论程序选择权生成与实现

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1、第1页共35页论程序选择权生成与实现学位论文独创性声明本人郑重声明：学位论文独创性声明本人郑重声明：1、坚持以“求实、创新”的科学精神从事 研究工作。2、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。3、本论文中除引文外所有实验、数据和有关材料均是真实的。4、本论文中除引文和致谢的内容外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。5、其他同志对本研究所徽的贡献均已在论文中作了声髓并表示了谢意作者签名.迭醴缝日 期：3 芷觥 i学位论文使用授权声明本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定 学校有权保留学位论文并向田家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版；有

2、权将学位论文用于非赢利目的的少量复制 并允许第2页共35页论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版.保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名：i蒸亟旌日期：丛型：J南京师范大学硕士学位论文南京师范大学硕士学位论文论程序选择权的生成与实现内容摘要在程序正义日益受重视的今天从法律程序上为权利尤其是程 序性权利提供屏障保障当事人拥有自主的决定权并对其行为平等 地加以保护便成为程序 保障理论的题中应有之意。程序选择权的 赋予正是充分保障当事人合法权益、确保其程序自主性的体现。 程序选择权的产生是基于权利主体的自由与利益需求在市场经

3、济、民主政治等外部条件推动下通过权利主体及社会的选择再经 法律的认可与配置从而得以最终生成。程序选择权的最终实现还 需要多方面的保障。首先需要一个自主裁判的法律空间。程序运 行者的权力要有自己的作用领 域最优化的程序应是实现权力与权 利之间的平衡和程序权利在不同主体之间分 配的平衡。诉讼程序 如此其它的纠纷解决程序亦是如此。其次需要程序本身的完善。 一个优化的程序应该能够实现社会和个人利益的合理平衡能在相 互制约和互动逻辑中形成合理的平衡。再次需要程序选择权规范 的完善。如果没有法律对程序选择权行使的条件、权限等作出全 面而明确的规定程序选择权将无 法现第3页共35页实地实现。此外当事人本身

4、的参与能力以及相关措旌的完备也是不可或缺的因素。关键词：程序 选择权权利生成 权利实现 程序正义塑塞堕盪查兰竺：！竺竺笙芒塑塞堕盪查兰竺：！竺竺笙芒 兰堡堡垄篓擊堕生坐.羔壅 型AbstractToday,the procedural justice is increasinglyvalued. It has bee an idea inside the theory ofproceduralguarantees that offering shield for the right particularly theprocedural right from the legal procedur

5、eguaranteeing the partythe independent power to make decisionsand taking into theprotection equally to the behavior ofthe party. Giving theprocedural option to the party is the embodiment of guaranteeingthe legitimate rights and interests ofthe party e_actly andweHand insuring the independence in it

6、s procedure. The creationofthe procedural option is based on the freedom and the benefitsofthe right corpus. The procedural option is created by thechoices ofthe fight corpus and society,and the approbation ofthe law with install under the push ofthe marketeconomy,democratic politicsetc。The realizat

7、ion of the procedural option needs to beguaranteed in ineiny ways. First of all. it needs a legal space第4页共35页of independent judgment. The power ofthe person who operatesthe procedure should have one S own function in the field. Thesuperior procedure is equilibrium between the power and fightand is

8、equilibrium that the procedure right is distributed indifferent corpusfelicitously. The litigation procedure is such； the otherdispute solution procedure dtso iS such. Secondly,it needs tfleprocedure S own perfection. An e_cellent procedure that shouldcan realize 也 e reasonable equilibrium of 也 ejnt

9、erests ofthe society and individual. and it can form thereasonableequilibrium in restraining from each other and interactivelogic. Moreover,itneeds the procedural option norm perfect If there is nothe law that providesthe termthe legal power,etc. ofthe procedural optionpietely and clear, the procedu

10、re option will can t realizerealistically. In additionthe participantability ofthe party oneself and the maturity ofthe relatedmeasure is alsonecessary.Keywords： the procedure optioncreation ofthe第5页共35页rightprocedural justicerealization ofthe right2堕塞！至至查兰堡主兰壁笙兰堕塞！至至查兰堡主兰壁笙兰 笙堡！垄堡垒堕竺丝兰兰翌刖 吾当前.随着经济全

11、球化的推进法律全球化的势头也 正逐渐加剧。各国的司法改革都在如火如荼地进行着两大法系正逐渐出现相互融合 的趋势。我国自然也融入了这一改革的浪潮。在这一背景下我国 传统的法律观念受到了强烈冲击人们的法律意识（尤其的权利意 识）日益高涨。越来越多的人希望能够得到平等的对待、充分的 权利尊重意思自治、自由处分等观念被普遍接受。随之而来的是 纷争的层出不穷。近来“生育权”、“亲吻权”、“悼念权”、“养狗权这些既未在正式法律规定中出现以前人们也未曾意识到的权利名词陆续出现在当事人的诉讼请求中。有时众多“秋菊”们仅仅是为了讨个说法而已。如某律师因乘坐旅客列车 补票时列车员按旧规定收费多收了 0. 5 元将

12、客运公司诉至法院 提出客运公司在媒体向其赔礼道歉退还多收的票款 0. 5 元赔偿精 神损失费等诉讼请求。1 在媒体上我们还经常会看到类似的报 道。无可否认公民权利受到侵害或发生争议当然需要救济但如何 救济却是值得思考的问题。在现行的诉讼体制下上述小额纠纷即 使适用最经济的简易程序其诉讼成本与争议标的额仍然十分悬 殊。这不仅容易导致法院第6页共35页负担过重也不符合当事人对程序利益的 需求。对于类似于上述案件的小额纠纷当事人期望通过更简易的 程序甚至书面审理即可达到其权利受保护的目的：而对有些案件 当事人考虑到将来的和谐关系或者更信赖专业人员则希望通过调 解或仲裁等替代性程序来解决：有些案件较复

