经济法总论(1)

《经济法总论(1)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《经济法总论(1)（21页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、真诚为您提供优质参考资料，若有不当之处，请指正。经济法总论华东政法大学 尹礼鸣一、经济法的调整对象l 否定说：持该种观点的学者大多为非经济法学者。- 综合经济法论，代表人物：王家福认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。- 学科经济法论，代表人物：佟柔认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整。- 经济行政法论，代表人物：粱彗星。认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。l 第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点）- 纵横说

2、，代表人物：陶和谦- 密切联系说，代表人物：陶和谦区别：前者调整纵横两个方向的经济关系；后者调整纵向纵向经济关系以及向纵向管理密切相关的横向经济关系。产生原因：中国计划经济体制的影响；公有制国家民法不发达；80年代中国经济建设和经济法制建设热潮。l 第二阶段肯定说（1992年以后）产生原因：市场经济体制确立；学术界从学习苏联转向学习西方；英语学习共识：经济法建立在社会主义市场经济之上；两大核心宏观调控法和市场秩序规制法- 经济协调关系说，代表人物：杨紫煊- 需要干预经济关系说，代表人物：李昌麒- 经济管理与市场运行说，代表人物：刘文华- 国家经济调节关系说，代表人物：漆多俊- 社会公共性说，代

3、表人物：王保树- 国家管理说，海派经济法，华政l 经济法能成为一个法律部门的条件：1)经济法的调整对象是具备共性的，这个共性就是“国家管理，调节，干预经济而发生的社会关系。”2)具备这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模，将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的。3)在现代社会经济条件下，国家的经济调控职能已经成为国家生活中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动法律法规进行归纳，抽象，总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。l 经济法的独立调整对象（独立性）的基本概念：经济法调整对象是经济法学研究的逻辑起点，经济法的具体调整对象问题，实质上是经济法的构成体

4、系问题。（经济法独立调整对象问题的实质也是经济法独立部门法地位的问题）（一）经济法与其他部门法的关系1、经济法与民商法的关系（1）经济法与民商法的表层区别经济法民商法限制意思自治强调意思自治强调对部分市场主体偏重保护强调对所有市场主体都平等保护经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益经济社会和生态目标重视经济目标有国别特色，突出本土化国际通用，强调全球化稳定性较弱稳定性较强（2）经济法与民商法的深层区别l 市场主体的假设不同- 民商法对其所规范的市场主体假设为平

5、等、匀质的“经济人”- 经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、具个性的经济人兼社会人。l 市场整体的假设不同- 民商法所假设的市场整体是市场个体的简单相加（112）；- 经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合（112）。l 政府和市场的关系假设不同- 民商法强调市场万能，政府无能；- 而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。 无形的手有形的手（3）经济法与民商法的联系l 调整关系交叉：- 民商法主要调整微观经济关系；经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。l 职能互补：- 民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉

6、遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的法律l 取向趋同：- 民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。l 要素通用- 经营权、法人制度、民事责任制度等。（4）经济法与民法的关系l 两者调整对象的不同决定了经济法与民法是两个相对独立的法律部门：- 民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律；而经济法是调整国家干预管理经济的法律。l 从利益本位角度：- 民法是以个体利益为本位的；而经济法则是以社会整体利益为本位的l 从法律规范的性质来看：- 民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成；而经济法以行政法律规范为主，辅以适当的民事法律规范、刑事法律规范等共同组成l

7、从调整方法来讲：- 民法的调整方法是民事调整方法；经济法则以行政调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅l 从法律责任看：- 民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性；而经济法法律责任则除了行政法律责任外，还兼有民事法律责任和刑事法律责任。（5）商法和经济法的关系l 调整对象不同- 商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。l 企业是市场交易行为的内部化，调整企业活动的商法是市场交易的基本规则；而经济法是国家弥补市场缺陷的法，一定程度上也可认为是市场规则的替代物，两者的出现都是为了节约市场自身运作引起的交易成本。l 企业间形式平等；经济法国

8、家与市场主体不平等l 两者存在着交叉。- 在商法的几个主要的规范性法律文件中，都或多或少地体现了这种交叉。（如证券法是关于证券活动的法，其中包括券商，上市公司，投资者之间的证券发行与交易关系以及券商的内部组织关系，这些法律规范属于商法中的商行为法和商组织法，但由于证券市场涉及国民经济宏观大局，因此这些商行为和商组织又往往处于严密监管之下，显然针对证券市场有关的调控与监管法律规范属经济法领域，同一部法律中包含不同部门法的内容，就是一种交叉。）2、经济法与行政法的关系行政法是限制权力，管理管理者之法；经济法是授予权力，管理者管理之法。（1）产生背景- 行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治

9、理论指导下的资产阶级革命。（最早出现在法国）- 经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能扩张。（政府要干预管理市场）（2）基本精神- 经济法主要体现科学精神；（尊重市场）- 行政法则体现人文精神。(约束公权力）（3）调整对象- 两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。（4）调整方法l 间接调整和直接调整。 - 经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要以间接调整为主；- 行政法则一贯坚持直接调整。 l 弹性调整和刚性调整 l 共性调整和个性调整 l 实体调整和程序调整3、经济法的社会历史根源考察对经济法概念的意义l

