办理一般程序行政处罚案件各阶段的基本做法和注意事项

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1、办理一般程序行政处罚案件各 阶段的基本做法和注意事项办理一般程序行政处罚案件各阶段的基本做法 和注意事项 行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序，对 违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对 人给予行政制裁的一种行政处理。行政处罚的程 序，是指享有行政处罚决定权和执行权的机关 （或组织）作出和执行行政处罚决定的具体方 式、方法和顺序、步骤。所以行政处罚程序又分为行政处罚决定程序和执行程序两部分。行政处罚决定程序包括简易程序、般程序、听证程序。简易程序又称当场处罚程序，适用于一些不需要 立案调查且影响不大、事实很简单、在其发现后 即可认定并当场作出行政处罚的违法行为。按照 中华人民共和国行政处罚

2、法第三十三条规定 “违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十 元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚 款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处般程序又称普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序以外，行政处罚通常所用的程序。也即我们日常口头提及的行政处罚办案程序，一般包括立案、调查取证、告知、下达行政处罚决定、送达决定几个 大的步骤。听证程序是在一般程序行政处罚中， 基于行政相对人提出听证的申请而启动的一种 特殊程序。我们主要详细说下一般程序行政处罚 案件的基本做法和注意事项。立案阶段在搜集整理上述材料同时或之先应当如实填写案件来源登记表，对于不愿意留下姓名 或者要求保密的应

3、当在案件来源登记表中注 明。并由受理案件来源线索的单位负责人决定是 否需要进一步核查。按照国家工商总局的规定, 一般情况下应当对有关材料和线索在七个工作 日内核查完毕，然后决定是否立案。（特殊情况 可以延长至十五个工作日）二.填写立案审批表。对于核查后应当进 行行政处罚的，需要立即填写立案审批表。该表按国家工商总局制发的统一格式填写。1 .当事人姓名（或单位名称）应当与身份证、营 业执照或者其他有效证件上的一致，其他情况 尽量写清楚,特别是电话、邮政编码和住所一栏。2 .案发地是指违法行为发生地（包括行为开始 地、经过地、实施地和危害发生地）一一行政 处罚法规定违法行为由违法行为发生地的行政

4、机关管辖，所以此点应明确看出办案机构是否有 管辖权。3 .案件来源（见第一段）4 .核查情况及立案的理由。简要写明对案件来源 线索经过核查发现（掌握）的当事人有关行为以 及涉嫌违反的相关法律、法规和规章（以看出其 行为可能要给予行政处罚）一一此段不要求详 细，但基本要写清立案的侧重点。一般情况下可以表述为“X年X月X日，我单位（所、分局、 索来源）。经核查，当事人存在的.行为，涉嫌 违反了中华人民共和国法第条等相关规科股）收到举报（或检查中发现）（说明线定，构成了行为，应当进行行政处罚，为进一 步查清事实，建议予以立案调查5 .办案人员应填写两个以上。6 .办案机构负责人意见由案件的承办机构的

5、负 责人签署。如“建议立案，并由XXX、XXX负 责调查办理此案。请局领导批示!”的意见，并 加盖办案机构的公章。三.报请立案。办案人员填写好立案审批表并经办案机构负责人签字同意后，将立 案审批表报分管局领导审批同意。此时应附案 件来源的材料和有关的证据在后面（见第一段）。对特殊情况的案件在局长审批后还要报请上级 工商局审批同意。四.立案阶段应注意1 .时效性很重要。发现线索需及时登记，并搜集 整理有关材料，核查后应在最短的时间内上报审 批。因行政处罚法规定了违法行为行政机关谁先立案谁查处的原则，加上有些违法行为存在 时间很短等种种原因，如果不及时立案将不利于 开展进一步的调查取证，甚至可能会

6、造成最后劳 而无功的结果。2 .管辖权决定了能否立案。没有管辖权就不能立 案这是基本原则。首先要分析案件线索（基本的 违法事实）是不是属于工商行政管理机关查处的从职权上看，工商部门有管辖权;其次分析该违法行为发生地是不是在本单位管 权；接着要分析该行为发生大致时间或者该行为 有无继续连续状态，是不是过了行政处罚法 规定的两年追责期限一一从时间上看，能否进行 行政处罚；另外还要根据有关法律特别规定以及 上下级工商局就某些类型违法行为的职责分工， 分析所在工商局能否查处该类型案件一一即从 级别上看，有无权力进行管辖；最后一点要分析 该行为是不是情节显著轻微或者没有社会危害 后果，不需要进行行政处罚

