经济法律通论论文

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1、 经济法律通论之我得 张前杰 计算机系0802班 2008011740【摘要】经过一个学期的经济法律通论的学习，使我们了解到了基本的经济法律常识，在我们日常生活中的各种纠纷得到了一定的法律方面的深入了解，为我们以后有关的课程也做了铺垫。下面就这学期主要的学习重点，作几个方面的理解论述。 【关键字】非诉讼 物权 占有 合同 破产 （一）民事纠纷之非诉讼民事纠纷解决：诉讼与非诉讼从是否需要国家公权力介入的角度，民事纠纷解决方式可以分成两种基本类型，即诉讼解决与非诉讼解决。诉讼是指利用国家公权力解决民事纠纷的方式，非诉讼是指不利用国家公权力解决民事纠纷的方式。两种方式的最主要区别在以强制性程度不同。

2、诉讼意味着国家利用公权力对当事人之间纠纷的强制解决。诉讼程序的强制性体现在，（1）过程的强制：诉讼程序一旦启动，非基于法定事由不能随便停止或者终结；（2）规范的强制：诉讼程序严格按照程序法规范的阶段、步骤、方式来进行，法官和当事人都不能选择程序法规范以外的方式；（3）结果的强制：法院一旦形成对当事人之间纠纷的判决结果，为维持法律权威必须用专门的国家执行力量来保证判决的结果得以实现。非诉讼则是在没有国家强制力量的介入下，由双方当事人通过协商或者求助于第三机构来解决纠纷。双方当事人的协商，当然可以由当事人自己认为任何适当的方式进行，协商结果的实现要靠当事人的道德，因而既不存在过程的强制、规范的强制

3、，也不存在结果的强制。在第三机构介入的情况下，如调解或仲裁，为保证调解或仲裁的有序进行，一般需要设置专门程序，因而第三机构介入的情况下一般存在过程的强制和规范的强制。即使这样，过程强制与规范强制的实现也需要双方当事人的同意和合意，这种强制的程度较诉讼的强制程度低。另外，第三方机构调解或者仲裁的结果并没有专门的国家执行力量来保证实现，因而不存在结结果的强制。民事纠纷非诉解决方式的主要意义现代社会，由于民事纠纷的激增，诉讼解决机制逐步不堪重负，如此巨大的审判数量给法院带来相当的压力，随之便突显除了现有诉讼机制的弊端，现代诉讼机制依靠法官的权威判断解决纠纷，很大程度上取决于法官的自由心证，因此，很难

4、达到令双方当事人都满意的结果，有时甚至会出现胜诉一方也对判决结果不满意的情况。这样也就出现了当事人不断上访，不断申诉的现象，严重的损害了法院的权威性和法院判决的既判力。正是由于种种情况，多元化的非诉讼纠纷解决机制才引起了人们的广泛关注和重视，实践表明,非诉讼纠纷解决机制总体上是符合法治精神的,它不仅可以缓解各国法治化面临的问题,甚至还有助于克服法治化的固有缺陷。第一，非诉讼纠纷解决机制实践有助于缓解法治面临的困境：法治化追求的社会控制模式，使纠纷解决权集中化，但是随着对社会控制总量的不断增大，集中化的纠纷解决机制逐渐显得力不从心，从而产生了诉讼迟延、诉讼费用高昂等问题，招致公众的不满。为了缓解

5、法治化造成的困境，调解纠纷解决权的集中化，适当的实现纠纷解决权的社会化无疑是一个有意义的选择。第二，非诉讼纠纷解决机制可以克服法治化的弊端，正如美国学者博登海默指出，法律存在“时滞”、刚性等缺陷，而调解、仲裁等方式可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端。由于非诉讼纠纷解决机制程序旨在减少对抗性，增加和解的机会，因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势，无论是对于市场经济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里、以及各种错综复杂的人际关系、社会关系的安定平和的维系，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所不及的特殊价值。第三，非诉讼纠纷解决机制还可以最大限度的节约社会资源和当事人在纠

6、纷解决中的成本。民事诉讼通过设置烦琐的程序来保证最大限度的实现正义，但是烦琐的程序即是意味着诉讼的成本高，时间长，缺乏效率。当事人通过对纠纷解决的风险进行预估来选择解决方式，以最小的代价换来最好的结果，不仅降低了风险，而且经过双方当事人合意选择的纠纷解决方式赢得了信任，节约了时间，降低了成本，实现了资源与效益的最大化。我国民事纠纷非诉方式的存在现状及其问题我国拥有悠久的，以调解制度为中心的非诉讼纠纷解决的实践传统，在纠纷化解方面起到了十分重要的作用，被誉为“东方经验”，为西方国家借鉴并所有发展。另外，我国还建立了在世界上颇有影响的现代对外贸易仲裁制度，可以说我国在非诉讼纠纷解决机制的发展问题上

