计机关等行政机关确定为非法收入时，法院可以认定为非法所得，并依照法律的规定将追缴的非法所得(即赃款和赃物)一律判决没收，上缴国库。第三，证据不能确证贪污、侵占、挪用的系单位非法所得时不能按单位非法所得处理
14、。由于案件处理以被告人的行为是否构成犯罪以及如何处罚为中心，不可能把单位如何获得被侵犯财产作为审理的重点，而且单位这个重要的利害关系人又不参加诉讼，给认定犯罪人贪污、侵占、挪用的系单位非法所得带来极大困难，并且这一认定和处理涉及单位较大经济利益，所以，必须慎之又慎，只要证据不确实、不准确、不充实或证据有疑点，证据间有矛盾时就不能认定系单位非法所得进行处理。在不能确凿地认定犯罪人贪污、侵占、挪用的系单位非法所得的情况下，对追缴在案的赃款赃物的处理原则是：(1)不能判决没收；(2)单位的合法财产应当判决及时返还；(3)合法与非法模棱两可具有违法行为重大嫌疑的，可以判决发还受害单位，同时建议有关行政机关依法调查处理；(4)与案件无关的财物则退还移送的检察机关处理。 总之，处理犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件必须要注意其案件的特殊性，对单位非法所得的认定和处理必须十分慎重，要始终坚持实事求是，依法办案的原则，防止主观臆断，真正作到公正执法，从而确保案件审理的高水平、高效率和高质量。
论犯罪人贪污、侵占、挪用单位非法所得案件的处理