10、 经济法须奠基于市场经济基础之上l 经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一l 经济法的政府管理职能具有现代性（二）经济法的具体调整对象1、宏观调控关系（核心和灵魂，其他关系服从于宏观调控）国家引导和促进经济产生的关系。概念：“市场之手”的缺陷在一定条件下会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，因此需要超然于市场之上的力量对社会经济进行宏观的而调控。这种国家引导和促进经济产生的关系就是宏观调控关系。（1）【方式】宏观调控法主要包括：- 财政、预算、税收、政法采购、国债法律制度- 央行、政策性银行、货币政策、利率、汇率、外债法律制度- 计划和经济增长、固定资产投资、物价法律制度主要是在

11、适度从紧的财政政策与积极的财政政策，适度从紧的货币政策与积极稳健的货币政策之间进行选择（2）【手段】宏观调控手段包括：产业政策、税率、利率、汇率、长中短期计划的制定、财政税收政策、货币政策及其货币政策手段、价格政策、地区开发政策、外贸进出口政策等等方面亟需法制化，以便形成对相关行为的强力约束2、市场秩序规制关系在微观经济领域中，国家的干预往往直接针对个案。而由于垄断组织组织势力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，法律多以强行性规范为主。这部分经济法律规范人们称之为市场秩序规制法，其要义在于对市场障碍的排除，维护经济发展的微观秩序。（1）1980年国务院发布的关于开展和保护社会主义竞

12、争的暂行规定（已于2001年10月废止）第一次提出反垄断（2）1993年我国第一部规范市场竞争秩序的法律反不正当竞争法颁布施行（3）1993年10月31日我国制定了中华人民共和国消费者权益保护法（4）1993年2月22日制定了中华人民共和国产品质量法，2000年7月8日修正3、国有经济参与关系国有经济参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动企业国有资产法4、涉外经济管制关系涉外经济管制法属于经济法的特别领域，其共性在于“涉外因素“。把它列为经济法体系之一是当前世界经济全球化与国家经济安全这一对矛盾范畴相互作用的必然结果主要包括外商投资保护法，涉外金融法，对

13、外贸易法和涉外税法。5、市场监管关系保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反映，从而避免社会成本的无端浪费。这一过程就是市场监管。市场监管法应以金融监管法为重点，同时包括工商行政监管法，会计与审计监管法。经济法的调整对象应以宏观调控关系为统率，以围观的市场秩序规制关系、国有经济参与关系以及对外经济管制关系为主体，以市场监管关系为保障，从而形成经济法的有机统一体。l 经济法”一词最早见于1755年法国空想社会主义者摩莱里自然法典“经济法”的语词继受：1843年法国人德萨米的公有法典中提到，但与前面一样，仅是一种与现

14、实脱节的空想，只是内容更为丰富。P.118“经济法”的概念雏形：1865年蒲鲁东工人阶级的政治能力一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。P.119经济法概念的诞生：1906年德国莱特世界经济年鉴中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究l 经济法产生的历史根源1)社会根源：国家垄断资本主义社会是经济法产生于发展的基本社会前提A.私权绝对向私权限制的演变B.契约自由向契约限制的演变C.自由竞争向垄断的演变2)经济根源：A.市场缺陷和市场失灵a)市场缺陷：l概念：市场调节机制的局限性。l原因：

15、市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。b)市场失灵：l概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（指市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能发挥作用的情形。）

16、l市场失灵的表现形式：市场的不完全，市场的不普遍，信息失灵，外部性问题，公共产品，存在经济周期。l原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。B.政府干预与政府失灵a)政府干预的形式:首先，强势介入市场，规制市场竞争秩序。其次，国有经济参与到高风险和高额投资

17、领域。最后，宏观调控社会经济，保持经济稳定发展。b)政府失灵:l概念：指“国家之手”难以发挥作用，既包括政府干预不到位，也包括政府干预错位，还包括政法干预不起作用，是政府局限性所造成的后果。l政府失灵的原因：政府并非万能；政府存在不当运用权力的倾向和能力；政府需要干预成本；既不能绝对坚持“私法优先”，也不能绝对坚持“公法优先”，就需要社会公共利益本位的经济法。3)法律体系的演变A.民法的社会化:修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向；调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度。B.经济法的产生:首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求

18、。其次，出现不同于民商法的经济法。l 经济法历史考察的意义：我们今天所说的经济法的发展就是奠基于政府与市场的一系列矛盾运动之上的，这一社会经济发展的进程就是经济法产生和发展的历史社会根源。对经济法的历史考察有助于我们更为客观和历史的把握经济法的本质并提出更为高远的前瞻平台，从而准确定义符合我们当今社会经济现实乃至于反映今后一段历史时期需要的经济法概念。1)经济法必须奠基于市场经济基础之上；2)经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体；3)经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。二、经济法概念现代经济法的概念1、现代经济法含义：经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治

19、国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。2、特征：l 经济法植根于民主政治和市场经济之上；l 经济法以社会整体长期利益为本位；l 经济法的功能是修正市场缺陷；l 经济法律关系的一方主体是国家及其政府；l 经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场3、外延界定（法律规范的定义&部门法意义）：（1）概念：经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。（2）特点：l 经济法的制度内容，散见于不同的规范性法律文件中；l 同一规范性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。三、经济法主体

