离岸金融业务经营监管法制

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1、离岸金融业务经营监管法制离岸金融(Offshore Finance)一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国大陆应当逐步全面开展离岸金融业务、建立一流国际金融中心，而这方面少不了对离岸金融的业务经营做出充分的监管安排。离岸金融业务经营监管，是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理。业务经营监管涉及离岸金融运作的各方面，包括资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。一、资本金要求离岸金融机构的资本金，一般指有关金融机构在成立的时候向主管当局所注册的实收

2、资本。资本金对离岸金融机构的良好运营起着重要的保障作用，是保证离岸金融机构信誉和降低离岸市场风险的重要措施。但一般来讲，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，并不将其作为直接的要求;也就是说，市场所在国不会直接规定，从事离岸金融业务须拥有多少资本金。这无论是在内外业务混合型离岸会融市场上还是在内外业务分离型离岸金融市场上都是如此。在伦敦和香港的离岸金融市场上，境内业务与境外业务合账处理，没有专门的离岸金融机构或者专门的离岸账户，因而也就没有特殊的资本金要求;而在美国和日本的离岸金融市场上，许多经营离岸业务的金融机构只是在其机构内另设立一个专门账户，管理当局对这些金融机构也没有特殊的资本金

3、要求。但是，市场所在国通常会在准入形式或者业务范围方面对资本金的问题加以间接控制。由于市场所在国一般要求国际银行以分行的形式进入离岸金融市场 1，那么，得以通过分行的形式进入离岸金融市场并开展业务的跨国银行总行是否要符合一定的资本金要求呢?答案显然是肯定的。比如，1990年马来西亚离岸银行法令第11条规定，资本金未扣除亏损前不足1000万林吉特或其他等额货币的，任何申请人不得被发给离岸银行执照，任何领有执照的离岸银行也不得经营离岸银行业务。又如，根据香港银行条例第1节，在香港的三级银行体系中，持牌银行最低资本金要求为1，5亿港元，有限持牌银行为1亿港元，接受存款公司为2500万港元，而各级银行

4、所能从事离岸金融的业务范围与其资本金成正比。此外，为了防止注册资本与实收资本的不致以及由此引发的不良后果，有的国家特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。比如，按照新加坡银行法第9条的规定，外国银行须保持600万新元的最低限额的实收资本以及另一笔新加坡金融管理当局批准的300万新元的资产额。二、业务范围的限制所谓业务范围的限制，是指离岸金融市场所在国对在本国离岸金融市场上的从业者所能够具体从事的离岸金融业务作出的限定。离岸金融业务包括货币业务和证券业务两大类，其中每一大类又涵盖了很多具体类型的业务，比如货币业务包括存款业务和贷款业务，而存款业务又包括短期和中长期存款等等。至于证券业务的具体类型，

5、更是包括债券、股票、期货、期权等多种。不同的业务对离岸金融从业者的资质，以及离岸金融市场的法制建设程度有不同的要求，并会带来不同的金融风险，市场所在国必须根据自己的实际情况予以考虑。对于如此繁多的离岸金融业务类型，市场所在国的需求也是不同的，故而对离岸金融从业者的业务范围进行限制，是离岸金融市场所在围保障本国金融政策实施、防范和化解金融风险的重要手段。一般来讲，业务范围的限制主要受到两方面因素的影响。第一个方面是离岸金融市场的模式 2。内外业务分离型离岸金融市场通常管理较为严格，相应地，从业者在该类市场上的业务范围也受到较大限制。内外业务混合型离岸金融市场由于允许金融从业者混合经营离岸与在岸业