13、杂当事人为了追求 实体上的真实则更希望用普通程序解决。不仅如此在具体程序当 中当事人也希望能依自己的意愿对实体利益及程序利益进行衡量 然后选择对自己最有利的程序及相关制度以实现利益的最大化。 程序选择权的赋予正好可以满足当事人的这种需求而且也有利于 类型化纠纷的解决。同时亦可分流案件使司法资源得到合理的配 置从而减轻法院的负荷。在程序正义日益受重视的今天无论是美国的“正当程序(DueProcess)” 。还是英国的“自然正义(NaturalJustice)” ；无论是法国宪法法院通过决定形 成的公正程序请求权还是日本宪法的“接受裁判的权利均为程序保障理论提供了宪法上的支撑并通 过宪法保障人们有

14、通过法律程序实现宪法赋予的权利的机会。因 此。从法律程序上为权利尤其是程序性权利提供屏障保障当事人 拥有选择程序的权利并对其选择行为平等地加以保护成为保障理 论的题中应有之意。程序选择权的实现需要多方面的保障。首先 需要一个自主裁判的法律空间。程序运行者的权力要有自己的作 用领域不能无所不为也不能无所作为。最王进、吴湘韩：法院对”五毛钱官司“说不载 t 中国青 年第7页共35页报20年 10 月 9 日第 7 版。3堕塞堑型查兰堡主主坐堡塞堕塞堑型查兰堡主主坐堡塞笙堡！垄壁垒塑圭堕兰兰翌优化的程序应是实现权力与权利之间的平衡和程序权利在不 同主体之间分配的平衡。诉讼程序如此其它的纠纷解决程序亦

15、是 如此在程序的运行中就是要努力实现这种动态的平衡。其次需要 程序本身的完善。一个优化的程序应该能够实现社会和个人利益 的合理平衡能在相互制约和互动逻辑中形成合理的平衡 Q 此外当 事人本身的参与能力以及相关措施的完备也是不可或缺的。然而 遗憾的是目前我国无论是立法还是司法实践中对当事人程序选择 权的保障都很不足。因此如何保障程序选择权的实现成为亟需关注和解决的问 题。目前理论界对程序选择权的研究仅限于对其理论基础、立法 现状及完善的探讨少有对程序选择权的生成、运作以及最终实现 进行系统的研究。笔者不揣浅隧拟对此作分析。本文首先从法 理上对程序选择权进行深层次的剖析分析程序选择权生成的理论 逻

16、辑从而为程序选择权的实现奠定理论上的基础。然后在分析程 序选择权行使条件的基础上指出为了达到预期的法律效果有必要 对程 序选择权的行使作出适当的限制。最后对程序选择权的实现 进行系统的分析力图构建当事人的程序主体性并对程序选择权规 范进行完善与扩充第8页共35页以期在优化程序及其运作中完成对权利的理性 选择。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生 提出的】993 年他在民事诉讼法研讨（四）中以专章论及程序 选择权问题并在 2000 年出版了专著程序选择权论对程序选 择权的法理依据及将其作为指导法理建构民事程序法制及运作审 判实务进行了较深入的研究。我国大陆对程序选择权的研究较少

17、并且缺乏系统性学者们仅是从单个部门法进行分析并未从法理上 深入探讨且只是从立法上对程序选择权的完善提出设想而对如何 使该权利得以切实实现则少有论述。到目前为止尚无专著仅有少 数几篇论文例如：左卫民、谢鸿飞的论民事程序选择权毛煜 焕的民事程序选择权初探赵明的民事程序选择权浅探；汪建成、谢安平的刑事陪审选 择权研究於恒强、张品泽的试论刑事审判简易程序选择权 符颖的人民陪审制选择权问题等。还有一些关于程序选择权的研究散见于其它著述及文章 中作为其中一部分 加以论述国外对程序选择权进行专门论述的虽 然不多但在当事人主义诉讼模式下当事人对纠纷解决程序拥有广 泛的选择权“在当事人主义的支配下当事人甚至对法

18、律的运用都 有选择的权利也就是说实体法是否被适用在很大程度上取决于当 事人的决定。” 2 我们对程序选择权的研究完全可以借鉴和吸收国 外研究的有益因素。笔者在本文的写作中运用法哲学方法对程序选择权的概念进 行第9页共35页解析：运用逻辑分析法分析程序选择权生成的内在动因、外在 条件及最终生成；运用系统分析法、比较分析法以及制度分析法 和过程分析法等多种研究方法对程序选择权立法3 扛伟主编： 民事诉讼法原理 北京： 中国人民大学出版社 1999年版第 189 页.4南京师范大学硕士学位论文南京师范大学硕士学位论文论程序选择权的生成与实现的完善与扩充进行分析并力图构建程序的自治性、当事人的 程序主

19、体性以期健全程序选择机制为程序选择权的实现提供切实 保障。本文从法理的角度对程序选择权的生成作了深入的分析并在 此基础上分析了程序选择权的运行及实现机制。在探讨程序选择 权的实现机制时试图构建当事人的程序主体性以提升当事人的程 序主体地位增强程序自治从而增强纠纷解决机制的社会适应性以 适应当事人多元化的价值追求。这可算是本文的创新之处。本文的研究框架主要包括前言和正文的一至四章：前言引出 研究程序选择权的历史背景和价值目标为全文奠定基调。然后分析研究的理论与现实意义指明国内外的研究现状本文的研 究方法和研究创新之处以及本文的总体框架。第一章本章从对权利及程序权利的分析入手对程序选择权的 概念进