20、及其行为（一）国家经济管理关系1、概念：所谓的经济法律关系是指国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利义务关系。又称为国家管理经济法律关系。2、特征（认定条件）：l 经济法律关系须由经济法确认，这是法律关系与普通社会关系的根本区别所在；l 经济法律关系最终表现为权利义务关系，但就国家这一方主体来讲往往表现为权力或权限；l 经济法律关系的一方主体恒定为国家，另一方为各式市场主体。3、国家管理经济法律关系的构成（大题）（1）经济法律关系主体：指以自己的名义独立参加经济法律关系的当事人，是经济法律关系权利的享有者和义务的承担者 分类：- 管理者：国家（具有恒定性）

21、- 被管理者：包括各种经济运行过程的参与者，统称为广义“市场主体”。包括：狭义的市场主体（各类企业及经济组织）和中介组织（行业自律组织和中介服务机构）（2）经济法律关系内容指经济法律关系主体在参加该法律关系时所享有的权利和承担的义务。 管理主体：- 一方面，享有的权利体现为一种经济权力，即经济管理权；（授权）- 另一方面，政府的经济管理权是受到法律限制的，因此政府的经济权力又表现为一种经济权限。（限权） 狭义市场主体（一般市场主体）：- 一方面，对国家管理主体非法干预享有抗辩权；- 另一方面，当自己的合法权利受到侵害时享有救济权。 中介组织：- 一方面，作为准管理者时，享有经济权力和经济权限；

22、- 另一方面，作为被管理者时，享有抗辩和寻求救济的权利（3）经济法律关系的客体指经济法律关系主体的权利义务所共同指向的对象。l 管理行为：国家及中介组织l 被管理行为：市场主体及中介组织l 抗辩、救济行为：市场主体及中介组织指经济法律关系各主体的行为，包括国家的经济管理行为，一般市场主体的接受，配合管理行为和抗辩，救济行为以及中介组织的接受与配合管理行为，自律管理行为和抗辩，救济行为等。（二）作为经济管理主体的国家（政府）及其行为1、经济管理主体的特征：A.经济性与管理性相结合l 经济性：管理对象的经济性（管理对象，宏观层面是国民经济的整体运行，中观层面是市场运行和市场秩序，微观层面是市场主体

23、的经营管理活动）管理手段的经济性l 管理性：追求可持续发展的社会整体效益，遵循科学管理规则B.统一性和分工性相结合l 统一性：组织，目标，权力规则，责任统一l 分工性：从层级来看，编制国民经济和社会发展计划等职能一般由国务院实现，地方政府则承担与其管理权限相对应的经济职能。就部门来看，全社会经济活动与国家财政收支有关的事务由财政部门来实现，对纳税人征收纳税款物的事务由税务机关实现。2、管理主体的资格由法律来规定，包括部门设置、经济职权、设立变更和撤销程序。应遵循以下原则：职权法定；权限适当；权责对称3、国家经济管理主体的分类l 从横向看，作为经济法管理主体的国家机关应包括行政机关和权力机关l

24、从纵向看，经济法管理主体应包括中央机关和地方机关l 从地方机关的级别上看，经济法管理主体应包括所有级别的地方机关l 从行政机关的内部来看，经济法管理主体应包括人民政府及其下属的经济管理职能机关和部门性管理机关4、权利机关作为国家经济管理主体的原因首先，从理论上讲，最高权力机关有权干预我国的任何一个国家可以进入干预的领域，我国宪法实际上已经赋予了权力机关广泛的经济领域管理权。其次，当权力机关在实施制定国家发展规划等宏观调控职能时，其与政府和某些市场主体之间实际上也形成一定的调控法律关系，这一关系也应属经济法律关系之一。5、管理主体的行为宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为、市场

25、监管行为5、国家经济管理主体的双重身份- 公共管理者：作为政权主体，对所辖区域内的公共事务行使管理权；- 国有资产所有者：作为所有者主体，对国有资产和国有企业行使所有权。 区别：- 管理领域不同。前者的管理范围及于政治、经济、社会等各领域，不受所有制的限制；后者只限于国有资产的运行贺占有国有资产的机关、企事业单位。- 管理目标不同。前者应当追求政治、经济、社会等多重目标，包括政权稳定、国家安全、宏观经济运行等；后者对经营性国有资产应当追求保值、增值目标，对非经营性国有资产应对拿过追求非营利性的使用效益目标。- 干预方式不同。前者以公权介入的方式干预市场，相对于市场交易者和竞争者而言属于局外人；

26、后者利用其资产进入市场，以其市场参与行为进行干预，不仅是干预者，还是竞争的当事人-（三）中介组织及其行为中介组织在中国由来已久。唐宋时期就出现了以行会为代表的中介组织，明清时代得到了进一步的发展，如山西的票号、商帮、安徽徽州帮、广东潮州帮、浙江宁波帮等都比较活跃。概念：是指在经济法实现机制中，独立于政府与市场主体，但又介于他们之间的辅助管理主体，为政府干预市场、市场影响政府起中介作用的主体。2、双重性格- 对国家来说，中介组织既是管理的对象，又是国家管理市场主体的辅助力量和传导中介；- 对市场主体来说，中介组织在某种程度上既是自己实现利益的助手，在某些领域又是自己的管理者。3、功能l 服务功能