6、务，其对离岸业务范围的规定一般沿用在岸业务范围的规定，故而相对于内外业务分离型市场而言，业务范围限制较小。而虚拟业务型离岸金融市场由于为了最大限度地吸引外资，管理相当宽松，故而其业务范围也就最为广泛。第二个方面是离岸金融从业者的资质。显然，如果市场所在国对离岸金融从业者的资质有所区分的话，那么相应地，具有更高资质的从业者将获得更大的业务范围，而资质较低的从业者则只能在较小的范围内从业。对于从业者资质加以区分的个重要标准，就是资本金要求。在那些对离岸金融机构的资本金要求上做出了不同层级的规定的离岸金融市场上，满足不同资本金要求的从业者将得到不同的业务范围许可。前面已经说过，香港实行三级银行制，从

7、持牌银行到有限持牌银行再到接受存款公司，法律规定了不同的资本金要求。相应地，在业务范围方面，香港的持牌银行所受限制最少，它们不仅既可以从事离岸货币业务也可以从事离岸证券业务，而且接受存款的数额也不受限制;有限持牌银行业务受到了一定限制，它们只能接受较大额的企事业存款，不能接受公众的小额存款;而注册存款公司的业务限制最多，它们只能接受不少于5万港元，期限为3个月或以上的定期存款。受到上述两个方面因素的影响，各离岸金融市场所在国关于业务范围的规定就有着或多或少的差别，这大体可以分为三类情况。第一类情况是：离岸金融市场所在国把离岸业务的范围限制在较为传统的银行业务上，即银行与非居民的资金往来关系定位

8、为存款和借贷关系，并明确规定离岸账户内资金不可做外汇买卖、票据交易、证券买卖和掉期交易;东京离岸金融市场即属于此种情况。第二类情况是：离岸金融市场所在国家或地区将业务范围规定得相对较为宽泛一些，即扩展到债券和票据业务等，但不包括所有证券业务和金融创新项目;美国国际银行设施、新加坡亚洲货币单位、马来西亚纳敏离岸金融中心和台湾地区的国际金融业务分行等均属此类情况。第三类情况是：离岸金融市场所在国家或地区对从业者的业务范围规定得十分广泛，包括银行传统业务、债券、信托、保险、基金以及金融服务等领域，内外业务混合型离岸金融市场和虚拟型离岸金融市场大都属于这种情况 3。当然，上述业务范围的情况仅仅是指有关

9、市场所在国家或地区所允许的最大限度的业务许可，有关的离岸金融机构是否能够享有这些业务范围许可、在多大程度上可以享有这些许可，要看其自身资质(尤其是资本金)是否符合有关国家法律的要求。三、交易对象的限制所谓交易对象的限制，是指依据市场所在国法律的规定，离岸金融从业者在某一离岸金融市场上，仅能同限定的主体进行离岸金融交易。对离岸金融交易对象做出限定，一般是为了隔离在岸金融市场和离岸金融市场的联系，使得资金在两种账户之间不得随意流动，从而起到防范和化解金融风险的作用。因此，这一限制的具体内容实际上是与市场模式息息相关的。对于内外业务混合型离岸金融市场以及虚拟业务型离岸金融市场而畜，限制交易对象没有太

10、大必要。但对于内外业务混合型离岸金融市场而言，这种限制就是必要的了，只不过基于各国的实际情况差异，存在一个限制或大或小的问题。这就可以看出，对交易对象作出限制的焦点，主要在交易主体的国籍上，也就是说，是否只有非居民才能参与离岸金融交易?进一步的问题是，应采取何种标准判断交易主体(尤其是跨国金融机构)的国籍，是注册地标准，还是资本来源地标准?除此以外，还有少数的市场所在国对交易对象的组织形式也做出了限制，即限制有关主体以自然人的形式成为离岸金融交易的对象。因此，对于离岸金融业务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场(比如伦敦和香港)的管理当局一般不作限制，居民与非居民皆可从事交易。而在内外业务分