20、行界定并进而分析程序选择权的内涵及性质晟后探讨程序 选择第10页共35页权与相关概念的区别。第二章本章主要论述程序选择权的生成。本章是本文的重点 之一。文中从 程序选择权生成的内在动因、外部条件、程序选择 权生成的中间环节以及最终 生成几个方面进行全方面的分析。第三章本章主要分析程序选择权行使的条件以及正当行使程 序选择权的法律效力与不当行使的法律后果基于此指出为了达到 预期的法律效果有必要对程序选择权的行使作出适当的限制。第四章本章是对程序选择权实现机制的探讨。指出程序选择 权的实现首先需要构建当事人的程序主体地位实现当事人与裁判 者的有机制衡从而实现程序之治。然后对程序选择权规范体系的 建

21、立提出建议主要从对现有的程序选择权规范的完善、多种程序 的构建及程序选择权权限的扩充三方面进行。最后指出程序选择 权的实现尚需相关措施和制度（如法律援助制度）的保障。本章亦 是本文的重点。堕塞业型巻兰些！：兰些堡兰堕塞业型巻兰些！：兰些堡兰 丝堡壁垄堡竺堕兰些:!j! 丝第一章程序选择权的意义解析程序选择权的内涵解析（一） 权利的概念在分析程序选择权的概念之前我们有必要先 分析一下权利”。权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素它既是人的基本价值追 求也是社会文明演化进取的不可少的力量。3 正是基于权利的这 种重要第11页共35页性在任何一个关注权利的社会里权利的概念都是人们试图 探究和解决的

22、问题。权利概念源于西方。早在西方古代与中世纪 以正义、理性为基础的自然法思想就暗含了权利的概念为后来关 于权利的思想奠定了基础。西方对权利的不同界说大致可分为两 条不同的线索；其一政治思想家们或多或少地承接了自柏拉图、 亚里士多德以来的传统从“形而上”的意义上所作的阐释。这一 传统经现代启蒙思想家之手一直延至现代。这其中虽存各家各说 不一的认识但其探究的层次大致相当。其二职业法学家们或多或 少地承接了古罗马法学家的传统从“形而下”的意义上就 权利的 法律层面所作的认识。此二线或平行相延或交错互织。绽放出权 利认识的千姿百态。而权利问题之于法学始终是一个观察的重 要视角。然而由于理论基础的不同对

23、权利的认识亦存有差异从而 形成了不同的学说。5 黑格尔认为权利是“一般抽象意志的自 由”这就是所谓的意志说”。自然法学派的格老秀斯则将权利 界定为“一个人所具备的能够使他正当的拥有某种东西或者去傲 菜事的一种资格”其将权利看作一种品质；霍布斯和斯宾诺莎则 是根据自由来界说权利认为权利就是一种免受干扰的条件。实证 法学派突出强调实在法的地位。德国著名法学家耶林“通过使人们注意权利背后的利益而改 变了整个权利理论” 6 他认为权利就是受到法保护的一种利益意 志的目的是意志主体所表现功刹的某物印主体的利益。二十世纪 初英美法学家开始注意分析权利概念包含的丰富内容并把义务和 法律关系等概念联系起来研究

24、。罗斯柯.庞德便认为权利的本质 就是一种“台第12页共35页理的期望。这些学说分别源于不同的思想体系或 学术流派是各自的倡导者在一定的社会历史条件下从某一种观察 角度对权利所作的阐释。他们都力图对权利作出令人信服的解释 然而要给权利下一个放之四海皆准的定义着实不易。而我们对任 何权利的研究又必然离不开对权利内涵的多角度、多层次探究。 在此本文无意对权利的概念作出自己的解释或对已有学说的是非 进行评价而是从本文论证的需要在审视程序选择权时试图吸收权 利理论的程燎原、王人博：权利及其救济济南：山东人民出版社 1998年版.第 1 页。4 同上第 2 页。5对西方权利概念的学说发展概况可参见夏勇人权

25、概念的起 源北京：中屠政 j 圭大学出版社 1992 年版的上篇部分。6【美庞德：通过法律的社会控制一法律的任务北 京：商务印书馆 1984 年版.第 46 页。6查堡塑垫查竺堡.！：兰竺堡芒查堡塑垫查竺堡.！：兰竺堡芒 笙堡堡垄堂 i!塑兰些兰！ 型合理内容探究权利主体在权利实现中的自由与利益需求从而 为分析程序选择权的生成机制及实现路径提供逻辑基点。仔细揣摩人们对权利概念的各种殊见可发现无论哪种理论都 蕴涵了一个前提就是承认“人”的主体性地位他们都是从人的本 身出第13页共35页发来讨论权利的。正因为享有了权利人才成为社会的主体才 能够完全主宰自己的命运获得肯定和充分的发展从而摆脱在专制

26、统治下受压迫和奴役的地位。权利尤其是通过国家意志以法的形 式予以确认和保护的权利使人得以主张有利于己的利益实现作为 社会主体的各种需要成为真正的“人”。这种人的主体性必然要 求赋予主 体以行使权利的自由否则人不能享有权利其主体地位也 将不复存在。就此而言任何权利的探寻也都是人作为主体自我需 求与满足的探寻 7。而这正是程序选择权得以生成的内在动力。（二）程序权利的概念程序权利。和实体权利从逻辑上构成权利的完整体系缺一不 可。实体权利是程序权利产生的前提和基础不享有实体权利也就 谈不上程序权利；而程序权利则为实体权利的实现提供了保障权 利主体通过行使程序权利可使其受到侵害的实体权利得到及时有 效

27、的救济使处于不确定状态的实体权利得以确定从而使纠纷得以 及时解决。不仅如此程序权利还具有不依附予实体权利的相对独 立性。程序权利理论的提出丰富和发展了权利理论为程序法学的发 展提供了新的理论支撑点。程序选择权作为程序权利的一种当然也具各程序权利的基本 特征。程序权利一般具有以下几个特征：第一程序权利是种公 法性权利 9。即权利主体是公民义务主体是国家机关。公民的程 序权利与国家机关的程序义务（职责）对立统一程序权利的存在以 程序义务的存在为条件。国家机关若不履行程序义务造成公民程 序权利的侵第14页共35页害应承担相应的法律责任。第二程序权利的设定目的 是通过制约国家机关的权力以保障公民实体权