27、- 为政府管理市场服务；- 为市场主体的交易与竞争服务。l 干预功能- 干预市场主体的活动，包括行业协会等对成员的自律管理，国有资产投资机构可以通过对国有资产投资方向的选择来落实宏观政策和措施；- 干预政府管理活动，避免政府失灵。参与政府决策（听证会），反馈市场信息。l 协调功能- 协调市场主体间以及市场与政府间关系。4、中介组织的分类（1）中介自律组织指在市场经济中，由同类市场主体所组成，承担成员自律管理职能，以实现自我约束、自我帮助为目的的中介组织。- 社会经济团体：证券业协会、商会等；- 其他自律组织：证券交易所、期货交易所、消费者协会等。特点：（1）非营利性，或称利润的非分配性。（2）

28、民主性。第一，成员的同类性，由同行业的市场主体组成；第二，成员的平等性，组织成员的权利义务相同。第三，加入和退出的自由性，但不排除违反法律、章程的主体被强制除名。第四，决策的民主性，成员在民主协商的前提下，根据少数服从多数的原则决定。（3）自律性：行业内部的自我监管，保护自己的利益第一，自我约束，约束成员的行为，使之符合法律规定和社会其他方面的合理要求。第二，自我规范，规范成员的业务活动，提高交易效率、规范交易秩序。第三，自我管理，对团体事务和成员间的公共事务，进行自我管理，提高管理效果，促进团体及成员的发展。第四，自我控制，将团体及其成员利益与社会整体利益合理的协调起来，自觉将团体及其成员利

29、益的自我追求限制在社会许可的合理限度内。（4）互益性第一，成员间互益，成员在中介组织中得以相互促进各自的合理利益。第二，团体性互益，使本团体的利益能在不同社会团体利益均衡发展的前提下，得以实现。第三，与消费者互益，注重维护团体领域或行业的消费者利益。（5）契约性：中介自律组织成立的基础，即为团体契约，对全体成员均由约束力的公约，一般以章程的形式体现。（2）中介服务机构是指在依法成立，并由专业人员组成的，经特许利用专业知识和专业技能为受托人提供经济鉴证等有偿服务，并承担相应法律责任的机构或组织。包括：- 事务所：律师、会计师、审计师事务所。- 其他服务机构：评估机构、拍卖机构等。5、中介组织的行

30、为（1）中介自律组织的行为l 自律管理行为- 是指中介组织通过内部组织机制的运行，规范组织成员的行为，维持组织内部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。自律性是中介自律组织存在的根本理由。- 权力来源：组织成员的团体契约- 实现方式：- 首先，中介自律组织本身不具有强制执行力，靠成员的自觉遵守实现。- 其次，对于违反管理的成员，主要通过资格限制、市场准入、取消专业资质、影响商誉、剥夺成员资格等方式对其制裁。l 授权管理行为- 是指中介自律组织根据法律的授权或有权机关的依法决定，对组织成员和其他相关市场主体进行管理的行为。- 权力来源：法律法规的明确授权和有权机关依法作出的决定。-

31、 实现方式：国家强制力为后盾l 团体利益代理行为- 是指中介自律组织保障组织成员的集体利益，为组织成员谋求利益的行为。- 权力来源：组织成员的团体契约- 分类：对内：内部利益协调行为、培育专业市场行为、团体内互助行为。对外：促进对外交流行为、集体抵御不法侵害行为、反倾销诉讼发起行为等l 接受管理行为- 作为广义市场主体的中介自律组织，需要接受国家的管理，以保证其职能的行使能够达到国家法律设计的要求。- 中介自律组织的违法行为主要表现：第一， 中介自律组织从事营利性活动，违背其非营利性宗旨。第二，中介自律组织通过行业统一价格的方式，以固定价格限制市场竞争。（2）中介服务机构的行为l 中介服务监管

32、行为- 是指中介服务机构接受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能- 权力来源：中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。- 分类：会计监管、审计监管、法律监管l 接受管理行为（四）其他市场主体及其行为（1）作为经济被管理主体市场主体（狭义）指与国家管理主体相对应的、除中介组织之外的其他市场主体。当这些市场主体与国家或中介组织之间发生了经济法上的权利与义务时，他就成为被管理主体意义上的市场主体。（2）作为经济被管理主体的市场主体的行为（简答）主要应集中在市场主体作为经济被管理主体时所应具有的法定行为l 接受管理行为- 市场主体必须以

33、自己的行为对管理者的管理予以接受- 这一法定义务的强制性是经济法能够正常发挥调整功能的基本保证，也是管理者体现形式优越性的象征。- 市场主体的接受管理行为从行为方式上也可分为积极回应行为和消极接受行为。前者主动，后者被动。l 抗辩及救济行为- 尽管管理主体在经济法律关系中拥有自上而下的优位管理权，但是这一管理权的实施必须是严格爱依照法律规定来进行的，而一定限度的行政自由裁量权也必须控制在合法与合理的范围内。如果管理主体超出法定范围滥用其管理权，市场主体也同样拥有自下而上的抗辩权和寻求救济权，具体行为方式主要表现为复议请求行为、行政诉讼行为、申诉行为、控告行为等。四、经济法的基本原则（论述，五项

