法官量刑自由裁量权及其规制

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1、法官量刑自由裁量权及其规制一、法官量刑自由裁量权的概念和价值（一）法官量刑自由裁量权的概念和内涵“法官自由裁量权”一词是一个舶来品，源自于西方法律文化，是英美法系衡平法一种制度，最初仅适用于民事领域，其后逐渐延伸至刑事审判领域，在刑事领域经历了一个从无到有，从绝对到相对的发展过程，大体可分为三种模式：绝对自由裁量模式、绝对严格规则模式、严格规则与自由裁量相结合模式。在刑事领域法官自由裁量权表现为实体上和程序上的裁量权，量刑自由裁量权是指“在正确认定犯罪的基础上，法官在法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度内，对犯罪人分配刑罚、确定刑种及其轻重的一种

2、权力”。量刑自由裁量权是法官刑事自由裁量权的一种最重要的权力组成。马克思指出：“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”法律的有效有序运行需要司法救济的保障，而法官正是司法救济的主体，授予法官量刑自由裁量权也是实现司法公正必不可少的要素，正如菲利所说：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值的法典也不会产生多大效果。但是如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。”法律的本身的滞后性和稳定性的需要，现实社会关系的复杂多样，法律往往无法适应现实生活的需要。各种价值观和利益的冲突与摩擦，要求法官在适用法律时，要根据法律的正义与公平原则，在相关的法律规则的指引下

3、，综合考虑社会多方利益的需求，进行价值判断与利益衡量，对案件纠纷争议点进行裁量，最大限度地做出符合各方利益的判决，保障各方利益的最大化与合理化。现代社会是一个多元结构，不同主体有着不同的利益需求和价值取向，当这种需求和价值出现冲突时，要求法官在法律适用过程中，通过平衡各方利益来构建社会的和谐与稳定，而不仅仅为了法律的稳定性，维护法律既存规则，而强行适用，使得各方利益因此受损。美国学者约翰?亨利?梅里曼认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能不断解释法律，使之更合于社会的变化。权力的本质决定了权力在失去监控的情况下，为了实现个人私

4、益很容易得到滥用，法官量刑自由权必须是限制与约束下的有限自由选择权，其是以追求法律的公正和价值，实现个案正义为导向。在行使自由裁量权的过程中，法官必须以法律的公平与正义精神为价值追求，裁决司法实践遇到的需要做出裁决的问题。刑事量刑自由裁量权在英美法系的解释是：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”从英美法系的解释看出，在英美法系国家，法官自由裁量权是为了实现法律追求的“公平、正义、合理”，而依法授予法官一定的权责，其行使必须根据“情势所需”在

5、“规定的限度内行使”，受到“规则和原则的制约，不能被独断地行使”。（二）法官量刑自由裁量权的价值1、实现个案的正义正义是法律追求的目标之一，也是法律的基本价值。在司法过程中，我们讲正义并不是指把法律规则与规范性标准公正地强行适用于所有属于它们调整范围之内的每个案件。个案中会呈现不同的案件事实，这些事实既不适用于按照既存法律规范加以裁判，也不适于与已决判例相比较。在这种情形中，正义之考虑会在一定的狭小范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。有光的地方就有阴影，法律的弊端之一就在于往往不能既顾及一般正义又实现个别正义。法律有时为了实现一般正义难以兼顾个别正

6、义。而法官自由裁量权正是连接一般正义与个别正义的桥梁，实现总体的公平正义。自由裁量权行使的目的就是基于公平正义的考虑，通过法官创造性的司法，使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好地适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正。法官的任务不仅是严格地遵循法律既定规则进行法律适用，保障法律适用的统一性、一致性，维护法律的稳定性，还要尽最大努力地追求法律的正义目标在各个案件中得到具体的个别的实现，保障法律的整体正义在各个具体的案件中个别实现。2、填补法律的缺憾“立法者的认知能力是有限的（或者由于立法者的疏忽等主观原因），通过文字表述的法律条文也是有限的，这决定了法律本身总