28、利的实现。每一实 体权利中都包含着具体的实体利益程序权利是实体权利的自然延 伸并不童接包含具体的实体利益对实体权利有一定的依附性。第 三程序权利具有相对的独立性。程序权利一经法律确认就具有相 对的独立性它并不因实体权利的变化而变化。不同实体权利的救 济可以通过行使同程序权利来实现同一实体权利的救济也可通 过 行使不同的程序权利来实现。第四程序权利规定在一定程序法 中也需要在一定法律程序中得以实现离开了法律程序就无程序权 探 Jj 可言。程序权利与实体权利一样具有法律性。侵害公民程 序权利的行为也是违法行为应承担相应的法律责任。7 程燎原、 王人博 t 权利及其救济 济南； 山东人民出版 杜).

29、998年版.第 1 页。6 对于程序权利.我国法学界般都用“诉讼权利”这一概念 事实上诉讼权利是一个相对狭窄的概念 远不能涵盏程序权利的所 有内容。目前。我国诉讼法学界已营造接受程序权利与实体权剥 这一划分.沈宗灵主编： 法学基础理论'； 北京： 北京大 学出敝社 1988年版.第 1. 40 页。7堕塞堕篓查兰堕主堂篁婆兰堕塞堕篓查兰堕主堂篁婆兰笙堡童垒堂壑塑兰盛兰：！堡(-)程序选择权的内涵第15页共35页程序选择权是指当事人“在法律规定的范围内依据自己的意 志选择纠纷解决方式在纠纷的解决过程中选择一定的程序及与程 序相关的事项的权利。依此界定程序选择权不仅包括诉讼程序中的选择权还

30、应包括 仲裁程序、调解程序中的选择权但鉴于仲裁、调解程序主要适用 于民事纠纷而且诉讼是最具权威的纠纷解决方式。困此本文仍以 分析诉讼程序中的程序选择权为主。程序选择权是立法尊重当事人意思自治的一种体现。它强调 当事人在纠纷解 决过程中的主观积极性鼓励当事人选择对自己最 有利的程序以实现自己利益的最大化成为程序的主体。程序选择 权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间 权衡由他根据自己的实际需要作决定因此产生的后果自然也由 其承担。程序选择权是以两种以上功能相当的程序、制度存在为前 提。若只有一种程序、制度则无选择的余地也不存在选择的可能 程序选择权也将失去存在的意义。因为在这种

31、情况下只存在选与 不选的问题。而从某羊申意义上来说任何权利都有选择的可能 （选与不选）若将这种选择也纳入程序选择权的范畴未免会过于宽 泛。因而本文的选择权仅指在多种程序或制度中选择对主体最有 利的一种是选择何者、何者更佳的问题如选择普通程序或简易程 序、选择公 开审理或言词审理等。二、程序选择权的性质从字面上看程序选择权即是当事人选择程序的权利。但如果 对第16页共35页程序选择权的认识仅仅停留在表层而不作进一步分析使其内涵 明晰化那就很有可能发生一些混乱。之所以将选择的主体称为当 事人是因为他们在特定的时候根据相关法律规定获得了种特定 的身份。著取得相应的资格。按照这一理解在纠纷发生后进入特

32、 定程序之前进行程序选择的阶段的纠纷主体并不能称为当事人称 之为“当事者似乎更确切但这里为了论述的方便本文将该阶段8第17页共35页的纠纷主体也称为当事人。当事人在该阶段的选择也属于程序选 择权的范围。（一） 程序选择权是公法性权利这就是说权利的对方主体是公 权利享有者即国家机关及其工作人员他们承担着相应的义务或职责。这体现的是一种民主政治关系 而不是人治的关系。因为人治政治中社会成员也有向政府请求帮助的做法但政府 没有被要求这样做的义务请求只是程序上的种资格但不是请求者对政府的 权利。作为诉讼程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生 提出的。但他并未对程序选择权下一明确定 义从其

33、论述中可知其 所指的程序选择权是指在民事程序中当事人对纠纷解决方式及相 关程序和制度的选择.本文所研究的程序选择权不仅限于此还涉 及刑事及行政诉讼中的相关程序选择权问题.本文对当事人作 了扩大解释本文所称当事人还包括在纠纷发生后进入特定程序之 前进行程序选择的阶段的纠纷主体。当然.从理论上来说只要在 诉讼中需要并能够选择程序及与程序相关的事项的权利主体.例 如检察院均应是程序避择权的主体但本文仅从当事人的角度予以 论述.”邱联恭：程序选择权之法理载民事诉讼法研 讨（四）台湾三民书局 1993 年版第590 页。南京师范太学硕士学位论文第18页共35页南京师范太学硕士学位论文论程牟选择稅的生成j

34、 安观请求根据的不是请求者对公权者享有的权利而仅仅是他对对 方当事人享有的权利。故理讼以秩序为重乃至以无讼为目标的原 则便不难理解了。”国家机关工作 人员因未尽到职责而受惩处是 因为其未履行或未适当履行自己对上级的义务而不是对社会成员 的义务。而在一个宪法处于统摄地位的社会那些被写入宪法的公 民的各项基本权利是约束执政者施政行为的强大力量。当这些基 本权利或由这些基本权利所延伸出来的各项权利受到侵犯或者社 会各主体之间发生争执时应当有一个对其予以救济的正当程序存 在。通过这个程序不仅能够实现一种大体上的正义（包括实体正 义和程序正义）而且最关键的是在该程序当中能够体现公民权利 对国家权力的代表