34、）1、概念经济法基本原则是效力贯穿经济法立法、执法、司法始终的根本原则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。2、经济法基本原则的作用- 促进经济法律体系的完善和制度规范的协调一致；- 作为经济法主体的行为准则和司法机关的审判依据。3、确定经济法基本原则的标准- 必须是法学范畴的基本原则：资源优化配置原则即为经济学内容，平衡协调原则为社会学原则。- 必须是经济法特有的原则- 必须是经济法调整的所有社会关系所普遍适用。- 必须是经济法基础理论领域的基本原则（一）经济民主原则经济民主原则的内

35、涵，即为给予经济主体更多的经济自由和尽可能多的经济平等经济自由：经济主体在市场机制有效运作的领域，自由参与、退出市场，享有不受国家行政权力随意干预的权利。而平等则是追求的目标，某种程度上限制着自由。1、体现：- 体现在宏观调控领域，市场规律发挥作用需要经济自由，市场主体在竞争性领域可以自由进出；同时，由于市场本身的缺陷，可能导致市场失灵，为体现平等，需要国家的宏观调控。- 在微观经济领域，市场需要自由的竞争，但是过渡竞争，会给破坏公平，所以反不正当竞争法等进行规制。- 经济法领域首倡的保护弱者理念也秉承了经济民主的精髓。交易主体本身是公平的，但为体现公平，保护弱者。（二）效率优先、兼顾公平原则

36、1、含义（经济效率和社会效率、市场公平和社会公平）l 效率，分为经济效率和社会效率- 经济效率指给定的投入获得最大的产出；社会效率指社会成员生活质量的提高- 社会效率既涵盖了经济效率的提高，又强调社会成员生活质量的改善，是效率优先特指的效率l 公平，分市场公平和社会公平- 市场公平指同人同待遇；而社会公平是承认个体差别，区别对待，以求最大限度接近平等要求2、在经济法中的体现- 国家在宏观调控领域通过政府运用财政收入、财政支出手段在收入分配领域充分贯彻该原则- 在微观规制领域，反垄断法的归责原则由结构主义向行为主义的转变，深刻反映了效率优先、兼顾公平原则的价值取向 哈佛学派主张：只要经济主体行为

37、破坏了竞争性的市场结构，就要受到政府反垄断立法的规制 芝加哥学派波斯纳主张：反垄断政策目的应在于促进经济效率，在以效率为前提的反垄断政策下，竞争与规模经济的冲突得以缓解，不是垄断结构而是实质威胁和损害竞争的垄断行为才是反垄断法的规制对象- 国有企业的改革，关涉国计民生的大企业国有，主要体现公平；国有中小企业的民营化，重在效率（三）可持续发展原则最早提出：1980年国际自然保护联盟世界自然保护大纲联合国世界环境与发展委员会1987年我们共同的未来的报告，给出普遍定义：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展。该概念首先发端于环境法领域，其后为经济法领域吸纳。是个整体概念

38、，体现在各个部门法中。1、特征：以人为中心；跨世代发展；整体发展；综合发展；协调发展；反周期发展2、体现1994年我国制定了世界上首部国家级可持续发展战略中国21世纪议程：重心在于经济可持续发展，还包括经济稳步发展，而非破坏性、震荡性发展。3、法律要求1) 可持续发展的重心在于经济可持续发展，强调在经济发展的过程中动态的维护经济发展与资源、环境的承载能力相协调；2) 可持续发展还包括经济稳步发展，而非破坏性、震荡性发展，即维护经济发展的安全也是可持续发展的应有之义；3) 经济法是市场经济中国家对市场失效领域行使经济管理职能之法，以促进经济整体协调、稳定、健康发展为任，国家可以在经济发展过程中同

39、步对其负外部性进行规制的立法选择，贯彻可持续发展原则，提高社会发展的质量。4、可持续发展原则在经济立法中的要求 1) 可持续发展对经济法中“人”的要求：经济人社会人生态人的转变2) 可持续发展对经济立法中政府的要求：夜警式政府统管式政府有限干预式政府转变l 政府目标 ：社会目标、生态目标应在经济目标之前，经济增长追求质而非量；l 政府决策科学; 民主决策、专家决策和决策失误责任制l 政府廉政建设。（四）经济公正原则1、定义不仅市场主体是经济法法律关系的主体，代表国家行使行政管理权的各个政府职能部门同样也是经济法的主体，其拥有经济法授予的权利，同时也应当受到经济法的约束 2、体现- 在政府和市场

40、主体间，排除政府的任意行为，在现行法律体系内，严格依法行政，对行政行为指向的市场主体一视同仁。- 要求司法机关在履行裁判职能时，应当将实体法中的制度观念贯彻到审判结果中，体现经济审判的特殊性。（五）国家经济安全原则1、定义：国家经济安全在内涵上是指一个国家经济战略利益的无风险或低风险的状态，主要表现为基本经济制度和经济主权没有受到严重损害，导致经济危机的风险处于可控状态阐释：能够提升到国家经济安全层面来认识，并由政府制定公共政策、甚至采取强硬手段予以支持的，只能是国家经济利益体系中的重大国家经济利益，即一国作为一个主权独立的经济体的最为根本的经济利益，它是事关一个国家经济前途和命运的战略利益。