7、是有着深厚的文化底蕴和实践基础的。 （二）物权法之占有物权形式日益多样物权形式的规定是物权法定原则的重要体现，物权法定原则要求立法者对于社会中出现的物权形式能根据国家的需要给予适当的立法反映，同时要求守法主体不能任意创制法律规定之外的物权形式，所以物权形式的规定是法律好坏的标尺，中国古代物权形式的日益多样体现了社会进步的同时也体现了立法手段的进步，立法与社会发展的同步。反映在占有之上，物权形式从单纯对土地的占有到商鞅的“废井田、开阡陌”奖励耕战（对废、开、耕等利用土地的确认），再到汉代的“假民公田”、“屯田”，到宋代的永佃权再到明代的军屯、民屯、商屯和地基权，物权形式日益丰富。占有的效力不断增

8、强，保护力度不断加大 占有的效力体现了国家对占有保护的力度，古代法律对占有的保护从效力仅及于土地到包括其他的物，从贯彻“儒法合一”，到纯粹从物权关系出发的法律文书“契”的出现，从只保护占有本身，到保护占有之上的物的利用的收益。儒家思想是中国古代治国的指导思想，礼与法的相互渗透与结合，构成了中国古代法律的最基本的特征州。然而，在汉代出现了专门保护占有的返还原物的诉讼和避免侵占的所有权确认文书契，这一文书体现了纯粹从保护物权关系的角度出发的法律思维，在礼法合一的古代，真的是难能可贵的，也是占有效力的重要体现。 同时，中国古代还有关于先占取得和时效取得的规定，占有可基于本身的事实状态或者经过一定的期

9、间获得所有权，这是我国现代物权法没能确立的。可见，占有在古代的效力强于现代。 所以，占有是一类在传统社会都普遍存在的社会关系，传统法律文化中都有许多有关占有的法律规范，我国现有的物权法能顺应传统确立“占有”这一物权形式，是值得肯定的，但是物权法关于占有的五条简单规定，尚不能解决古代社会的较简单的商品关系，更何况现代社会呢？我们必须丰富有关占有的立法，如确立先占取得、时效取得制度等，充分保护占有人利益。 （三）合同之成立与有效 合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同制度“乃至肯定个人自主选择的权利，期能促进经济发展及社会进步”。【1】合同的成立、有效与生效是合同演变的三个不

10、同阶段,也是在处理合同关系时应加以区别对待的三个基本问题,它们有着各自不同的特定内涵,概而言之,成立是一个事实判断问题,有效是一个价值判断问题,生效则是一个效力产生的时间界限问题。一、合同成立的一般要件 合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系,它是认定合同有效及生效的前提条件。合同的一般成立要件,是指一切合同依法成立均必不可少的共同要件。合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件是对合同的主要条款达成合意。二、合同的有效要件 合同

11、的有效要件是判断合同是否具有法律效力的标准,是已成立的合同能够按照当事人意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。合同的有效要件是法律对己成立的合同进行价值判断的标准,我国合同法并没有正面规定,而是通过无效合同、可撤销合同以及效力未定合同的规定来间接表达的。三、合同的生效要件合同的生效,是指依法有效的合同在当事人之间开始发生法律约束力。如前所述,合同成立了并不一定就生效,即使是依法成立且符合法定有效条件的合同,如附生效条件和附生效期限的合同,依法有效成立时并不一定生效,而且依合同自由原则,对于依法有效的合同,当事人还可以约定在采取特定形式或履行特定手续时生效。 四、合同成立、有效、生效的关系

12、(一)合同成立与生效。合同的成立适用意思自治原则,当事人有从事合同行为的意志自由,可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容,而合同的生效必须在国家的干预下,依法判断合同是否合乎法律,只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题,而合同生效的条件不仅涉及到当事人,还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致,但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致,即承诺的内容必须与要约的内容一致,而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。(二) 合同成立与有效。合同的成立是一个事实判断问题,其着眼点在于“某一法律行为是否己经存在,行为人从事的某一具体行为

