中国近代检察权的萌生与演变学位论文（可编辑）

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1、中国近代检察权的萌生与演变学位论文 独创性声 明本人声 明所 呈交 的学 位论 文是本 人在 导师 指导 下进 行的研 究工 作和 取得 的研 究成果 ,除 了文 中特别加 以标 注和 致谢 之处 外, 论 文中 不包 含其 他人 已经发 表或 撰写 过的 研究 成果, 也不 包含 获得 西南政法大学 或 其他 教育 机 构的学 位或 证书 而使 用过 的材料 。 与 我一 同工 作的 同 志对本 研究 所做 的任何贡献 均已 在论 文中 作了 明确的 说明 并表 示了 谢意 。学位论 文作 者签 名: 签字 日期:年 月 日学位论文 版权使 用授权书本学位 论文 作者 完全 了解 西南政法大

2、 学 有 关保 留、 使用学 位论 文的 规定 。 特 授权 西南政法大学 可以 将学 位论 文的 全部 或部分 内容 编入 有关 数据 库进行 检索 , 并 采用 影印 、 缩印或 扫描 等复 制手段保存 、汇 编以 供查 阅和 借阅。 同意 学校 向国 家有 关部门 或机 构送 交论 文的 复印件 和磁 盘。 (保密 的学 位论 文在 解密 后适用 本授 权说 明) 学位论 文作 者签 名: 导师 签 名: 签字日 期: 年 月 日签字 日 期: 年 月 日博 士 学 位 论 文 中国近代检察权的 萌生与演变 Initiation and Evolution of Procuratoria

3、l Power in Modern China作 者 姓 名: 杜旅军指 导 教 师: 汪太贤教授西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law摘 要 清末至国民政府时期, 国家命运多桀、 政局变动剧烈, 制宪运动波澜壮阔、 此起彼伏。 就其 实质来讲, 除了国运操控者的政治野心和权力构建外, 还有“ 中国式” 宪政命运的涌推、 验行 、 纷乱 甚至抗争。 在这一宪政的演进 历程中, 中国近代检察权在清廷 司法改制的帷幕下, 以 一种新的权力形态登上了历史的舞台, 开启了第一次权力本土化试验之旅。 至此, 中国近代检察

4、权的命运就与近代宪政的演进历程相伴而生, 受制于国家层面权力的整体布设与指陈。 当然, 中国近代检察权在这一权力演变 历程中, 权力的边界具有一定的变动性和主动性, 能够应对情势, 在权力结构和 权力类型上灵活变通 , 这也是不言而喻 的。 本文以 1906?1949 年的中国近代检察权的权力 萌生与演变为研究对象,力图 以 在 国 家 宪 政 模 式 的 多 变 背 景 下 探 讨 检 察 权 在 国 家 层 面 的 权 力 配 置 及 权 力 全 景 为分析主线 ,揭示权力 演变主旨中的宪政意义,以探寻历史深藏的启示。 文章分为五章,依次展开。 导论部分, 阐明了本文的研究主 旨和选题缘由

5、, 回顾和梳理了本论题的相关研究成果,指出了本论文选题的理论价值,并对本论文所采用的研究方法进行了表述。 第一章,近代检察权的 初创(1906?1911 ) 。 本 章 在 君主立宪进程中 从 司法改制和外收法权 两个维度对近代检察权萌生的时代背景进行了探讨。 对新设的检察体制采行日本 检 制 模 式 的 原 因 、 检 察 体 制 确 立 的 过 程 以 及 检 察 权 的 基 本 权 力 形 态 等 进 行 了 专 门 研究。 特别是对君主立宪制下检察权的权力配置、 权力性质进行了考辩。 本章还对初创期检察权的权力模式的引入标准、 权力划分和权力运行状况以及检察权在清末法制变革中的作用进行