35、一一审判权的制衡。而在启动这种救济程序问 题上公民是自由的在与他人合法权益、社会公共利益无涉时可排 除公权力的介入。更重要的是当其希望寻求公力救济时只要具有 相应的能力与资格 便有权启动国家正式的救济程序国家在这个问 题上有无可推卸的保障责任义务方有义务对程序选择权尽保护之 贝 O（二）程序选择权是程序性权利程序选择权是一种程序性权利它的行使或放弃将导致一系列 程序上后果的产生。虽然这些后果可能与某种实体性后果相联但 该实质性后果是一定程序后果产生之后的结果程序选择权行使与 否与某实质性后果之间不存在必然的因果联系。例如当事人选择 撤诉这一行为的程序性后果是本诉没有成立从而其诉讼请求不可 能得

36、到本案第19页共35页判决的支持。从表面上看似乎是其实体上蒙受了不利 益但这仅仅意味者起诉方原先诉求的权益不能通过本诉得以实现 或者说这仅仅意味着一次程序的终结但如果没有法律的特别禁止 性规定该请求依然可能通过以后的某个程序德到支持。所以不能 因为程序选择权的行使或放弃最终在客观上造成了某种实体性后 果就将其视为一种实体性权利。（三）程序选择权是程序主体性权利作为程序的主体当事人在程序中必然有意思自由有处分自己 实体权利和程序权利的权利。主体的行为对程序的产生、发展、 变更等都会产生实质性的影响。程序选择权正是立法充分尊重当 事人意思自治的一种表现。程序选择权将当事人看作程序的主体 而不是被处

37、黄的客体对象。在未进入程序之前主体有权选择到底 用哪种程序来解决其纠纷在程序当中当事人也可基于自己的意志 权衡实体利益与程序利益。然后作出对自己最有利的选择。程序 选择权强调的是当事人的主观积极性鼓励当事人选择对自己最有 利的程序这正是程序主体性原则的体现。当事人通过程序选择权 的行使使对其有利的程序得以适用避免了使用无实益程序所造成 的损失。而且在程序中选择权主体的相对方及程序的 运行者都须 配合其为一定的行为并受其选择的约束。所以说。程序选择权是 一种程序主体性权利。3 参见孙笑侠：程序的法理中国优秀博硕士学位论文全文 数据库第 120 页。9第20页共35页塑皇塑垫芒兰婴主兰：丝堡墨；塑

38、皇塑垫芒兰婴主兰：丝堡墨；延堡堡垄 111 塑丛丨歧11 幺幺三、程序选择权与相关概念的关系（一） 程序选择权与诉权对于“诉权”究竟应该怎样认识历来 有多种学说如公法说、私法说、二元诉权说等等。我国理论界较致的认识是诉权二元论认为 它本身既是实体性权利又是程序性权利。从实体性权利来看诉权 就是请求权指当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权 利。从这个角度看诉权派生于实体权利是 合法权益本身的组成部 分是满足诉讼请求的权利。从程序性权利看诉权是起诉权指当事 人的合法权益受侵犯或与人发生争执时请求法院给予司法保护的 权利它是实体意义上的诉权的一种形式即当事入向法院提起诉讼 的权利。我们承认诉

39、权的双重性说明我们对诉权的保护态度即不 管原告入的实体权利是否存在法院都应受理其起诉。”诉权是诉讼法学的基本范畴然而在相当长的时间里它都是专 属于民事诉讼的名词。近来有人试图探索神普遍意义上的诉 权。”本文亦认为诉权应是公民享有的一项概括性权利是宪法和 法律所保护的其他性质权利的保障性权利.当人们的各项法定权 利受到侵害或与他人发生争议时有权要求独立的司法机关予以公 正的解决司法机关不得予以拒绝。在现代法治国家诉权是第一制 度性 人权。是一国宪法甚至国际法所规定的公民的基本权利.而 不仅局限于民事诉讼第21页共35页领域。因此不仅仅是平等主体之间的权利之 争当公民合法权利受到行政机关、侦查机关

40、、检察机关甚至立 法、司法机关的侵害时公民同样可以享有诉权请求司法机关给予 救济。当然诉权仅是法律规定的公民享有的请求司法救济的权利 或资格若要将诉权运用到案件当中去还必须通过一系列的诉讼权 利来表现 如起诉权、程序参与权、程序选择权、辩论权等。没有 诉讼权利公民的诉权不可能得到最终实现。程序选择权作为诉讼权利的一种是以诉扳为基础的是诉权的 一种表现形式同时又对诉权起到保障作用。当事人的权利受到侵 害或与他人发生争议时其可选择诉讼也可选择其他方式解决。例 如若为民事纠纷。当事人可选择诉讼、仲裁或人民调解：若为行 政纠纷则可选择诉讼或行政复议（当然复议终局的除外）；若是合 法权利受到侦查机关、检

41、察机关等机关侵害时可选择诉讼或申 诉。当当事人选择诉讼作为救济手段时就需要一个前提郎当事人 享有诉权。惟有如此当事人才可以请求法院给予司法保护并获公正审判 程序选择权方能落到实处。诉讼程序中的程序选择权亦是以诉权 为基础因为只有能够进入诉讼 程序才有诉讼程序中的程序选择权 实施的余地。所以说诉权为程序选择权提供了一种制度前提、资 格以及正当性。同时程序选择权的行使对诉权者实现起到一种 保障作用。当事人通过程序选择权的行使选择最有利于己的程序 或制度从丽确保以最有效的方式实现自己实体利益与程序利益保 障诉权的实现此外。第22页共35页参见江伟、单国军：关于诉权的若干问题的研究载诉讼法论丛（第 1

42、 卷）.第 213 页.“参见超正群 i C 行政之 诉与诉权载<；法学研究1995 年第 6啊；毛玮：论诉与诉 权载中史政法 管理干部学院学报1998 年第 1 期。10南京师范大学硕 Jj 学位论文南京师范大学硕 Jj 学位论文论程序选择杖的生成 10 实现程序选择权的行使除了能限制他人任意行使权利外更重要的 是限制了作为第三方的中立者的裁判决断权进而保障了诉权的最 终实现。（二） 程序选择权与处分权程序选择权是导源于程序主体性法 理及源于此的程序处分权原则。程序主体性原则要求纠纷主体在程序的运作上享有一定的处 分权而不应该属于受程序支配的客体。所以在纠纷处理的过程中。应赋予 程序主体