13、是否属于他的表示行为”。而合同有效与否则是一个法律价值判断问题,法律行为只有成立后,才谈得上进一步衡量其是否有效的问题”,着眼于“行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认许的效力”。(三)合同有效与生效。合同的有效是合同生效的前提,合同只有有效才可能论及合同是否生效的问题。合同生效是当事人开始承担权利义务的时间。合同是否有效取决于国家意志,合同从成立时起,其内容和形式就决定该合同是否有效。合同未生效是指合同义务目前不产生约束力,但随着期限的届临或条件的成就,将来可能产生也可能不产生约束力的状态。未生效合同可能因期限的届临、条件的成就或批准登记的取得而生效。 （四）

14、破产与债权尊重非破产法规范、破产债权平等、债权人自治与集体清偿原则是贯穿破产法始终的基本准则。上述四项原则的共同作用，是理解与适用破产法的关键。法律中的基本原则中反映了成语“纲举目张”所描述的智慧：用简明的词句将复杂规则中的共通原理一般化，以辅助理解和补充疏漏。从分类上看，有写入法律的与学理上的基本原则两种。前者与一般条款同义，如民法上的诚实信用原则，除了辅助理解外，还承担着将新价值判断引入法律论理的功能。本文所研究的主要是后者，目的是归纳一般原理，希望基本原则相对超脱的属性能有助于解决破产法具体规则间的冲突，有助于更好地理解破产法律制度。尊重实体规范原则贯穿于破产法的各项制度中，以下例示之。

15、1在破产开始程序中，债务人是否具有破产开始的原因，如是否有资不抵债的情形，是否不能清偿到期债务或是否丧失清偿能力等，须依非破产法规则加以认定。2在破产程序开始后，破产债务人和全体债权人要受到“自动中止”制度的限制。但各国破产法通常都会将政府的行政管制的行为排除在自动中止的约束之外。如根据我国破产法第19、20条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序、民事诉讼或仲裁应当中止。在效力上仅及于自力救济和司法措施，行政规制行为并不在限制之列。3在未破产时，根据我国担保法第18条第2款的规定，连带保证中债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求其履行债

16、务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该规则在破产程序之内仍然有效，根据我国破产法第92条第3款的规定，甚至在债权人接受债务人重整计划的情况下，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利也不受影响。4在债务人持有的资格或权利转让的法律关系中，若法律或合同对转让的前提、方式有所限制，该限制在破产程序内也应被遵守。如果债务人没有破产，其只有在履行了所负担的全部义务后才有权转让席位，否则其所享有的会员资格是不完全的，在价值上是减损的。 就个人破产而言，破产程序的终结通常伴随着对个人剩余债务的免除。这都是对实体权利最彻底的改变。下文所述的债权平等原则、集体清偿原则或多或少都要对权利的

17、实现加以限制，某种程度上就是这种改变。 债权平等原则这一原则被认为是破产法的“起始规则”或“任何破产法都必须遵守的最高准则”。所谓“勤受益，懒招损”，“先来后到”是一个符合常识和社会一般认知的制度，它无损公平，同时又可敦促人们积极行动，因而多数情况下有助于效率的提高。当然，强调债权平等也不仅仅是出于效率的计算，还包含保护社会公平的考量。即把破产看作是每个交易当事人都要承受的后果，各债权人应平等承受，防止资力或能力强大者以损害弱小的债权人为代价获取额外优势。 债权人自治原则在谈及该项原则时，学者常引用1990年诺贝尔经济学奖获得者米勒的领奖致辞：严格按照金融学原理，在企业无力还债时，应当认为企业

18、股东已经丧失了对企业的权益，从而其所有者资格也失去了存在的基础，取而代之，企业的债权人应成为新的企业控制人。在这样的意义上说，债权人自治则是在公力救助范围内的自治，法院对债权人自治的活动拥有最终裁决的权力。【2】 他认为这样的安排既符合公司制度原理，又更具效率，因为相比而言，债权人比股东有更大动力选择最有助于实现企业价值的破产解决方案。尤其在公司的净资产低于零后，有限责任制度下的股东并不对公司债务承担个人责任，往往会选择风险大但收益高，而不是风险小但收益少的投资，如无限制，很容易损害债权人的利益。进一步讲，一个有利于效率提高的破产规则，不仅应当能在企业陷入困境时处理好后续事宜，使债权人获得最大限度的清偿，还应具有预防即避免或减少破产或破产损失的作用。1. 王泽鉴：债法原理 第一册 中国政法大学出版社。2. 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究 法律出版社