6、了阐释和评价。 但遗憾的是, 方兴未艾的清末检察权及其制度载体, 伴随着武 昌 革 命 风 暴 的 疾 行 和 清 王 朝 封 建 帝 制 的 覆 灭 , 将 清 末 初 创 期 检 察 权 的 演 进 带 至 了民国。 第二章,近代检察权的重构(1912?1927 ) 。 本 章 对 民 初 至 北 洋 宪 政体 制 的演进和司法体制的变化 进行了研究。 指出共和 宪制下三权分立的权力结构模式, 成为制约重构期检察权权力配置和权力概貌的权力张本。 本章对军阀独裁制下检察体制的重大变动事项如初级检察厅的裁撤、 军事检察机构的初现、 检察权权力行使的行政化倾向、 检察权1 的地方化 进行了专门研

7、究。 也对检察体制的其他相关 性变动因素如检察机构和人员配置的变动、 检察人才的培养等进行了分析和探讨 。 这些方面的内容, 有些是关涉检察权在宪政层面的权力配置、权力性质等的认知和评价 ,有些对权力的运转和施行密不可分,成为研究必须关注的事项。 本章 还对重构期检察权的职权变动、 权力性质扩张以及权力行政性因素的强增等进行了研究。 对权力性质在国家立法层面和 司法实际运转中进行了探讨, 得出了自己的研究结论。 本章还对北洋时期检察权进行了评价, 从宪政进程对权力演变的影响、 权力自我演变轨迹的启示、 权力在法律实施中的作用和功能等角度加深了对重构 期检察权的认识。 但事实上, 北洋军阀统治时

8、期, 政局变动频繁, 军阀混战惨烈, 在动荡中 处于权力重构期的检察权, 却并没有获得权力的重生。 其权力变迁中所蕴涵的精神气质、权力走向和时代气息,在国民政府五权宪制下,得以续演。 第三章, 近代检察权的续演, (1928?1949)。 本章对五权宪政体制的变化情况进行了研究, 对宪政体制变化的理论根源进行了 追朔, 对司法体制的变动进行了分析。 对宪政层面审检合署体制的出现进行了关注, 对检察权 的权力位阶的变化、 军事检察权的强化、 地方检察权的兼理制等进行了论说。 对检察体制的相关构设因素进行了分析。 本章还对检察权具体权力形态的演变和权力的行权方式进行了研究, 对权力性质进行了再认识

9、。 第四章, 司法党化中的检察权。 在国民政府时期, 党治论调的出台, 使司法打上了党治的烙印。 司法党化与非党化, 成为近代检察权权力演变历程中的分水岭。 司法党化不 但 让 检 察 权 丧 失 了 不 介 入 党 争 的 法 制 原 则 , 也 让 检 察 权 成 为 贯 彻 党 义 主 张 的 权 力 工具, 导致权力精神的 窒息, 使权力异化为政党专政的工具。 本章对司法党化兴起的背景进行了专门研究, 对党治成功要件和党治反对言论进行了分析, 特别是对司法党化的精神意蕴、 要旨规陈、 实例分析进行了研究, 并将司法党化对检察权实际运行的影响进行了专论。 第五章, 废检运动中检察权的设计

10、与安排。 本章对废检运动的初 现和勃兴进行了回顾, 对 废检运动中具体的权力存废之争 以及权力改设方案进行了研究, 并对废检运动的启示进行了阐发。 结语部分, 对选题的主旨进行了强调, 对近代宪政历程中检察权的演变之旅进行了再回顾,提炼和总结 了对当下检察权制度的启示。2 Abstract From the late Qing Dynasty to the period of national government, the state is ill-fated, the national political situation changes intensely, and the const

11、itutional movement surge high and sweep forward, as one falls. As for its essence, except from the controllers political ambition and power construction, the Chinese type constitutional fates push, test line, imbroglio, even fight are the causes. In the constitutional evol ution, under the backgroun

12、d of judicial reform, the modern procuratorial power, as a kind of new power form, boarded the stage of history and opened the first power localization test trip. At this point, the fate of the procuratorial power in modern China is accompanied by modern constitutional evolution , and is subject to