11、离型离岸金融市场上，交易对象限制是普遍存在的，但其程度有所区别。总的说来，在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象一般被限定在非居民的范围内，而在判断跨国金融机构的国籍的时候，多数国家采取的是注册地标准。比如，尽管知道其资本来自于本国，但美国还是将本国金融机构的海外分支机构也算作非居民。有的市场所在国虽为内外业务分离型，但为了适应其自身较高的内外业务渗透程度，允许居民有限地参与离岸金融交易。比如，新加坡允许居民用离岸账户投资和借款;马来西亚允许离岸银行接受居民的外币存款并向居民发放100万林吉特等额以下的贷款(若超过100万林吉特等额则需监管部门批准)。但也有少数市场所在国(如日本)把交易对象

12、限于最严格意义上(兼采注册地标准和资本来源地标准)的非居民，将本国的海外分支机构排除在交易主体之外，并禁止个人(即便是非居民)从事离岸金融交易(注释1：据日本有关法律的规定，“特别同际金融交易账户”是记录从非居民取得的存款以及从其他非居民筹措的资金和对非居民的贷款以及对非居民资金的运用的离岸交易专用账户;从事境外业务的银行或机构要确保交易对方确实足非居民以及所贷出的贷款确实用于境外的营业活动，如果外汇银行或机构对交易对象的属性小确认，那么大藏省町以停止其外汇业务并对末确定交易对象属性的业务按非离岸业务进行处理。参见左连村、王洪良著：国际离岸金融市场理论与实践，中山大学出版社2002年版，第19

13、3页。)。而在中国大陆的离岸金融试点中，主管当局采取了最普遍的交易对象限定方法，即交易限于非居民(包括中资境外注册机构)之间(注释2：国人民银行离岸银行业务管.哩办法第4条规定，“非居民”是指在境外(含港、澳、台地区)的自然人、法人(含在境外注册的中国境外投资企业)、政府机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外支持机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。)。四、交易货币的限制所谓交易货币的限制，即指依据离岸金融市场所在国的法律规定，何种货币可以在该市场上进行交易。基于离岸金融的国际性，离岸金融交易的货币必须是可自由兑换的货币，因此，市场所在国对交易货币的限制，主要集中在是否

14、允许本国货币作为交易货币上面。离岸金融市场所在国之所以对本国货币是否能够作为离岸金融交易货币做出限定，通常是出于以下几种考虑：第一，隔离本币市场与外币市场，把金融风险控制在外币市场;第二，本币业务在市场上的份额太少;第三，本币尚未成为可自由兑换货币。尽管存在以上多种考虑因素，但其中最重要的考虑因素，还是本币是否属于可自由兑换货币的问题。很多发展中国家的离岸金融市场之所以禁止本币交易，主要原因就是其本国货币尚未成为可自由兑换的货币。而在本币为可自由兑换货币的前提下，其成为离岸金融交易货币就是大势所趋。因为，既然本币是可自由兑换的，那么本币市场与外币市场就不可能被隔离，外币市场的任何波动，都会影响

15、到本币市场;如果硬性地将本币排除在离岸金融交易货币之外，反而会妨碍本币充分发挥其在国际金融市场上的作用。此外，市场份额少不是限制本币进入离岸金融市场的原因，相反，较少的份额恰恰意味着本币业务在离岸金融市场上有更大的发展空间。因此，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币;如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。具体到各国而言，美国IBF和日本JOM都允许使用本币进行离岸金融交易，实际上，这两个市场上的交易也多数是本币交易，大量本币的回流不仅改善了两国的国际收支状况，而且巩固了纽约和东京的主要国际金融中心地位。这

16、其中，日本当局为了确保交易的本币是从境外回流的，还规定离岸账户和普通账户之间的资金流入、流出和每天从境外账户的净流入要控制在上个月非居民所运用资产平均余额的10%以内，同时在当月中净流入额的合计不能超过净流出额的合计。相比之下，由于伦敦曾经主要经营欧洲美元，基本没有本币业务，故而英国政府规定英镑不作为伦敦离岸金融市场上的交易货币。但是，这种做法无疑是自己困住了自己的手脚，作为可自由兑换货币的英镑却不能参与本国离岸金融市场上的交易，等于将一大块业务拱手让人。事实上，从1997年开始，伦敦的银行开始经营欧洲英镑存款业务了，只不过这种交易需要通过英国的海峡群岛离岸金融中心达成。由此可见，只要市场所在