7、会存在漏洞，欠缺其相应规定的情形。从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”现实社会关系的复杂性，个案案情的特殊性，法律一定程度的滞后性，要求法官依照公平与正义的原则，综合考量涉及案件和案件涉及的各种情况和各种影响，结合时代特征需要，对案件进行裁量，做出符合时代需要的公平与正义的裁决。法官在现行的法律规范中找不到依据或是无先例可循时，也不得对其所管辖的案件拒绝裁决，其必须依照法律的公平与正义的理念，行使自由裁量权对案件做出及时合理的裁决。刑法体系内部的均衡协调是刑事立法的基本要求，是实现合理量刑的大前提，但是社会关系的繁杂，法律规范无法穷尽所有的现实问题，以适应量刑的需要，在法律法规没有相应规

8、定或者规定不明时，法官应该运用量刑的自由裁量权调整不合理的个罪配刑，使同类案件的不同情况量刑结果体现差异，实现罪刑均衡，使立法缺陷通过司法手段得到补救。二、我国法官量刑自由裁量权的现状分析1、我国法官量刑自由裁量权的法律依据我国刑法对大多数犯罪的法定刑罚及量刑的规定，采取了选择性的规定；对某一种犯罪的处罚，有几个档次的法定刑，每一个档又有多个刑种可以适用，在量刑领域留给刑事法官较大的量刑自由裁量权。(1) 在罪与非罪的临界状态，决定案件性质、由案件性质决定是否处罚的自由裁量权。刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质及罚与不罚则由法官的裁量决定。刑法第10条但书中规定：

9、“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”却未在总则或分则中进一步明确“情节显著轻微危害不大”的法定条件，最终是否有罪由法官裁量认定。(2) 在罚与不罚的临界状态，决定是否处罚的自由裁量权。根据罪刑法定的原则“法无明文规定，不处罚”，对于法律没有规定为犯罪的行为，一律不能处以刑罚。但是对于法律规定为犯罪的，是否一定要处以刑罚呢?刑法第37条规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分”。对于免予处罚者，“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。可见，刑法明示了法官既可以行使自由裁量权对犯罪人免予刑事处罚，也可

10、以行使自由裁量权决定对其是否适用处罚和适用何种处罚方法。(3) 选择法定刑刑种和确定刑度的自由裁量权。我国刑法采用相对确定的法定刑制度，在刑法总则刑罚体系共有五种主刑和四种附加刑组成，每一个刑罚种类和量刑幅度都有一定适用空间和幅度，对有关从重、从轻、减轻、免除处罚等做出了原则性规定。在刑法分则体系中，涉及的具体个罪适用的刑罚种类较多，刑罚幅度也较大。因此，在选择适用刑种和刑度的领域内，法官拥有相对较大的自由栽量权。(4) 其他方面的自由裁量权。我国刑法体系中有着大量的“其他”规定，以应对社会现实关系的繁杂性，从而扩大法条的适用性。这些“其他”规定作为兜底条款，弥补了有关法条列举不全的弊端和缺陷

11、，但同时也赋予了法官相对独立的裁量权，法官可以根据立法精神和司法实践行使自由裁量权，灵活适用该法条，以实现社会的公平正义。2、法官行使量刑自由裁量权的现实状况分析授予法官在刑法使用过程中的一定的刑事自由裁量权，其目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象做出符合法律理念和价值的、及时而公正的判决，以充分发挥刑法的惩罚、预防和教育功能。但是，在实际运用中，这种自由裁量权又因为不合理的适用而存在着许多问题，其主要表现是：滥用刑事自由裁量权和刑罚适用显失公正。其主要原因有：(1) 刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑情节是量刑的唯一依据。目前在我国刑法体系中关于量刑

12、情节的规定存在着这样的问题：一是酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的差异性，导致刑事自由裁量权滥用，使法律的适用存在了误区。二是法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。(2) 缺乏有效的控权机制。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，而灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量