13、state level power overall layout and indication. Of course, in the power development, the power boundary of modern Chinese procuratorial power has certain changes and initiative, can cope with the situation, and is flexible in the power structure and power type, this is self-evident. On the basis of

14、 the 1906 - 1949 initiation and evolution of procuratorial power in modern china as the research object, this paper tries to discuss prosecutorial power in the national power allocation and power line panorama for analysis, under the changeable background of state constitutional pattern, reveals the

15、 constitutionalism in the leitmotiv of power evolution, to explore the historical deep enlightenmentThe article is divided into five chapters, in turnThe introduction part, explains the study purpose and reason of the topic, reviews and summarizes the relevant research results of this thesis. It is

16、pointed out the theoretical value of this thesis, and the thesis research methods used are describedChapter I is about the modern procuratorial power start-up 1906 - 1911 . From the two dimensions, that are the judicial reform and the received power in the process of constitutional monarchy, this ch

17、apter discusses the times background of modern procuratorial powers initiation. It takes a specialized research on the causes why the new procuratorial system adopt the Japanese procuratorial pattern, the process of procuratorial system establishment, and the basic configuration of procuratorial pow

18、er. Especially it studies the power configuration, power nature of the procuratorial power under Constitutional monarchyThis chapter also interprets and evaluates the importing criterion of power mode, the division of powers and power running status, and the procuratorial powers role in the late Qin

19、g1 Dynasty legal system changes. But unfortunately, along with the scud of Wuchang revolution storm and the demise of Qing Dynastys feudal monarchy, be just unfolding procuratorial power and its system carrier bring the evolution of start-up period procuratorial power to the Republic of chinaChapter

20、 II is about the reconstruction of the procuratorial power in modern times 1912 - 1927 , in which the evolution of the constitutional government system and the judicial system in early Minguo period and the Northern Warlords are studied. It Points out that the three-power structural model of the rep

21、ublic constitution became a main basis for limiting power configuration of procuratorial power and power profile in reconstruction period. It makes a specialized research on the great changes of procuratorial system in warlord dictatorship, such as the demolishment of primary procuratorial departmen

22、ts, the appearance of military procuratorial agencies, the administrative tendency of the exercise of procuratorial power and the localization of procuratorial power. It also analyzes and explores other correlational factors of procuratorial system, such as the changes of procuratorial agencies and

23、personnel configuration, and the cultivation of procuratorial talents. Some of the contents are related to the cognition and evaluation of power configuration and power nature of procuratorial power in constitutional authority. Some must be paid attention to in the study because they have a close re

24、levance to the power operation and practice. It studies authority changes, power expansion and increase of administrative factors in the procuratorial power of reconstruction period. Based on the discussion of the power nature both in the level of national legislation and in the level of judicial pr

25、actice, I draw my own conclusion. The procuratorial power in the Northern Warlords is evaluated, with a deep understanding of the procuratorial power in reconstruction period from the aspects of the influence of constitutional process on power evolution, the enlightenment of the route of powers self

26、-evolution, and powers function in the law enforcement. But in fact, procuratorial power in reconstruction period was not reborn with power due to frequently fluctuant political situation and tangled warfare during the period of the northern warlords. Under the five-power constitutional system of na

27、tional government, the ethos, trend and spirit of power contained in the process of power changes could be continuedChapter III is the sequel of modern prosecutorial power 1928-1949. It studied the changes of the constitutional system of the Five Powers, traced the theoretical roots to the changes i

28、n the system, and analyzed the changes in the judicial system. The emergence of the2 system of combining juridical and prosecutorial branches at the constitutional level was concerned, the rank changes in the prosecutorial power, the strengthening of military prosecutorial power and the local procur

29、atorial concurrent system were expounded. Factors on the procuratorial system configuration was analyzed as well. The article also studied the evolution of the morphology and exercise of the prosecutorial power to further understand the nature of powerChapter IV is the the judicial partys prosecutor

30、ial power. During the National Government with the introduction of party governance jurisdiction was imprinted the party governance. Judicial party or non-party became the watershed in the evolution of modern prosecutorial power. Judicial party not only damaged the principle of the rule that the pro