7、采取其他方式也可达 到纠正违法的目的，即分析有没有不需要立案调 查的必要性。还有一点需要注意，对多个行政机 关均有管辖权的同一案件，立案时遇到其他行政 机关已经在我们之先进行立案查处，应当核查清 楚具体情况再做处理。避免违反行政处罚法 规定的“一事不再罚”的原则。辖区域范围从地域上看，本工商局有管辖3 .立案阶段因为对发现的违法线索并没有做进步核实调查，也没有太多的证据证明，故一般 情况下，当事人是谁以及其基本情况不是十分准 确、客观存在的违法事实以及可能违反的法律规 定.都不见得完全就是我们开始看到的和分析 的那样。所以如果在调查过程当中，发现违法主 体（当事人）与立案时不一样，或者有所遗漏

8、的 需要重新立案或者补充立案。对于立案时初始认 为其涉嫌违反的法律规定与最后处罚定性不一 致的情况一一即我们常说的“立案时的初始定性 与结案后的最终定性不一致”情况，个人认为没 有必要再重新立案。因为在立案之初，没有太多 的证据证明当事人的违法事实，我们无法预料或 者推断当事人的一些具体情况，所以立案与结案 时的定性不一致是很正常的现象。调查取证阶段在行政处罚案件一般程序中，这是一个最主要的阶段也是一个很难以把握要点的阶段。这一 阶段是基于对立案时的案件来源线索情况所作 的进一步了解，在这一阶段，应充分搜集证据材 料以证明当事人有（或者无）违法行为，为下一 步案件定性以及如何根据情节量罚提供事

9、实依 据。一般而言，应当查明的案件事实包括：1.当 事人的身份；2.立案调查的违法事实是否存在;3.立案调查的违法事实是否为当事人实施，是否 还有其他当事人参与；4.实施违法行为的手段、 方式、社会危害后果以及其他情节；5.当事人是 否还有其他违法行为；6.当事人的责任。比如当 事人是否履行了相关义务、主观上有无违法故意 或者属于疏忽大意等等；7.当事人有无法定应当 从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；8.与违 法行为相关的其他事实。我们通常简单的用“五何”要素来概括我们 要证明的违法事实。即何人、何时、何地、何事、 何果。一一是谁在什么时间什么地点从事了什么 行为，该行为是如何实施的，并造成

10、了什么危害 后果。当然有时还需要证明当事人的主观目的和 动机。一调查取证的基本原则 1 .依法取证原则。调查取证要依法进行，应当遵 守法定程序，采取法定方式，证据要符合法定形 式。不合法甚至是违法的方式和程序取得的证 据，不符合法定形式的证据都不能作为案件定性 量罚的依据使用。比如采取暴力、欺诈、胁迫、 利诱等不正当方式取证，侵犯当事人和他人隐私 或者合法权益方式取证，非法限制人身自由或者 采取非法搜查公民的身体、非法搜查侵入公民住 宅方式进行取证等等。一般情形下，合法收集证 据应当具备四个基本条件：案件已经被批准立 案调查；对于核查案件线索而在立案前取得的基 本证据例外。办案调查人员不得少于

11、两人，而 且是有执法资格的人；收集证据的人员必须是 被指定的办案人员，其他人员和单位获取的材料 必须经办案人员核实后才能作为证据；调查取 证时，办案人员应当出示执法身份证件；有时还 需要出具县级以上工商局的证明文件。比如介名 信、委托书等等。2 .及时取证的原则。现实中，违法行为千变万化, 证据有时难以固定，当事人出于对自身非法利益 的保护而串供、隐瞒、销毁、伪造证据或者指使 他人作伪证的现象屡见不鲜，所以及时取证显得 尤为重要。3 .全面取证的原则。全面包括两层意义，一是对 当事人的违法事实相关的情况需要全面调查取 证，包括能够证明当事人有无从重、减轻、从轻、 免除处罚情节的证据，甚至是证明