13、权区别于其他权力的一个重要特点，又决定了它更易于被滥用。历史经验还告诉我们，“不受制约的权力必将走向腐败”。授权的同时加强控权，方可有效防止在刑事审判过程中法官自由裁量权的滥用和异化。而我国刑事审判中量刑自由裁量权适用过程中的最大缺陷是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者现有控权机制不能充分有效地发挥作用。三、限制法官量刑自由裁量权的具体措施权力的本质特征决定了权力必须被制约。法官量刑的裁量权是一种审判权，属于公共权力，具有一定扩张性。孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方休止。”法官掌控的量刑的权力关系到人

14、的生命、财产、自由以及声誉，一旦滥用会导致社会纠纷失去了最后的救济途径。因此，合理限制法官量刑自由裁量权，已成为我国及世界各国刑事立法改革的重大目标之一，然而规范量刑自由裁量权的方法不可能是单一化的，而只能是多样化、多层次化的一个方法体系或整体机制。1、完善我国的刑事立法体系和刑事司法解释。刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的基础条件。在刑事立法过程中，应明确在刑法总论中规定刑罚的适用方法和适用幅度，在刑法分则中则尽可能少规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种类型及缩小同一刑种

15、的立法幅度，以压缩刑事量刑自由裁量权的伸缩空间，从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。刑法分则及司法解释中涉及量刑的规定，在明确规定“起刑点”和“量刑幅度”的基础上，应进一步规定在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种，以及在哪一点上选择量刑的基准问题。2、制定并出台统一的量刑基准或量刑指南。所谓量刑基准或量刑指南，是指排除各种法定和酌定情节，对既遂状态的犯罪构成的基本事实判处的刑罚。鉴于社会关系的复杂性，犯罪的个别化和特殊性，尽管在制定量刑基准时，仍很难精确为一个具体的度，但是可以压缩为法定刑幅度内一个更小的量刑幅度范围，相对精确的幅度范围无疑对压缩法官刑事量刑自由裁量权的适

16、用空间，对于实现刑事个案正义，使相同或类似案件能有相近的处理结果，保证法律适用的统一性有非常重要的作用。3、刑事判例的制度化。判例在规范法官刑事量刑自由裁量权方面具有重要作用。一方面刑事判例本身是量刑基准制定的基础资源；另一方面刑事判例通常由最高人民法院公布，具有权威性，其公布表明最高法院对该案在定罪量刑方面的一种肯定，更重要的是刑事判例针对的是个案，是一种个案性的法律解释，它使定罪量刑明确化、具体化，为下级人民法院对类似案件的定罪量刑提供先例可循，使各人民法院对类似刑事案件的量刑有了可供参考的依据和标准。但是我国没有刑事判例制度，仅有“案例”而无“判例”，案例仅仅是“参考”的作用，这容易使法

17、官忽视案例的作用，“案例”也不能充分发挥有效限制法官量刑自由裁量权的效能，法官出于各种原因任意行使量刑自由裁量权，作出背离“案例”的裁判也就在所难免。因此，最高人民法院不仅要公布那些能够把法律术语具体化、把法律原则或制度具体化、把法条中有关行为、情节、处罚或责任程度具体化的案例，而且有必要走向使刑事判例制度化的道路。4、法官量刑理由公开的制度化。目前，我国法院判决书的内容有了很大的改善，但总体上说仍然不够，法官作为司法裁判人员，应当就自己的判决作出令人信服的说明，给出令人信服的理由。公开判决理由是司法透明化、法治化的基本要求，也是保障司法公正、司法公信力的有力手段，是有效地约束法官行使量刑自由

18、裁量权的有效方法。法官量刑时应当做到“三公开”：是认定案件事实和证据理由的公开；二是适用法律依据理由的公开；三是量刑理由的公开。而现在大多数刑事判决书只注重前两项理由的公开，对量刑理由少有提起。量刑是事关当事人实体权利的最终落脚点，量刑理由是当事人信服和自愿遵守判决内容的重要依据。如果不予公开化、透明化、会成为法官任意行使量刑自由裁量权的避风港，难以使社会各界对量刑是否适当进行客观公正评价，成为自由裁量权受到诟病的主要原因。因此，我们需要推进量刑理由公开制度化建设，在判决书中充分展示量刑理由，使法官自由心证过程和行使自由裁量权的过程更加透明化，公开化，从而在一般公众之间树立其法律的权威和法官的威信。