31、secutorial power is not involved in the party struggles, but also made prosecutorial power become the power tool to implement the partys doctrines, resulting in the suffocation of the spirit of power, the alienation of power as a tool of party dictatorship. This chapter made a special study on the b

32、ackground in the rise of the judicial party, made an analysis of the elements to success in party governance and remarks against party rule, especially studied the spiritual implication, thrust and regulation, examples of the judicial party prosecutorial, and made a monograph on the effect of judici

33、al party in running prosecutorial powerChapter V is the the procuratorial design and arrangements in the movement of abolishing prosecutorial power. This chapter reviewed the initiation and rise of the movement, and studied the argument on the abolition of power reform scheme, finally illustrated th

34、e enlightenment of the campaignIn the conclusion part, the paper stressed the thrust of the topic, reviewed the evolution of prosecutorial power in modern constitutional history to extract and summarize the enlightenment for current procuratorial system Key words: China; modern procuratorial power;

35、power initiation and power evolution; history enlightenment 3 目 录导 论. 1 第 一章 近 代检 察权的 初创 (1906-1911 )5 一、近代检察权萌生的时代背景6 (一)君主立宪进程中的司法改制 6 (二)法权缺失的外力性威逼 10 二、近代检察权制度的引入11 (一)检察体制日本模式的确立11 (二)检察体制确立的过程. 18 (三)各级厅检员额之分配. 27 (四)检察权限之划分 28 (五)开办经费之筹措 29 三、近代检察权的初生形态33 (一)君主立宪制下的检察权力配制 33 (二)检察权的层级配置36 四、初

36、创期检察权权力性质的考辩38 (一)检察权权 力配置中所表征的权力性质 38 (二)官方言论和法律文本权力性质的析分 42 五、对初创期检察权的评述45 (一)检察权引入模 式正当与否的评价45 (二)检察权权力划分和权力运行的评析. 46 (三)检察权在清末法制变革中作用的阐释 47 第 二章 近代 检 察 权的重 构(1912?1927 )49 一、民初至北洋宪政体制的变化 49 (一)宪政体制的演进 49 (二)司法体制的变化 54 二、军阀独裁制下检察体制的变化57 (一)初级检察厅的裁撤57 (二)军事检察机构的初现. 59 (三)检察权权力行使的行政化倾向 601 (四)检察权的地

37、方化 62 (五)检察体制的其它相关性变化. 65 三、检察权权力形态的嬗变73 (一)检察权的权力类型的相对稳定 73 (二)检察权权力的演变77 四、对重构期检察权权力性质的考量. 83 (一)国家立法层面对权力性质的定位83 (二)司法实际状态中权力属性的显现84 五、对北洋时期检察权的评价. 87 (一)宪政进程对权力演变的影响. 87 (二)检察权自我演变轨迹的启示. 89 (三)检察权在法律实施中的作用和功能. 90 第 三章 近代 检察 权的续 演(1928?1949 )92 一、五权宪政体制的变化 92 (一)宪政体制变化根源性探讨92 (二)司法体制的变动 97 二、国民党一

38、党专政背景下检察体制的变动100 (一)审检合署体制的出现100 (二)检察权的权力位阶的变化 102 (三)军事检察机构的强化105 (四)地方行政人员代行检察权 106 (五)检察体制的其他相关性构设109 三、检察权权力形态的演变 119 (一)检察权权力形态 的变动. 119 (二)检察权权力之行使 127 四、对权力性质的再认识. 131 (一)五权宪政体制对权力性质的影响 131 (二)审检同构与权力构设之论争133 (三)权力性质论定的其他变动性因素 136 第 四章 司法 党化 中的检 察权 137 一、党化司法兴起的背景. 1382 (一)党治兴起的理论背景138 (二)党治