12、当事人没有违 法行为的证据。二是对能够证明当事人有或者无 违法行为的证据需要全面收集，而不能单凭口供 结案。应尽量全面收集现场检查笔录、物证、书 证、证人证言、鉴定结论等其他证据。4 .顺查和逆查相结合灵活运用的原则。调查取证的顺序没有一个固定的模式，往往需要因人因事 而为。有时是查找证据证明已经发现的线索，有 时则需要根据案件在调查过程中出现的新证据、 新线索去证明新的违法行为，有时需要根据推断 （违法当事人可能存在什么行为、可能会在某些 方面留下什么证据材料、或者可能下步会采取什 么举动）而有针对性、有重点的开展调查取证。 作为一个经验成熟的办案人员，在认真分析已有 线索和证据情况下，应当

13、对一个案件的违法行为 可能存在的实施手段、表现形式具有很强的洞察 力和预见性，更需要随时根据案件调查的开展情 况适时调整调查取证的重点和顺序。经常听到有 人抱怨“当事人不配合拒绝提供证据，案件无法 调查下去”，其实很多情况下不见得当事人配合 调查是我们能够顺利将案件调查终结的唯一方 式。5 .合理运用举证责任倒置原则。行政诉讼实行“被告（行政机关）承担举证责任”的原则，但 对于某些案件，行政机关可以依法告知当事人有 提交相关证据的义务，并要求其在一定期限内进 行举证。当事人无正当理由拒绝提交的，将承担举证不能的不利后果。（最高人民法院关于行 政诉讼证据若干问题的规定第五十九条“被告 在行政程序

14、中依照法定程序要求原告提供证据, 原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提 供的证据，人民法院一般不予采纳。）二证据的基本要求真实性、合法性、逻辑性、关联性是证据的基本要求，几点缺一不可。1 .证据必须是客观真 实的，不能弄虚作假；2.证据的取得必须合法， 在法律上能够作为证据来认定,这主要针对证据 的种类和取得的方法而言；3.证据应当和违法行 为有关联性，能够证明违法行为构成中某一要素 （违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面 等）。比如我们经常需要查找多个证据从不同的 角度证明当事人违法行为；4.证据的逻辑性即证 据之间应该形成互相证明和补充印证的逻辑关 系，经得起推敲。而对于互相矛盾

15、的证据需要我 们在结案时认真甄别采纳。三.证据的种类以及取证要求通常按照表现形式将证据分为书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验 笔录和现场笔录七类，随着社会生活的不断变 化，证据可能还有一些新的表现形式。但不论怎样，证据都必须合法取得并经相关人员确认和有 关方式查证属实后才能作为认定违法事实的依 据。一 书证书证一般是指用书面形式记载的内容来证明案件事实的证据。主要指与违法行为 有关的文件、函件、合同、协议、帐册等内容。 书证应尽量收集原件。如果不能取得书证的原件 办案人员可以复制（一般采取复印或抄写、拍照 的方式），但不管原件还是复制件均应有供证人 或当事人的签字（盖章

16、）并让其说明“此件为. 的原件（或复制件），出自什么地方如果是复 制件的话还要让其写明“经核对，此复制件与原 件一致”的字样。书证不论页数多少每一张都应 按以上要求由供证人或当事人签字（盖章）作出 说明并加盖骑缝章。同时办案人员应当逐页写明 取证的时间、地点、取证人、证据内容等。二.物证 是以物品的存在、外部特征或构成属性等来证明案件事实的证据，而不带有任何 主观内容。在行政处罚案件中物证主要是指能够 证明当事人有违法行为的实物。有时它和书证并 没有严格的区分（比如有些印刷品广告）。物证 一般是最客观、最直接的原始证据，较之其他证 据有更强的证明效力，所以在调查取证过程中应 当尽可能收集与案件