17、国货币为可自由兑换货币，那么利益的驱动以及竞争的压力将促使本币成为离岸金融交易货币(注释3：如有学者所指出的，主要发达目家离岸市场的交易币种本币化是个趋势。参见连平著：离岸金融研究，中国金融出版社2002年版，第76页。)。但是，在本币仍然不可自由兑换的发展中国家，即使建立了离岸金融市场，本币也不能成为交易货币。比如在马来西亚纳敏离岸金融市场上，离岸银行一般不得从事涉及林吉特的业务。因此，本币是否可以成为交易货币，取决于其可自由兑换的程度。五、中国离岸金融业务经营监管法制的构建在进一步改革金融体制，构建全面离岸金融业务的真正的国际金融中心的过程中，作为离岸金融市场所在国，中国有关主管部门应当依

18、据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动从资本金、交易对象、经营范围、交易货币等方面进行监管。(一)资本金要衷对于离岸金融机构的资本金，我国可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式。前已述及，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，通常不将其作为直接的要求，而在准入形式或者业务范围方面对其加以间接控制，有的国家还特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。这种间接控制的做法，我国是可以采纳的。具体来讲，在准人形式上，我国可以要求跨国银行以分行的形式进入中国市场 4，由于对这些分行的资本金无法规定，故而我国只能就其总行的资本金作出规定;但即便如此，对于总行拨给这些分行的营运资金，也应规定一

19、个最低的限额。一般来说，对于离岸金融机构的资本金，可以按照业务范围的不同，划定不同的档次，全能型银行的资本金应当最高，限制璎银行次之，离岸银行再次之，其他离岸金融机构最低。笔者认为，可以根据所要颁发的牌照，规定不同的离岸金融机构的最低资本金要求：全能型银行为1亿美元，限制型银行为5000万美元，离岸银行为2000万美元，其他离岸金融机构为1000万美元;而且资本金的50%必须实缴，资金应在两年内到位。对于离岸金融分支机构从其总行或总部获得的营运资金，笔者认为其最低限额应当达到总行或总部资本金的10%(注释4：据中围外资银行管理条例第8条，日前在在岸市场上，我国对外资银行在我囤境内设立的分行的最

20、低营运资金要求，也是10%。)。(二)业务范围对于离岸金融的业务范围，我国应当采取一个适中的标准。前已述及，目前离岸金融市场所在国关于业务范围的规定大体可以分为狭窄、适中、宽泛三类情况。实际上，业务范围的大小，跟离岸金融市场模式和基本政策导向乃是息息相关的。多数国家和地区在建立离岸金融市场的时候，都并未将离岸金融业务范围限制在传统的货币业务上，仅有少数国家(如日本)将离岸金融业务范围限定在存贷款业务上。显然，若要充分发挥离岸金融市场的筹资融资作用，将业务范围限定在存贷款上是不明智的。由于我国未来的离岸金融市场很可能采取内外业务分离型市场模式，加之建立离岸金融市场的目的不是像日本当年那样为了回流

21、海外本币，而是充分筹资引资，因此我们没有必要将离岸金融的业务范围限制得过死;但同时为了防范金融风险，并使金融市场的开放与中国国情(比如外汇管制暂时不能取消、金融混业暂时不能推行)相适应，我们对离岸金融的业务范围也不能放得过宽。尽管在目前的离岸金融业务试点中，我国确实仅开展了部分离岸货币业务的试点，试点单位也仅限于部分银行，但这毕竟不同于正式的实施离岸金融市场建设。试点的业务范围绝不等同于未来中国大陆离岸金融市场的业务范围。更何况，目前中国金融改革开放的步伐进一步加快，所推出的一些改革措施，实际上已经触及离岸证券业务的范畴(注释5：这其中的代表性措施就是QFII和QDII机制，堪管QFII和QD