39、成功之构件. 141 (三)党治反对言论之阐释145 二、党化司法之析分 148 (一)司法党化底蕴之定分148 (二)司法党化要旨之示显150 (三)司法党化之实例分析152 三、司法党化对检察权实际运行的影响. 154 (一)检察官非党化与党化154 (二)司法独立与检察权行使. 155 (三)检察权力精神之压抑156 第 五章 废检 运动 中检察 权的 设计与 安排. 158 一、废检运动的兴起 159 (一)废检运动的初现. 159 (二)废检运 动的勃兴. 161 (三)检察权权力存废之争164 (四)主张检察制度改进论者之主张. 174 (五)废检论者对检察权的计设与安排 184

40、五、废检运动的启示 189 (一)检察制度?正当抑或邪恶 189 (二)权力与权利的双向制约?检察权权力行使的双维度. 191 (三)制度改进还是制度废出?制度之未来走向如何可能? 192 结 语. 194 附 录: 197 参 考文 献 204 后 记. 214 攻 读博 士学位 期间 的研究 成果 216 3 中国近 代检 察权 的萌 生与 演变 导 论 宪法必须对国家权力进行配置。 就司法领域而言, 一国检察权在该国宪政体制的权力配置、 权力性质的定位、 具体权力职能的划分, 以及与相关司法性权力的关系, 无不体现出该国对宪政的运思、 考量 、 传统和历史 进路。 可以这样讲, 透 过对

41、检察权的研究,1其权力的宪政面向 将会露显无疑。 就中国近代检察权而论, 其 权力萌生于清末君主立宪的法制变革中,在北洋民主共和宪政和国民政府五权宪制下得到曲折发展与演变。 在这一历程中, 检 察权的演变与宪政进程相交织, 并深受其影响, 不但使不同宪政模式和权力配制下检察权的权力性质、 职权划分和权力运行等 表现出较大的差异性, 也彰显和体现着时人对检察权的认知、 体验、情怀、 甚至批判。 从近代检察权权力演变的轨迹来看, 这是当时国人一次难得的权力体验之旅; 对权力生成而论, 这是中国检察权的一次本土化的初次试验; 就当代现实意义而言,这为反思当代检察权制度提供了一个绝佳的内在视觉。 事实

42、上, 中国近代检察权萌生与演变的时代背景、 权力架构与职权安排, 与当代检察权存在诸多显著差异。 选择这一研究命题, 不但是对近代检察权权力演变径路的回朔与还原,更冀望于通过对近代宪政进程中检察权的权力演变进行研究,对其权力性质、权力划分、 权力运行、 权力 评析等重大理论问题进行回应, 力求得出一些新的研究结论,以期对当代检察权的认识和研究有所启示。 一、 问题的缘起 检察权在一国宪法层面的权力配置和权力性质的定位问题, 是宪法学研究中的重大理论问题 。 学 者邓 思 清就 认 为 : “ 检 察权 的 性质 , 是 指 检 察 权在 一 国国 家 权 力 结构中所处 的 地 位 和 在 国

43、 家 权 力 划 分 中 的 归 属 , 是 决 定 其 在 国 家 管 理 活 动 中 所 起 作 用 的 根 本 属2性 。 ” 由 此 可 见 , “ 检 察 权 在 国 家 权 力 体 系 中 如 何 定 位 是 检 察 制 度 的 核 心 课 题 , 也 是 检3察理论研究的基石性问题。 ” 就检察权的权力性质而论, 当前学界有 “行政权说” 、 “司1检察权的宪政面向其实质指一国检察权在国家权力层面的权力配置和实践维度的宪政表相的综合反映。 2邓思清: 检察权研究 ,北京 大学出版社 2007 年版, 第 23 页。 3贾志鸿等著: 检察院检察权检察官研究 ,中国检察出版 社 20

44、09 年版, 第 143 页。1 西南政 法大 学博 士学 位论 文 4法 权 说 ” 、 “ 司 法 行 政 双 重 属 性 说 ” 、 “ 法 律 监 督 说 ” 等 诸 多 学 术 观 点 。 但 就 其 演 说 和 论证的学术理路来看, 多局限和拘泥于检察权的权力性质的局部性特征, 很少从宪政的历史演进和国家权力的整体布局的层面进行探讨, 这使得本人将检察权 放在近代宪政变迁的大背景下来探讨权力性质的定位问题。 事实上, 就当代检察权而论,其萌生于革命战争年代,在 1949 年建国后凭借苏联的法律监督检察理论, 结合中共的政治传统, 得到了曲折的发展和演进, 形成了中国特色的检察权 权