41、2、体现【论述】- 宏观调控领域，国家经济原则是政府弥补市场缺陷，协调市场供给的基本立足点- 在市场规制法领域，外资并购须安全审查- 国有经济参与领域，“国退民进”是基本原则，在涉及国家安全和国民经济命脉的领域和行业，依然占据控制地位。- 在涉外管制法领域，国家经济安全是制度设计的立足点，限制禁止投资和进出口通过对经济法五项基本原则的探讨，可以看出，经济民主原则是效率优先、兼顾公平原则的前置条件，可持续发展原则是对效率优先、兼顾公平原则的提高与深化，经济公正原则、国家经济安全原则又是对经济民主原则、可持续发展原则的根本保证。这一具有内在逻辑性、有机联系的原则系统，从根本上确立了经济法的独立地位

42、，为经济法律体系内在的和谐统一奠定了基础，并且为经济法主体在法无明文规定情形下决定自己的行为模式提供了法律依据，保障着市场经济的顺利运行。五、经济法的制定与实施（一）经济法的制定1、意义经济法的制定又称为经济法的立法，是指国家立法机关按照法定的程序和职权制定经济法律规范的活动。（立法机关包括可以制定行政法规的政府，制定包括修改和撤销）2、经济法制定的基本原则- 坚持社会主义市场经济体制原则- 法制统一原则- 科学民主原则l 科学性就是要求在制定经济法时，经济活动的多样性与复杂性决定了这一决策活动的高难度l 民主原则是现代社会对法律的必然要求，法是由人民的代表参与制定的，它必然要反映大多数人的意

43、志，体现和维护大多数人的利益。 经济法应从实体内容上反应和记载人民的利益，规定人民参与管理和监督国民经济运行的权利，同时提供各种程序上的保障 立法程序必须实现民主化- 学习外国经验与适应本国国情相结合原则3、我国立法模式的缺陷- 行政机关立法过多、过滥；- 立法数量总数虽多，但一些重要领域法律严重滞后立法；- 立法质量较差，先进理念缺失。部门立法过多，在部门利益的影响下，立法协调性较差。4、经济立法模式独享模式分享模式概念经济立法权由立法机关独享立法机关授权政府部门，使其可以对相关立法细化，甚至有权直接制定相关的规范。优势能够比较充分的体现法定原则行政机关的效率能够使得立法适应现实市场经济的迅

44、速发展变化的要求；唯有专门的经济管理部门，才能适应经济领域立法的专业性、技术性要求。劣势繁琐、负责的立法程序，使得立法无法紧跟经济运行的变化5、经济法制定的程序（P98-100）（二）经济法的实施1、定义经济法的实施是指经济法主体贯彻执行经济法律法规的活动，具体包括国家机关根据经济法律法规的授权，严格依照经济法律法规的有关规定管理社会经济活动以及市场主体遵守和执行经济法律法规从事各种经济活动的过程。2、基本原则- 以事实为根据、以法律为准绳- 经济奖励与经济惩罚相结合- 经济法主体在适用经济法规范上一律平等原则3、经济法实施的特征- 经济法的实施主体是政府而不是法院；- 经济法的实施更侧重于积

45、极的执法，而不是消极的执法。- 政府的执法，在经济法实施中有着特殊的重要性。4、经济执法的特点- 政府性的管理主体一般拥有准立法权和准司法权。- 经济政策和社会政策等因素，对经济执法存在较大的影响。- 经济法的制定和实施存在较大差距5、经济司法的弱化- 经济法所要解决的基本问题是市场失灵，主要通过政府部门的积极的执法活动来完成其目标。执法因素加强。- 经济法的很多领域，可诉性不强，从而影响到法院对相关案件的审理。- 政府行政权力膨胀，并基于效率的考虑，使得司法因素缩水。（三）经济法责任（注意）PS：注意P104经济法责任独立性的观点1、定义经济法责任是指经济管理者或市场主体因违反经济法义务而产

46、生的否定性法律后果，既包括经济管理者滥用权力的否定性后果，也包括市场主体不承担经济义务的否定性后果2、经济法责任的特点（大题）l 经济法责任具有相互分离性- 管理者与被管理者的责任分离l 经济法责任具有双重性- 本法责任和它法责任构成l 经济法责任具有鲜明的经济性和社会性- 管理经济过程中的责任，且以社会整体利益相关l 追究责任手段的综合性- 经济法手段和民事、行政、刑事责任的同时运用。3、经济法责任的承担方式（1）财产责任或经济责任（财产和其他经济利益方面的责任）：是经济法义务违反人因其行为给国家、社会或特定的社会组织与个人造成财产和其他经济利益损害，而应当以属于自己的财产和其他经济利益给被

47、损害人以补偿的承担责任的方式。- 如赔偿损失、惩罚性赔偿、行政罚款、没收违法所得等（2）经济行为方面的责任：是经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制作为代价承担责任的方式，其适用对象为国家管理经济中的被管理主体。- 如反垄断法规定，违法集中的，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态 。证券法规定，终身禁止进入证券市场等。（3）. 经济信誉责任：经济法义务违反人以其经济信誉受到损失为代价承担责任的方式，适用对象主要是企业及其他生产经营者。- 如，信用减等、资格减等。（4）经济管理行为责任：违反经济法所规定的经济管理义务的国家经济管理机关及其工

48、作人员，以其经济管理行为受到某种限制为代价，承担责任的方式，适用对象为国家经济管理机关及其工作人员。- 如，政府经济失误赔偿、引咎辞职、改变或撤销政府在经济管理中的违法规定和行为等 反垄断法规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。4、经济法制裁经济法制裁，是依照经济法律法规的具体规定，由有权限的国家机关、司法机关和仲裁机构所采取的对违法行为追究法律责任的措施1、经济法制裁的属性（1）经济法制裁本质属性是一种法律责任