22、II还小是真JF意义上的离岸金融，但两者一个是非居民投资ll陶证券市场，一个是居民投资海外证券I仃场，都具有较强的围际性，一旦内地的离岸金融市场启动，有关的机构就可以顺势将这两种业务褴合并移植到离岸金融市场这一个平台上。更醇要的是。这两款涉外汪券投资金融工具的推出，本身就已经说明中国金融改革的目标不仅仅限于货币业务。)。由此可以看出，尽管目前的离岸金融业务试点局限于传统的银行存贷款业务，但是未来的离岸金融市场上，业务范围应当既包括离岸货币业务，也包括离岸证券业务。但随之而来的一个问题是，若允许开展离岸证券业务，那么应如何具体规定离岸金融业务的范围?也就是说，除了传统意义上的货币和证券业务，其他

23、金融衍生产品的离岸业务是否可以开展?从国际上的做法来看，有的国家允许市场主体从事离岸债券、离岸股票和离岸票据业务，但是没有将更多的金融衍生产品列入可交易的行列;而有的国家则允许所有的金融产品，包括层出不穷的金融衍生产品进入离岸金融市场进行交易。从中国的国情来考虑，笔者认为应该采取第一种做法，即将债券、股票、期货等传统的证券业务列入离岸业务范围，而不将其他金融衍生产品列入离岸金融范围。这首先是因为，一般只有虚拟业务型离岸金融市场和内外业务混合型离岸金融市场才可能在最广泛的程度上规定离岸业务范围，而内外业务分离型离岸金融市场一般采取适中的业务范围，中国大陆没有可能选择前两种市场模式，采取适中的业务

24、范围也就是顺理成章的了。其次，离岸金融衍生产品在全部离岸业务中所占的份额一般比较少，将其排除不会影响离岸金融市场的建设质量。再次，金融衍生产品发展迅速、机制复杂、风险较大，即使在监管相对较严格的在岸市场上都很难加以规制，如果在监管相对宽松的离岸市场上开展此类业务，更容易因监管法制的失位而导致风险。最后，考虑到中国大陆金融市场开放的进度，目前多数金融衍生产品即便是在在岸市场上都不能经营，要将想这些产品搬到离岸金融市场上交易，就更是不可能的事情了。同时还应注意的是，如果法律对离岸金融机构的资本金做出不同的要求，那么符合不同资本金要求的离岸金融机构将享有不同的业务范围。此外，在目前的离岸金融业务试点

25、中，已经出现了部分离岸银行(尤其是外资银行分行)利用离岸业务的复杂性所造成的某些监管真空，超出许可范围经营的情况，这说明我国在这方面的监管措施还不到位、效果还不理想。除了需要解决目前的监管真空问题之外，更要注意的是，在以后建立离岸金融市场的过程中，应高度霞视对业务范围的监管，并采取有力的监管措施以保障离岸市场的基本秩序。概言之，在业务发展策略的选择上，我国未来的离岸金融市场应同时发展离岸货币业务和离岸证券业务，但其中的离岸证券业务应仅包括传统的证券业务，而不包括诸多金融衍生产品业务。(三)交易对象对于离岸金融业务的交易对象，我国应明确其主要为非居民，但一定条件下居民可以参与交易。从国际层面来看

26、，对于离岸金融、务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场的管理当局一般不作限制，居民与非居民皆町从事交易;而在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象限制是酱遍存在的，但其程度有所区别。由于我国很可能选择内外业务分离型巾.场模式，故而对交易对象的限制也是理所当然的。为了符合离岸金融彻底的国际性，并保障离岸账户与在岸账户的分离，交易对象应该主要限于非居民。但是，居民在一定条件下也是可以参与离岸金融交易的。在有条件的情况下，我国应适当允许离岸账户与在岸账户的渗透 5，这也就意味着居民可以有条件地参与离岸金融交易;而依据确认市场主体资格的标准，在中国大陆注册但其主要营业地不在中国大陆的法人可被视为非居