17、有关的物证。物证应当妥善 保管，对于物证数量较多、实物较大无法和其他 证据资料一起存档的应当用照片和复制的方式 提取，但要求同书证一样，都必须经物证提供人 确认。三.证人证言和当事人陈述类证据。我们结合起来讲述是因为两者表现方式基本一 致一一即常见的询问笔录（当然也还包括证人和 当事人提供的其他书面陈述材料）。对于证人和 当事人提交的书面陈述材料只要有提交人的签 名盖章，办案人员在上面注明提交的时间地点即 可。我们主要说下如何询问和制作询问笔录（一）询问证人和当事人、制作询问笔录时有以下几点注意事项：1.一人被问，即询问当 事人必须个别进行。2.两人在场，即应有两个以 上办案人员在场进行询问，

18、被询问人是女性时还应该有女办案人员在场。3.三种对象即被询问人 被询问人有配合调查、接受询问、如实陈述、确 认笔录的义务。5.五项权利。知情权（知道为什 么事情被谁询问）、请求回避权（认为办案人员 与本案涉及的人和事或与被询问人本人有关联 可能影响公正执法，可以要求其回避此案）、陈 述申辩权、阅读修改笔录权、人格受尊重权。6.有证人、当事人、被侵害人三种。4 .四项义务。六项注意。办案人员应该表明身份（这一点 相当重要！应当在询问之前向被询问人表明身份 出示有关证件，同时在笔录开头应当将此和告知 被询问人的权利和义务、要求其如实回答或提供 有关内容这个过程写上去）；简要提问（即 提问要简单明了

19、，一项一项按步骤提问，由浅而 深）；听取陈述如实记录； 全面调查客 观取证；抓住重点注重策略；掌握时机指 明违法，宣传法律进行教育。（二）询问技巧是一个长期实践不断提高的过程，不是三两天就能够一蹴而就的事。对于新 手或者对于调查案情复杂的案件，办案人员在对 案情有一个基本认识，知道被询问人与本案的关 系、自己要通过询问调查了解些什么（明确什么 问题、达到什么目的）的前提下，可以在进行询 问之前按照对被询问人由浅而深、由远而近的询 问顺序列一个询问笔录的调查提纲。这样可以避 免具体询问时没有章法和条理，不该问的问了, 该问的没有问到或者问得不全面、不深入彻底。（三）制作询问笔录其他几点要求1 .

20、笔录应用钢笔书写或者打印、避免错别字、字 迹端正避免潦草、标点准确、语句通顺避免用不 常用的生硬的词语；2 .笔录基本记录完毕后，记录人应当交其他询问 人仔细看一遍，避免记录的内容和询问的内容不 一致，或者有所遗漏；3 .笔录交被询问人阅读（或向其宣读）后尾部应 问“以上你所讲的是否属实？还有没有其他的情 况要补充？ ”被询问人作出回答后，接下来问“请 你看下笔录，如果和你说的一致，请你签字确 认”，然后要求其在下一行顶格写上类似“以上XX页笔录我已经看过,与我所陈述的情况一致” 的确认话语并签名（盖章）写上日期。同时要求 其逐页在规定地方签字（盖章）。4 .被询问人对笔录内容有异议的，应当予

21、以修改 或补充。对于笔录中有删改的内容需要被询问人 进行签名和盖章（或按指纹）予以确认。最后， 调查取证的办案人员（询问人和记录人）也应在 笔录上签名。（四）补充说明：在制作询问笔录同时,对于被询问人的身份证明应当一并收集，比如身 份证件、工作证等等。对于当事人或者证人是单 位的，除收集被询问人个人身份证明外，还应当 收集单位的营业执照或者能够证明单位性质 的其他有效证件（如组织机构代码证、事业 单位证书等）、对被询问人开具的介绍信、授权委托书等等。如果被询问人没有单位授权委托书，还应该在笔录上加盖单位公章和骑缝 章。（这一点在收集其他证据时也应如此）四.鉴定结论。鉴定结论因鉴定对象不同分为书

22、证鉴定、物证鉴定、会计鉴定三类。我们常 用的主要是物证鉴定，这在产品质量违法案件查 处的过程当中涉及较多，总的要求就是要通过鉴 定结论能够依法给当事人的违法行为准确定性！ 1.抽样取证的真实合法。抽样的主体是否合法、 抽样时是否当事人（或见证人）在场并签字盖章、 抽样的方法是否科学准确合符规定（比如样品的 密封、当事人在封签上是否签字，抽取的样品是 否有代表性是否能够反映整体情况）。2 .鉴定单位 是否是国家规定的权威机构，出具的鉴定结论是否真实可靠、能够依法作为证据使用。3.样品应有三份，一份送检、份交被抽样人保管。份办案单位留存备查、一抽样取证后将样品委托有关机构检验鉴定时，一 般应当完整