43、参与程序 的机会由当事在权衡程序利益和实体利益的基 础上处分其实体权利和程序权利。鉴于此当事人不应当仅有实体 法上的处分权还应当拥有一定的程序法上的处分权（程序处分权） 以防止来自对方或法院/eq 纷处理机构的突袭。一方面当事人可 基于实体法上的处分权决定如何处分有争议的实体上的利益（实体 权利）另一方面当事人可基于程序上处分权在一定范围内决定如 何取舍程序上第23页共35页的利益以避免因程序的进行导致争议的实体利益及 争议外的财产权、自由权的损失。因为程序上不利益的发生实际 上最终造成的还是实体利益的损失并使争议标的外的财产权受到 损害。所以为了设法避免这种情形的发生理应赋予当事人以程序 处

44、分权。为了使当事人能够平衡追求实体及程序上的利益就需要在一 定范围内承认当事人双方有以合意或由单方选择程序的权利。在 此意义上程序选择权可被认为是源于上述程序处分权法理。处分原则的确立使当事人有权在法律规定的范围内依照自己 的意志决定是否行使程序权利以及如何行使程序权利体现在对有 关程序及与程序有关事项的选择上即为程序选择权。“邱联恭： 程序选择权论.台湾三民书局 2000 年版第 35 页。11堕塞些型盔兰堡：竺！坐丝兰堕塞些型盔兰堡：竺！坐丝兰婆堡堡垄壁垒塑兰堕！ i!墨第二章程序选择权的生成程序选择权生成的内在动因一项权利的生成是极其复杂的我们不可能仅从某个方面或某 个点上进行分析但这并

45、不妨碍我们将分析的视角伸向权利背后所 隐含的权利主体的自由与利益追求。事实上对于权利主体的自由 与利益追求已为许多人所关注许多思想家都曾从不同的侧面有所 涉及。对于自由黑格尔在其法哲学原理一书中深刻地指出：第24页共35页“法的基地一般说是精神的东西它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的所以自由就构成法的实体和规定性。” 17 实际上贯 穿在法哲学原 理中的一条主线就是意志自由、主体自由。既 然人的本质特征就是思维和意志而意志是自由的自由就是法的本 质。而法就是权利法的体系就是实现了自由的王国。“由此黑格 尔阐发了一条基本原则即主观自由的原则这一原则包 含了主体的 自我意识、自由、独立自主等

46、含义因此也可称之为法的主体性原 则。尽管黑格尔的观点带有唯心主义色彩但在市场经济条件下黑 格尔所主张的“法即主体性原则”的理论对于法学界尤其是诉讼 法学界仍具有特殊的借鉴意义。关于利益马克思曾断言：“人们奋斗所争取的一切都同他们 的利益有关。” ”从这个观点出发我们对权利的关注就不能不涉 及到利益。其实一项权利的产生过程也就是对一个主体的需求不 断满足的过程而主体的需求通常是通过利益来表现的因而对主体 需求的满足也就上升为对主体利益的关注。而正式谈及利益对于 权利的重要性的最早可追溯到 19 世纪英国功利主义学派代表边沁 他认为“权利在本质上是其享有者的便利与利益。其后耶林 则从“权利的基础是

47、利益”这种认识出发深入探讨了法律是如何 处理互相冲突的利益的。他指出法律的目的是平衡个人利益与社 会利益实现利己主义与利他主义的结合从而建立起个人与社会的 伙伴关系。2 以上这些观点从不同的角度揭示了权利背后的自 由与利益因素由此也揭示了权利生成的内在动因。正是基于此本 文对程序选择权的探讨将把自第25页共35页由与利益作为分析的起点。（一） 自由需求主体自由的充分展现要求其能够选择对自己最 富有意义的方式来进行活动。对于主体而言他所有的活动都是有选择性的活动只有主体能 够自由地选择他才能权衡利弊从而作出最有利于自己的决断。选择性正是 体现了主体自由判断”【德】黑格尔：法哲学原理范扬、张企奉译

48、北京： 商务印书馆 1961 年版第 10 页.武步云：法与主体性原则的 理论'；北京：法律出版社 1995 年版第 11 页。”马克思恩格斯全集）第 1 卷北京：人民出版社 1956 年 般.第82 页.边沁立法理论）（Jeremy Benth00 The theory ofLegislation. edited by C K Osden. Englisht ranslated form the French of Etienne Dumont by RichardHildreth London： Kegan Pau1. Trench Trubner. and Co. LTD) 19

49、31 转引自黄娟：当事人诉讼 权利的法理分析中国优秀博硕士学位论文全文数据库第 14 页.2、黄娟：当事人诉讼权利的法理分析中国优秀博硕士学 位论文全文数据库第 14 页.堕塞些垫尘兰竺土兰堡垒兰堕塞些垫尘兰竺土兰堡垒兰重堡曼垄茎堡塑竺!第26页共35页芒！三！壁生及决断的能力。对于程序的选择同样如此。赋予主体自由选 择程序的意义在于使主体的意愿得到尊重使主体的选择得到满足 亦即保证主体成为程序的主体。所以要分析主体的自由需求必须从分析程序主体性及意思自 治入手。1、程序主体性的要求从权利的内在结构而言除了自由行为与利益之外主体资格是 另一重要结构要素。22 由此可推断具有主体资格是权利的应有