27、民 6，这就意味着本国金融机构的附属性海外分支机构也应被纳入交易对象的范围中尽管从严格意义上讲这些附属性的分支机构仍然只是“居民”的一部分，但这样做可以有利于投资于海外的来源于本国的资金的回流，从而起到繁荣本币业务的作用。(四)交易货币关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题，我国应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时，为人民币成为交易货币留下空间。离岸金融交易必须使用可自由兑换的货币，这是毋庸置疑的。那么市场所在国的本币是否应当成为交易货币呢?综观各离岸市场的发展，本币业务的作用是不可忽视的，纽约和东京的离岸市场建立时间不久就取得如此成绩也是与本币交易的繁荣分不开的，在这种压力之下

28、，伦敦也开始进行变相的本币交易，可以说，在主要发达国家的离岸市场上，交易币种本币化是一个趋势。于是，我国将面临的一个关键问题就在于，人民币是否可以成为离岸金融交易货币?前面已经指出，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币;如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。从离岸银行业务管理办法第5条的规定来看，“离岸银行业务经营币种仅限于可自由兑换货币”。这似乎意味着，只要人民币成为可自由兑换货币，就可以被用于离岸金融交易。因此，这一问题的解决取决于我国外汇管制的策略选择、尤其是人民币资本项目可兑换问题的策略选择。人民

29、币是否成为可自由兑换货币，对于中国离岸金融市场建设关系重大。众所周知，有的国家不实行本国货币可自由兑换，主要是为了保持本国金融政策的独立性与稳定性，并防止国际会融市场剧烈波动危及本国金融秩序与安令。就目的的国际规范而言，国际货币基金组织协定仪要求实现经常项目的可兑换，不把放松对资本项目的管制作为成员国的义务，IMF仅可在特定环境下要求国家加强资本控制。因此，中国目前的外汇管制状况，也是符合国际货币基金组织协定要求的。然而这里的问题在于，若要推行离岸金融业务乃至建立离岸金融市场，这样的低标准显然是不够的，不解决外汇管制的问题，就无法顺利地建立中国大陆自己的离岸金融市场。目前的外汇管制问题的焦点，

30、还是在人民币资本项目下的可兑换问题上。实现人民币资本项目下的完全可自由兑换，是中国政府的一个长期策略，也是实现离岸金融市场建设的关键一步。因为离岸金融彻底的国际性，必然要求交易货币为可自由兑换货币，如果市场所在国的本币不能实现可自由兑换，那么该离岸金融市场就很难建立起来，即使建立起来了，在激烈的国际金融市场竞争中也很难占到优势。但关键在于，是否因为实现人民币资本项目下的完全可自由兑换是一个长期的步骤，中国大陆的离岸金融市场建设也就只能继续等待呢?答案显然是否定的。相反，我们可以选择一些短期的策略，从而既能够立即推进中国大陆的离岸金融市场建设，又能够与逐步完全取消外汇管制的长远规划相适应 7。因此，在短期策略上，我国可以暂时维持人民币资本项目下的管制，同时将本币业务排除在允许的离岸金融业务范围之外，或者先由本国金融机构试点办理本币业务。而从长远看，我国应当取消外汇管制，实现人民币资本项目下的可自由兑换，从而使人民币作为本币，成为本国离岸金融市场上的交易货币。故而笔者认为，在我国有关建立离岸金融市场的法律中，应规定：“用于离岸金融交易的货币应是可自由兑换的货币。”这就为人民币成为交易货币埋下了伏笔，实际上意味着一旦人民币(至少在试点地区)实现可自由兑换，就可以在我国离岸市场上成为交易货币。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）11