45、力体系。 但这一检察权宪制模式, 与传统的大陆法系和英 美法系的传统检制模式不但相异, 也导致了检察权权力性质定位 认知的歧分 。 正是在这一大纷争中, 学5界 提 出 了 加 强 对 检 察 权 宪 法 地 位 研 究 的 吁 恳 和 鼓 呼 。 而 这 一 理 论 研 究 诉 求 , 启 发 本人将时间段放在 1906 ?1949 年的宪制演进中来探讨 近代检察权的全 貌。 二、 文献综述 就本文 的研究主旨来讲, 近代检察权相关的学术 著作和论文不多, 主要集中 在近代检察制度的 基本规定 、 部分具体制度或权力的探讨 等方面。 这 些内容与本文的研究具有一定的 关联性, 为本文的研究确

46、立了基本的 言说概要。 这方面的专著主要有: 曾宪义的检察制度史略 、 刘方的 检察制度史纲要 、 王桂五的 中华人民共和国检察制度研究 、 张 培 田的 检 察 制 度 考 论 、 近 现 代 中国 审 判 检 察 制度 的 演 变 等 论 著 。 这些 论著, 对清末至民国时期的检察制度的基本内容、 权力类型等进行了勾勒, 着墨不多, 内容单一, 描述往往一笔带过, 缺乏系统的阐述与挖掘, 但能够给研究者提供研究的一些线索和脉络, 有利于研究者对各个时期的检察 权制度有个原初的概貌 性了解。 这方面的论文主要有汪鸿兴的 清末至民国检察制度探讨 、 张培田的 检察制 度在中国的形成 ;谢 如

47、 程 、 忻 佩 燕的 对清 末 时 期 何 处 最早 设 置地 方 检 察 官 的 考证 ;徐 爽 、 韩 健 的 中国检察制度历史变迁之回顾 ; 谢如程的 清末宗室觉罗刑事诉讼中的检察厅职 权 ; 谢如 程 、 杨 勇 、 李珍 苹 的 清 末 检 察 厅 的职 权 配制 ; 刘 清 生 的 论 清末 和 民 国 时 期 检 察4检察权的权力性质定位为行政权, 主 要指检察权具有 “检察 一体化” 和 “上命下从” 的行 政特质。 检察权的权力性质定位为司法权,主要指检察权在权力的行使过程中,部分具有司法裁决性质。检察权的权力性质定位为司法行政双重属性,主要指检察权在权力的行使过程中,行政

48、性和司法性均具有,两者只存在比重的大小问题,而无有无问题。检察权的法律监督性,是从当代中国检察权在宪法中的法律监督地位中推演出来的。 5这方面的论文有张雪妲、 李勇: “检察制度是实现中国宪政的 重要形式” , 载 西南政法大学 学报 第 10 卷第 3 期,2008 年 6 月; 李勇、 宋聚荣: “检察权与中国宪政之路” , 载“法学论丛” 第 23 卷第 119 期,2008 年 9 月; 石茂生:“论检察权的宪政地位” ,载 郑州大学学报(哲学社会科学版) 第 41 卷第 2 期,2008 年 3 月;韩大元、刘松山:“论我国检察机关的宪法地位” ,载中国人民大学学报第 5 期,200

49、2 年;刘佑生: “中国检察制度的宪法和宪政特色” ,载人民检察第 24 期,2008 年等文章。著作类有 李征: 中国检察权研究 ?以宪 政为视角的分析 ,中国检察出版社 2007 年版;王戬: 不同权力结构模式下的检察权研究 ,法律出版社 2011 年 版等论著。2 中国近 代检 察权 的萌 生与 演变 机 关 的 内 部 监督 、 中国 近 代 检 察 权的 检 讨 与启 事 ; 桂 万先 的 检察 制 度 的 引 进与 近代中国司法发展 ; 李莹的 检察制度在中国的引进与发展 ; 谢如程、 陈一民、 范水娇的 清末检察官回避制度 等为数不多的论文。 从这些论文的研究来看, 主要集中在对