50、之 义。因此我们在分析当事人的程序选择权时必须要对当事人的主 体地位予以充分的重视因为没有这种主体地位程序选择权也就无 从谈起。而要分析当事人的主体地位有必要先分析一下哲学上的 人的主体性。(1)从人的主体性到法主体。人的主体性一直是哲学上很受关注的话题。马克思在其1844 年经济学哲学手稿中指出主体是 指有目的有意识地从事实践活动的人主体性是人所特有的根本属 性。主体是一个辨证的实体。23 人的主体性首先表现为自主性是 指在一定条件下个人对自己的活动具有支配和控制的权利和能 力。该自主性来源于人的意志自由是主体意识作用的必然结果。 人对外部世界必然具有依赖性但人不是消极地依赖而是在自觉意 识

51、到这种依赖性的前提下使自己处于主体地位并按照自己的力 量、需要和方式来保证自己的生存和发展这种自主性是对依赖性 的一种扬弃。这便是自主性的核心内容。第27页共35页人的主体性还体现为能动性。人作为主体为了自主地支配自 己的行为必须发挥能动性去克服阻止目的达到的那些障碍。人进 行任何活动都具有明确的目的性而正是由于有了明确的目的人的 行动才是自觉的。只有认识到主体所具有的能动性才会相信主 体的认识能力相信主体能够成为自身利益的最佳判断者。人的主 体性要求人都能够作出自主的决定这样冲突也就在所难免为了调 整人与人之间的这种社会关系就需要一定的规则加以规范这便是 法。诚如法谚所云“有社会斯有法” “

52、法是为人而存在的”“法 的主体是社会上的每一个人。这种“以人为主体的法意识一一法主体性”正是法的支柱。(2)从法主体到程序主体。在现代社会法律关系体现的是社会成员作为主体享有和支配自己的权利而且这种支配形式是多样化 的它或是诉求于国家以谋求权利保护或让渡自己的一部分权利给 国家从而接受和服从国家权力对自身事务的干预或是与其它的社 会个体进行私权利之间的让渡。不管哪种情形社 会个体都是以法 主体的姿态出现的即使成为国家权力作用的对象时也是如此因为 国家最终服务于社会所有成员的整体利益和自身利益亦即它是服 务于主体的需要而存在的。正是基于这种法主体性现代宪法一般都规定主权属于人民并 规定了人民有平

53、等权、自由权、生存权、财产权等基本权利。因 此尊重人的尊严保障人的基本人权成为人们所共同追求的目标。 为了实现这一目标建立富有人性的第28页共35页篮参见汪太贤论法律权利的构造载政治与法律'； 1999 年第 5 期。23 晏辉；人的主体性何以可能。载东岳论丛）1994 年 第 1期.列邱联恭：司法之现代化与程序法。台湾三民书局 1992 年版第8 页.25 黄娟：当事人诉讼权利的法理分析中 国优秀博硕士学位论文全文数据库第 18 页.13南京师祀太学硕一卜学位论文南京师祀太学硕一卜学位论文论程序选择权的生成 2j 实现司法制度是至关重要的。因此肯定人的法主体性便成为婀题 的关键。在这

54、一 fiiJ提下人应是选择如何组成或运作司法制度的主体。为了贯彻法主体性及人民主权理念并保障宪法所规定的人民 的基本权利就应当承认当事人的程序主体性并赋予当事人以程序主体 权。当当事人进入程序之后原来的实体性利益转换成一种程序上 的需求。只有确认当事人的程序主体地位当事人程序上的需求才 有可能在法律上得到最终确认和保障。也只有将当事人视为程序 的主体立法者才会将他们作为程序或制度的利用者来看待才会賦 予其充分的权利来满足其在程序中的需求。在程序中当事人也才 能有效地参与到裁判的形成过程中对裁判的形成产生实质性的影 响。第29页共35页当事人是程序的主体虽然当事人自身会受到程序的约束但这 种约束

55、是当事人自觉的行为也是从自我需要出发的自主行为。而 且在赋予当事人程序权利的同时权利的义务方的职责也就随之产 生。最关键的是当事人在程序当中有选择的自由能按照自己的意 志实施一系列具有意义的行为。只有这样才能凸显当事人的程序 主体地位程序选择权也才能得到真正地实现。(3)程序主体性要求当事人有选样的自由该程序主体性原则要求程序制度的设计及运作都应当符合程序主体的意愿。程序主体不仅不应沦落为法院审理活动的客体相反应被 给予充分的程序保障被赋予一定的程序参与权和程序选择权。在纠纷处理的 过程中应赋予程 序主体充分参与程序的机会由当事人来平衡追求 实体及程序上的利益。为了使当事人能够平衡追求箕利益应

56、该在 一定范围内承认当事人以单方或双方合意的形式选择程序的权 利。程序选择权的赋予实际上意味惹程序主体更有机会参与程序 以影晌真实的确定、法的发现及裁判的形成同时也可以进一步强 化人的法主体性及程序主体性。因此程序选择权应成为立法者制 定法律及程序运作者行使指挥权、裁量权的指标使纷争当事人不 至于为了追求客观真实而不得不蒙受过 大的程序上的不利益从而 避免系争外的财产权、自由权的损害。262、意思自治的要求程序选择权也是私法上的意思自治原则的要求。意思自治原 则第30页共35页是 16 世纪法 学家杜摩兰(Charles Dumoulin)明确提出的。杜 摩兰认为在合同关系中应该把当事人双方都

57、愿意让自己的合同受 其支配的那个习惯法适用于合同来决定 合同的成立和效力问题； 而在当事人未直接表明适用何种习惯法时法院也应推 定其默示的 意向。”意思自治原则的提出由于符合资本主义经济发展的客观 要求因而逐渐为各国国际私法采用成为合同制度的重要原则。但 它的意义绝不止于国际私法。从根本上讲意思自治是一种法哲学 理论即当事人的意志不仅是权利义务的渊源而且是其发生的根 据。”意思自治的理论基础是“私法自治”。罗马法曾深刻阐述道公法的规范不得由个人之间的协议而变 更而私法的原则26 参见邱联恭： 程序选择权论台湾三民书局 2000 年版第 31 页.盯韩撼培主编： 屋琢私法 （修订奉）.武汉：武汉