49、措施（2）实施法律制裁的主体是有权限的国家机关以及人民法院、仲裁机构。没有制裁权限的国家机关，不得实施制裁。（3）具体功能：财产惩罚功能；保障权益功能；维护社会经济秩序功能；恢复经济法制功能2、经济法制裁的种类- 罚款- 没收财物- 勒令停业整顿- 撤销生产许可证、营业执照- 行政处分- 权利主体承担的违法责任，赔偿等- 其他制裁按制裁主体划分：（1）经济行政制裁：国家有权机关依照经济法律法规的规定，采取行政决定、命令方式对经济违法行为所实施的制裁，既包括国家工商行政管理部门的制裁，也包括物价、审计、计量、税务等国家经济管理部门的制裁（2）经济司法制裁：是人民法院依照经济法律法规的规定，采取经

50、济审判方式对违约当事人所做的财产制裁（3）经济仲裁制裁：是指仲裁机构依照经济法律法规，采用经济仲裁方式对违约当事人所作的财产制裁。（四）经济公益诉讼1、经济法的可诉性问题（1）概念法的可诉性：法律规范所具有的，可由一定主体请求法院或仲裁机构等法定机构通过一定程序用以判断和解决争议的属性。经济法的可诉性：对于经济法主体行为的不满，可否向法定机构倾诉，以使法益获得保障。2、经济公益诉讼内涵指依据国家法律规定，由政府部门、社会组织和自然人，根据法律法规的授权，对违反经济法规范、侵犯国家利益和社会整体利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者经济法责任的诉讼活动。3、特征：（1）经济公益诉讼属于客观诉讼

51、，与个人利益无关。（2）诉讼主体多元化。原告包括：任何个体、社会团体和国家机关（3）诉讼规则特别化。起诉的前提不限于违法行为造成损害实际发生。4、与其他诉讼的区别l 诉讼目的不同- 经济公益诉讼的目的是为了确认市场经济中管理者与被管理者的合法行为、制裁违法行为，维护正常的经济秩序和社会整体利益。l 提起诉讼的主体不同- 经济公益诉讼的提起主体既有国家机构，也有社会组织和个人。l 诉讼审查内容不同- 经济公益诉讼审查政府经济管理行为或市场主体行为是否违反经济法，是否应当承担法律责任以及承担何种不利后果。l 诉讼程序不同- 经济公益诉讼必须在穷尽其他救济程序后才能提起，国家对经济公益诉讼适当干预，

52、同时在举证责任配置中原则上实行谁主张谁举证，但个别案件由被告举证5、经济公益诉讼制度的构建（1）制度依据民诉法第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。（2）提起主体l 国家机关- 享有特定经济案件诉讼实施权的行政机关和反垄断执法机关或人民检察院。行政机关享有其主管范围内经济案件的起诉权，检察院则享有涉及公共利益案件的起诉权l 公民或组织- 经济公益诉讼的原告，既可以是具体侵权行为的受害人，也可以是无直接利害关系的一切公民或组织（3）基本形式l 代为诉讼- 采用第三人代为诉讼制度，新设社会保障第三人代为诉讼制度，授权公

53、民和法人对侵犯社会保障基金的行为，作为代表社会公益第三人依法提起的公诉l 集团诉讼- 是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。（4）受理案件范围根据经济法的部门法类别或者经济违法行为所侵害的客体性质：- 审理垄断、限制性商业竞争案件的公益诉讼- 审理涉及规制市场主体案件的公益诉讼- 审理涉及国家宏观调控案件的公益诉讼- 审理涉及税务案件的公益诉讼- 审理涉及消费者权益保护案件的公益诉讼- 审理涉及社会金融案件的公

54、益诉讼- 审理涉及社会保障案件的公益诉讼- 审理涉及劳动管理案件的公益诉讼（5）特殊规定- 一审法院应为作出违法行为的主体所在地的中级法院六、宏观调控法律制度概述1、宏观调控：宏观调控是指国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。- 主体是政府，中介不能成为宏观调控主体- 基本目标是总供给与总需求的均衡发展- 手段是综合性（经济手段、法律手段和行政手段等），以间接手段为主- 具有公共物品的属性- 宏观调控具有严格和程序性总体供求关系，指社会总供给和社会总需求关系社会总供给，是指国民经济在一定时期内能够提供给社会的全部商品和劳务关系。、社会总需求，是

55、指全社会生产需求和消费需求的总和。而要保持上述平衡，就是指总量平衡和结构平衡2、宏观调控法：指调整国家在宏观调控过程中与其他社会组织所发生的经济关系的法律规范的总称3、宏观调控关系：指国家对国民经济和社会发展进行规划、调节和控制过程中发生的与受控主体之间的权利义务关系以及宏观调控主体之间的平衡协调关系，它涉及国民经济整体利益、社会公共利益和国家根本的长远利益。4、宏观调控关系的特点（1）宏观调控是国家干预经济的一种有效手段，主体是国家（2）宏观调控涉及到的是经济运行过程中的宏观层面，以总量平衡为调控的主要目标，而非市场主体的经济活动。（3）以间接手段为主要的调控方式，必须借助市场机制，包括计划