23、填写委托鉴定书交有关机构，同 时应当填写送达回证。在取回鉴定结论（检验报告）时，还应当向鉴定（检验）机构 调取该单位资质证书等材料一一以证明该机 构出具的鉴定结论（检验报告）合法有效。五勘验笔录和现场笔录我们主要说的是怎样进行现场检查和如何 制作现场笔录。（一）现场检查。是我们工商行政管理机关常见 的一种执法活动，也是一种重要的调查取证方 式。是执法人员依法对当事人涉嫌与违法经营活 动有关的财物及场所所进行的检查、清理活动。 现场检查具有时间性强、客观性强、干预性强几 个特点，应当做到及时快捷、全面客观、突出重 点、有条不紊进行。也正因为客观性强的特点， 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的

24、规 定第六十三条关于“证据证明效力”规定“ 现场笔录、勘验笔录、档案资料 以及经过公证 或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人 证言一一即说明，现场笔录作为证据，在 行政处罚中属于证明效力（对案件违法事实的证明力）较高的证据。1 .检查前先分析现场情况，进行人员分工。先要 明确指挥员，让每一个参加检查的人员在出发前 熟悉案件情况以及检查重点目标，明确每个人在 现场检查中的位置和职责（谁负责检查商品、谁 负责查看证照、谁负责制作现场检查笔录、 谁负责清理财物开具收据或法律文书、谁负责摄 像和拍照、谁负责找被检查人谈话2 .检查中临场互相配合，找准检查重点。进入现 场后，检查人员要做到既分工又

25、协作，齐心协力 在现场指挥员的组织下，在控制现场人、财、物 不走失的情况下抓紧时间、分头定位检查。根据 现场变化情况，所有人员要灵活机动、互相配合“速战速决”结束检查。因现场检查对被检查人 经营活动存在一定的影响性和干预性，所以检查 人员应当严格约束自身的言行，稍有不慎将给被 检查人合法经营活动带来负面影响，甚至会对正 在进行的现场检查和以后的调查取证造成困难 和被动。值得注意的是，在一般情况下，对于现 场检查中一并采取了查封扣押等行政强制措施的，检查结束后，检查人员和所扣留财物应当尽 快撤离现场。3 .现场检查结束后，检查人员根据情况可以适时 对被检查人宣传教育，以有利于下步的调查取 证。（

26、二）现场笔录是就客观进行的现场检查活动用文字所作的书面记录。总的原则是客观 真实，应让每一个没有参与现场检查的人看过后 有如临其境的感觉。既要全面描述现场情况，又 要抓住检查重点，但不要明白的用肯定语气表述 被检查人违反了什么规定。有以下几个方面要求： 1.现场笔录应当有出示执法证件，说明检查 来意的记录。有两个以上人员参加了检查的记 录。有告知被检查人相关权利和义务的记录。这 点和制作询问笔录的要求一样。3 .对于不好取得实物作为物证的可以拍摄照片 和用其他方式固定。4 .现场检查有时是配合录像、拍照、录音等方式 一并进行的，这点在笔录上应有所体现。5 .对于在实施现场检查时进行了抽样取证或

27、者 采取了行政强制措施的，在现场笔录上也要 如实记录。6 .现场笔录写好后应在现场指挥人看后，再 交被检查人和见证人阅读或向其宣读，并由其在 上面签上类似如“以上记录我已经看过，与现场 检查情况一致”的确认语，再签字或盖章（对 单位而言）。这点在实际操作中，很多办案调查 人员经常疏忽。被检查人拒绝到场或签字的应在 笔录上说明原因，办案人员可以邀请有关部门人 员到场参加见证其拒绝到场签字的情况。7 .现场笔录上需要填写的“当事人” 一般是 指接受检查的个人和单位，即行政机关实施现场 检查的相对方，而不一定就是立案查处的违法行 为当事人！这一点在实际办案过程中许多人很容 易混淆。五视听资料 是指以