58、大学 出版社 1989年飯第 147 页。弱尹田：论意思自治原则载政治与法律1995 第 3 期.14南京师范大学碗士学位论文南京师范大学碗士学位论文论程序选样救的生成。0 实现是“协议就是法律” （即私法规范可以由私人的协议变更） 29 这一原则的法律精髓就是：自己是自己的立法者自己是自己的执 法者即作为意思自治的最基本的体现和实现的契约对于缔约本人 来说就是法律。”可以说当事人意思自治原则构成了大陆法系国 家近现代第31页共35页民法的基础。但由于这一原则的私法性质使其在客观上 不可能仅仅停留在单一的实体法范围内随着社会的不断发展意思 自治原则已逐渐渗透到纠纷的解决过程中。意思自治原则内在

59、她 要求当事人能对纠纷的解决产生实质性的影响拥有一定的程序自 主权和程序选择权。纠纷发生后当事人可以基于意思自治选择纠 纷的解决方式在纠纷的解决过程中当事人同样可以在权衡其实体 利益和程序利益后合意选择或单方选择具体的程序或制度以实现 其利益的最大化。例如在当事人合意选择仲裁方式后还可台意选 择仲裁员及具体的仲裁规则。正如德国法学家拉德布鲁赫所言“在诉讼程序中的私法自由处分于在诉讼程序外权利人拥有的自 由并无两样”。“所以国家应从中立者的角度给予当事人的意思 自治以充分的尊重赋予当事入以自主选择权使得平等、自治等理 念得以充分体现。（二）利益需求人的需要导向了对“需要满足”的目的性追 求。人的

60、合目的性的需要及其满足又必然外化为对一定利益的追求。”可见“需要”必定与 某种利益相联系。这种利益需求的满足内在地要求主体拥有一定的自主权。而 要分析人的利益需求必须从的自然性需要和社会性需要说起。I、人的需要马克思曾指出“人直接地是自然存在物” ”。 人作为人并不因他踏入了社会就丧失了与动物类似的自然性。其自然性首先表现为人的 基第32页共35页本需要如衣、食、住或其他东西。人的需要就是人的本性正是 由于需要的存在才促使人们结成了 一定的社会关系需要便成为人 的社会性的基础。人的自然性与社会性是相互关 联的如人的自主 性它是人的自然性因为有人类就已存在但在不同的社 会里它又具 有不同的社会性

61、。而且人的每一样需要都必然有其社会的根据和 理由。因而人的自然需要和社会需要辨证统一起来。“需要” 具有多种层次各层次之间存在复杂的关系如果低层次的需要得到满足则可激活 更高层次的需要反之则会强化比较低层次的需要。2、人的需要的满足：利益追求不管是入的低层次的需要还是商层次的需要需要要得到满足 必然以一定的利益追求为其客观表现形式如要克服饥饿就须有食 物因而生理需要的满足就必须触及到人与人之间的利益关系。这 样由人的需要的满足所导向的利益追求又把人导向去做某事的特 定行为并产生与此行为有关的各种客观条件的特杨振山等：罗马法中国法与民法法典化北京：中国政 法大学出版社 1995 年版.第 3 页

62、.邱本等：论私法制度与社 会发展载天津社会科学）1995 年第 3 期。【德】拉德布鲁赫 r 法学导论米健、朱林译.北京：中国 大百科出版社 1997 年版.第 126 页.翟燎原、王人博：权利 及其救济济南：山东人民出版社 1996 年版第 56 页.马克思思格斯全集第 42 卷北京：人民出版社 1956 年版第 167第33页共35页页.15定需求。”因此人们对与满足需求相关的各种外部客观条件 的需要也就以一定定需求。”因此人们对与满足需求相关的各种外部客观条件 的需要也就以一定的利益追求为动力。这种人的需要及由需要所 表现出的利益追求也就成了权利的动力之源。“需要”将生活在一定社会关系中

63、的人联系起来人与人之间 的关系实际上就是需求关系即利益关系。随着社会的发展利益出 现了分化人与人之间的合作关系变成了利害关系利益冲突也便产 生。在利益冲突中为了保证自我利益的满足人们开始要求社会为 其利益的实现和满足提供客观的可能性条件并使其行为“台法 化”。这就使得以前的彼此互助的社会关系变成了具有利益关系 的权利义务关系。利益冲突的存在使得权利的设定成为必需。尽管利益冲突有 一定的积极意义可以在一定程度上促进社会在更高层次的整合但 当它超过一定的限度就可 能会给社会带来毁灭性的后果。所以必 须以合适的方式和途径去化解。因而社 会一方面为社会主体设定 权利来调整其利益关系；另一方面将部分冲突

64、纳入法律评价范围 之内并设立专门的司法机构来处理这些纠纷。社会通常通过一 系列的法律规范来设定权利以及规范权利的行使。随着价值观的 多样化以及法律程序的不断完善越来越多的利益冲突将被纳入司 法程序当中予以解决。这同时也对程序提出了更高的要求。第34页共35页3、程序需要及其满足纠纷当事人要将他们的纠纷付诸解决 当然希望以对自己最有利的方式进行这便产生了对程序的需求。随着社会、经济的发展人们的社 会生活也变得快速化、多样化、国际化社会纠纷也越来越纷繁复 杂、类型多样。冲突主体基于自己的利益衡量。希望有多种纠纷 解决程序可供选择例如仲裁、调解、和解或诉 讼等。如果冲突主 体选择了诉讼作为其解决纠纷的方式他又希望对于不同类型的纠 纷有不同救济程序与之相适应。如对于小额的经济纠纷主体希望有一个简易、迅捷的程序来解决；对于一般的民、刑、行案件能有相应的简易程序与之相适应；而对较复杂的纠纷