56、、税收和金融等手段，作用的发挥是通过市场中介引导市场主体，使市场主体的微观经济活动同宏观经济目标相互衔接。（4）以经济利益为实现调控目的的主要手段，亦即经济性手段，以刺激市场主体，而行政和法律手段，前者太过刚性，后者则太过繁琐。（5）具有公共物品的属性。稳定的宏观经济环境，是各国政府应该向社会提供的最重要的公共物品。（6）宏观调控具有严格的程序性，必须在严格的规制下运行。5、宏观调控法的功能、作用、部门法定位（1）功能：- 弥补市场缺陷，引导市场主体行为；- 规制政府宏观调控权使其合法使用；- 保障各方主体的合法权益。（2）作用：- 巩固经济体制改革的成果；- 为制度创新提供法律依据；- 保障

57、政府调控依法进行；- 促进宏观调控与国际接轨。（3）定位：除了规定市场主体配合国家宏观调控应如何作为，还规定政府调控的权限、范围、程序、措施以及责任，目的是为政府干预立章建制，实现政府干预法制化。已成为国家管理经济的主要法律手段，经济法之下的子部门法。6、宏观调控法产生的理论基础l 市场失灵理论- 人们鉴于对市场调节机制所存在缺陷的认识而提出来的l 国家干预理论l 政府失灵理论- 指政府运用经济政策调节社会产品总供给和总需求失衡所出现的调控失败和官僚主义导致经济运行的低效、失衡及其解决方案的理论l 国家适度干预理论7、宏观调控法的结构体系l 计划调控法- 是宏观调控的中心环节，可称之为“龙头法

58、”l 财政调控法l 税收调控法l 金融调控法- 货币调控的信达资金的调控是国家调控经济的极为重要的手段，调整货币发行和资金流通中形成的金融调控关系，是宏观调控法的重要内容l 产业政策调控法l 投资调控法- 固定资产投资膨胀，是造成国民收入超分配的重要原因l 对外经济调控法- 国家主要运用汇率、税收和信贷等经济手段调节对外经济活动七、市场秩序规制法原理1、市场秩序：市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益和公共利益关系的协调状态2、市场经济：是强调让市场机制在资源配置中起基础性作用的一种经济体制。3、市场秩序规制法：是国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，对影响市场秩

59、序，偏离市场经济基本原则的行为进行规制的法律规范总称广义：国家为了市场经济的稳定发展和市场资源的有效利用所采取的一切规制手段都可理解为市场秩序规制法狭义：一般理解，即为规制市场交易秩序和市场竞争秩序的各项法律制度的总称，以市场竞争秩序为主要内容。4、市场秩序规制法的调整对象调整国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的一些列社会关系的法律规范的总称。l 对特殊市场主体行为的规制- 对特殊交易主体的规制- 对特殊交易方式的规制- 对市场体系的规制l 对市场竞争行为的规制- 对垄断行为的规制- 对不正当竞争行为的规制- 对倾销和补贴行为的规制l 对消费者合法权益的保护5、市场秩序规制法

60、的特征l 法律调整社会关系的综合性l 法律关系主体的多样性- 影响市场秩序主体主要包括经营者、政府机关和行业协会等社会组织；- 受市场竞争秩序影响的主要有广大消费者l 法律关系客体的唯一性- 唯一宗旨是维护市场秩序l 主体权利义务的不对等性l 法律责任的独特性- 在民事责任、行政责任、刑事责任之外发展处特有的责任承担方式，如惩罚性赔偿、产品召回、企业分析等，而且司法手段与行政手段并举6、市场规制法的基本原则（大题）l 维护经济民主原则- 经济民主是指社会经济运行过程应该反映全体市场主体的意愿，而不是由少数人控制和决定该过程的经济制度- 具体表现是市场主体在市场经济活动中对资源、信息等享有相同和

61、平等的机会与权利，国家应当通过法律政策在社会经济生活中为市场创造一个进入市场机会均等、交易商品决策自主和市场竞争公正公平的经济环境l 保障实质公平原则- 主要体现在对具备某些特殊条件和能力的某些行为进行限制，对可能遭受经济特权侵害的主题进行倾斜保护l 社会整体效率优先原则- 指通过众多竞争法规范体现出来的在社会整体效率与其他法律目标发生冲突时，优先考虑社会整体利益和效率的基本准则l 倾斜保护弱者原则P374八、国有经济参与法的一般原理1、国有经济参与法调整对象的独立性p504，看观点三- 国有经济参与法调整的是国家以国有次产参与社会经济活动过程所发生的这一社会关系- 国有经济参与发是经济法体系中不可或缺的独立组成部分是经济法体系中一个独立的子部门法。这主要根源于国有经济参与法调整对象在经济法体系中的独立性。2、国有资本的概念国有资本是按照一定经济基础的要求，通过不同途径参与资本运动的国有资产。3、国有资本与国有经济国有资本与国有经济是两个及密切联系又有区别的概念。国家对企业投资形成国有资本，国有经济的运行表现为国有资本的运作，或者说通过国有资本的运作来实现国有经济。作为国有经济基础的国有资本，不是泛指国家所有并有国家行使所有权的财产，而有其特指的内涵。与国有经济相联系的国有资本是指国家出资、占有，作为生产要素