28、内载的图像、声音来证 明案件情况的证据材料，比如摄影胶片、录音、 录像、光盘、计算机数据等等。行政执法人员调 查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料 的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载 体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。 提供复制件的，行政执法人员应当在调查笔录中 说明来源和制作过程。声音文件应当附有该声音 内容的文字记录。调查取证过程当中就视听资料 产生的胶片、底片、光盘以及其他原始载体应当 和案卷一并归档，并要注明制作方法、时间、制 作人以及证明对象。般认为在调查中拍照、摄像应当尽量包含以下内容：1、拍照摄像所在位置的门牌、店名、 招牌、参照物等能证明违法地址的内容；2

29、、执 法人员着制服实施检查、调查的镜头；3、当事 人或其经营人员以及在场人的镜头；4、经营场 所整体的镜头；5、被查的嫌疑物品的近照或特 写镜头；6、对于当事人的身份证件、有关合同 协议、账单、凭据等重要资料而又不方便提取的 证据，也可一并拍摄取证。无论是照片、光盘还是声音文件的文字记录都应当由提供人或者相关当事人签字确认。对于在互联网上下载打印的资料，我个人认为需 要找公证机关公证取证过程为妥当。准备结案阶段一 .全面整理分析证据材料（一）对每一份证据进行程序性审查。包括书证、 物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论等 所有证据。主要审查：1 .当事人、证人、证据提交人、办案调查人员签 名（盖

30、章）是否齐全、是否标明了出处（没有的 必须补齐）。2 .相关证据材料是否粘贴固定。以美观整洁、方 便查阅存档为原则，对于原件（书面的）证据较大的可以用折叠方式，较小的（比办案纸小）可 以用粘贴方式；复制件（或复印件）可以用缩小 复印或裁剪的方式；照片可以粘贴在照片粘贴单 上，在空白处写明拍摄的内容。如：“此照片拍 摄的为某某进行XX活动时所使用的XX工具”、“此照片拍摄的为某某生产销售的XX商 品”，有时对于照片重点部分可以接上一句写“照片中某某部分可以看出有什么什么字样（或现象）”在下面应当写明照片拍摄时间、地点和 场检查笔录同步进行，所以在现场检查笔录结尾 可以补充一句“以上现场检查情况（

31、或XX商品、 或登记保存情况）检查人员已在检查同时摄像拍摄人员。注意一点：一般照片拍摄是和现（拍摄照片）”再将现场检查笔录交由当事 人（或证人）签字盖章确认。照片拍摄并粘贴后 一般也应让有关人员在上面签字确认O（-）按取证的时间先后顺序对证据进行次排列。这样便于办案人员回顾调查过程，发现 证据是否有遗失等情况，也有利于办案人员在调 查终结报告中按时间顺序反映调查取证过程。（三）按证据所证明的问题之间的关联再进 行排列一一这也是案卷整理最后的基本排列要 求和方式。即按平时我们常说的“证据链”的 一环扣一环、一环证明一环的逻辑推理顺序排 列。这样便于办案人员以外的其他人通过证据能 够看得懂一一客观

32、上的确存在有什么人（或单 位）在什么时间什么地点实施了什么违法行为， 造成了什么危害后果这样一个事实！（四）认真浏览、分析所掌握的所有证据。因为此时办案人员基本对案情有了一个全面的 认识，（包括违法行为人情况、违法事实、涉嫌 违反了何法律法规的何条款、将按什么定性、依 据何法律法规的何条款进行何种处罚.）通过 此环节有利于发现：1 .取得的证据是否互相之间存在有矛盾，能否证 明当事人有违法行为。2 .证据是否真实可靠。3 .当事人是否提供了虚假陈述、对有关事实有没有隐瞒。4 .证据是否已经齐全，是否足以从多角度、相对 应证明当事人的违法行为，（包括时间、地点、 实施人、事情起始经过、结果影响以