50、检察制度的历史性 演进进行描述, 这种描述更多具有法制史学的意义, 与上述著作的制度性规定 较为吻合。 另外还有一些论文对检察权的具体权力内容以及权力变迁的启示得出了一些研究者的结论。 这些规定对本文具有一定 的参考价值, 但因为篇幅关系和研究过于简略,未深入下去。 事实上, 对本文研究具有较大启发意义的是关于近代检察权 研究的两篇博士论文。一是谢如程博士的论文 清末检察制度及其实践 , 该文对清末检察制度的引入和确立、检察厅的履职 机制、 行使职权的方式、 权力性质、 外部关系、 职务保障制度和部分执法实践都进行了 探索, 其研究范围和深度都不错, 但该文与本文的研究时间段虽然有些重叠, 但

51、并不影响本论文的选题价值和学术性。 其原因在于, 本文虽对清末检察制度的引入、 确立、 权力性质等结论进行了一定的吸纳和借鉴, 但论证手法和言说方式却完全不同,且 本文的相关部分的主体 内容基于研究旨趣的不同, 与谢文不存在交叉和重复关系。一是 刘 清 生 博 士的 论 文 近 代 中 国 检 察权 权 力配 置 与 实 践 研 究 。 该文 从 诉 讼 文 化 角 度初 步 探 讨 了 近 代 检 察 权 的 引 入 , 从 法 律 文 本 的 规 定 性 角 度 对 检 察 权 权 能 中 的 检 察 侦 查权、 公诉权、 法律监督 权、 诉讼程序和外部实践关系、 法文化的检讨等角度进行了

52、阐释。从论证手法和思路来看, 未脱离当前诉讼法学界对检察权的 研究路数, 实际上是当代研究范式的近代翻版。 虽然本文也研究近代检察权, 但论者是在近代 宪政的演变历程中来探讨检察权的权力性质及其在国家层面的整个权力全 貌。 在本人 的研究过程中, 虽然也会涉及基本的权力类型, 但是在研究时, 更多是关注权力类型的演变及其宪政价值, 而刘文的具体检察权力规定,恰巧是本文力图避免成为诉讼法论文 而要积极回避的。 由此可见, 在近代宪政变迁的图景中来探讨检察权的权力配制及其权力概貌, 是本文研究主旨之所在,也是本文研究的价值之所在。 三、 研究方法 本文以 1906?1949 年 宪政进程中的检察权

53、的权力萌生与演变为考察对象 ,既对当时大量存在的奏折、 报刊、 司法档案等文献资料进行研读, 也对立法式法律规范和文本进行分析, 还 从社会、 个人对权力现象的认知、 评论等角度进行思考 , 以期完整再现近代检察权的权力概貌 。 力求通过有效的科学研究方法, 求得言之有据、 论证严谨、 结论3 西南政 法大 学博 士学 位论 文 公允之研究目的。 其一, 文献分析方法。 文献分析法要求首重文献的收集、 整理和分析。 就本文的研究主旨而论, 相关文献存在于官员奏牍 类文献汇编、 报刊刊登、 司法档案、 学术杂志等多途径领域, 这给论者资料的收集带来了不小的难度, 但对于言说 的必备资料, 做到了

54、多方收集 , 力求完备。 在运用文献分析方法时, 注意做到文献资料的准确运用, 并在结论方面做到以献证据。 其二, 比较分析方法。 检察权在近代宪政的历史进程的演变中, 分别在君 主立宪制、民国共 和宪制、 五权宪制三个不同的权力模式下进行权力配置 , 这使得在不同时期对国家层面的检察权的权力配制进行比较研究, 成为必须采用的 研究方法。 在这一研究过程中, 相比较的不仅是权力在不同权力模式下的配置方式的异同, 也包括检察制度整体安排下的 权力主体、 权力要素的构成、 权力 运转的评析等多个方面。 但需要说明的是, 这一比较方法的运用, 只限于近代中国 宪政进程中 不同时间段 之间的比较, 同

55、一时期, 基于研究主旨的关系,同时期国外的检察权的权力状况未进行比 较。 其三, 法律文本解释方法。 作为研究近代检察权的 论文, 检察权的法律规定条文的解释和 运用是本文写作的必用方法。 在本文的写作过程中, 法律文本的解释更多是在规范意义上来理解, 将其具体规定进行原文摘录, 不对其进行历史和文本本身的 “情景式”处理, 只是将其制度性规定作为权力类型划 分的论证依据来使用。 在这一过程中, 法律文本在引用时,尽量用当时 报刊的原始记录, 以防止当代法条汇编的不确定性。 4 中国近 代检 察权 的萌 生与 演变第一章 近代检察权的初创(1906-1911 ) 中国近代检察权的初创是伴随着清

56、末变法修律的制宪进程而催生的。深处“群竞之6境 ” 的 清 王 朝 , 面 对 日 益 阽 危 之 国 势 , 为 “ 立 万 年 有 道 之 基 ” ,不得不谋求新的治国的 “经画之方” 、 “ 借 镜之术” 。 面对国内高 涨的立宪呼声, 身受日俄战争之刺痛, 以7派 遣 五 大 臣 出 洋 考 察 政 情 为 契 机 , 清 王 朝 做 出 了 变 专 制 政 体 为 立 宪 政 治 的 惊 世 之 举 ,并最终决定仿行日本宪制进行君主立宪。 至此, 中国延绵数千年的君权不受限制、 行政司法不分的传统治理模式逐渐被打破和得到解构, 依据立宪的内在精神要求, 建立立法、行政、司法三权分立的

57、权力结构形态,势必成为制宪的意旨与依归。因为“宪政之本,8 9 10首 重 三 权 分 立 ” ,而“司法为宪政纲 维” ,“司法独立,为 宪政之始 基” 。 至此,改变传统的行政、司法不分的政治治理模式,使司法权与行政权分离,力求司法 独立,自然成为立宪之急务。 正是在这一立宪背景下, 司法改制的帷幕才得以展布。 基于对日本君主立宪 制的高度体认, 以光绪三十二年十月二十七日 大理院审判编制法 的颁行为标志, 清庭以京师为先行示范地, 建立了四级三审、 控审分离的新型的裁判制度, 附带性的引入了日本检察制度, 从而使得中国近代检察权以一种新的权力形态登上了历史的舞台, 并开始了第一次 权力本

58、土化试验 之旅。 随着预备立宪筹备清单和相应检察法规的出台, 各级检察机构的筹设得以次第施行, 机构逐级成立、 立法渐趋完善、 权力全面运行。 辛亥革命的爆发, 埋藏了满清皇朝自强自救的君宪 梦, 在立宪推行中萌生的近代检察权及其权力配置、 相应的组织机构、 制度构建、 思想和观念, 并没有随着君主立宪制的失败而泯灭,在新的制度肌体内,它焕发了新的生机。 6“宣示预备立宪先行厘定官制谕” , 光绪三十 二年七月十三日 , 怀效锋主编, 李俊等 点校, 清末法制变革史料 (上卷),中国政法大学出版社 2010 年版,第 3 页。 7之所以将这一历史巨变定性为惊世之举,是因为清末仿行宪政,其根本目的在于“欲举中国固有之精神尽行破坏,势 不 至纯 归 于欧 化而 不 止。 ”在 立 宪进 程 中, 清统 治 层的 有识 之 士如 李 鸿章 将这 一 历史 变革 称 之为 “ 三千 年未 有 之大变局, ” 又如翰林院庶吉士高桂馨谓之为 “千古奇局 ” 。 参见 “翰林院庶吉士