33、及主客观的 整个环节）。是否还证明当事人有新的、其他违 法行为。经浏览、查阅分析，认为证据不足的应当再次取 证进行补充，证据足以证明当事人没有违法行为 的应当报请销案，对于证据有矛盾的，应当仔细 进行甄别，分别予以采纳。证据收集后的排列、整理、浏览和分析是现 实中我们不太注重的环节，所以经常会出现案卷 报上去后无法通过法制机构从另一个角度进行 的审查和推敲!湖南省行政程序规定第七十一条规定“当事人有权对作为定案依据的证据发表意 见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能 作为行政执法的依据。”按照这一规定，在调查 终结后，我们应当将定案的所有证据交当事人查 阅发表意见、提出异议。我个人认为，1

34、.对需要 保密的（如举报材料）不应当交当事人查阅；2.以对当事人下达书面的行政处罚案件对证据发 表意见、提出异议通知书为好，并填写好送 达回证。逾期不提出、不发表的视为放弃这项 权利。3.当事人可以采取口头或者书面形式发表 意见、提出异议。口头提出意见、发表异议的应 当如实记录。二.经过对证据的整理、分析、审查，认为 证据足以证明案件违法事实的，应当及时写出案 件调查终结报告（即结案报告）、提出行政处罚 建议。（认为没有证据证明当事人有违法行为的, 也应当写出调查终结报告并填写行政处罚案件 有关事项审批表提出销案建议）（一）案件调查终结报告 基本写法分首部、 正文、尾部三部分。1 .首部即标题

35、为“某某工商行政管理局案件调查 终结报告”或者为“某某工商行政管理局关于XXX 一案的调查终结报告”。2 .正文 首先一般应写送呈报告的对象“市局 （或县局）：再接着写下段乩先写案件的来由一一此为第一段（包括什么办 案机构什么时间经什么方式收到什么案件线索、 于什么时间报经什么机构批准予以立案、并指定 由谁负责调查办理、调查的时间方法步骤及结 果.经过XXX时间的调查，案件已事实清楚, 证据确凿，现将本案调查情况综合汇报如下:）b.第二段当事人的基本情况。是单位的写单位 全称、地址、法定代表人（或负责人）、经济性 按营业执照内容写、没有的按其他有效证书写;质、注册资金、经营范围有营业执照的单位

36、是自然人的写明姓名（包括曾用名）、性别、年 龄、民族、文化程度、政治面貌、住所、工作单 位及职务职业、身份证号码C.详细介绍调查取证的经过、当事人的违法事实 以及相关证据。首先写清楚案件调查取证的时间、范围、方法、步骤和主要问题及结果等，不论是合法的 还是非法的，都应如实全部写上。另外还应当写 明有无采取行政强制措施及采取的时间、种类。 例如可以表述为“本局立案后，办案调查人员于 XX时间对XX地点进行了现场检查，发现又 于XXX时间找证人XX进行调查，XX时间找 当事人XX进行询问调查” 当事人的违法事实部分主要写清当事人实施违 法行为的具体过程，包括时间、地点、目的、方 式手段、经过、情节

37、、非法所得和非法经营额、 主客观因素、危害结果（不同案件要写的上述内 容不一样，有的可以不写，有的必须写）一一这 一段总的要求就是要字词句准确明了（不能含糊 不清），语句通顺、通俗易懂地表述清楚当事人的违法事实，让人对该案事实有一个全面的了 解，也为接下来的案件定性给出事实依据！这 段可以表述为“现查明：XX时间，当事人XX 从事了何种违法经营活动接下来写“以上 事实，有如下证据予以证实：1.证明2证 明3.”案件调查过程中收集到的书证、物证、 证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、 勘验笔录和现场笔录要按照调查的时间顺序逐 一列举，并对证据的来源及证明用途作简要说明。d .案件性质即违法

38、事实的内容对照法律法规规章等得出的定性结论。首先应当引用相关法 律、法规、规章的条款以及相关解释的原文。比如“中华人民共和|XXX法第XX条第XX款规定”国家工商行政管理总局关于XXX的答复“”下段接着可以表述为“我们认为, 当事人的行为违反了 XX法律（法规或规章）的第 X条第X款第X项之规定，为该条款（项）所 指的什么行为” e .处罚依据。这段应当引用处罚的法律依据（罚则）原文。g.处罚建议.根据相关法律法规规章的规定，结 合自由裁量的理由，提出行政处罚的具体建议。“鉴于当事人的上述情形，依照什么法律法规或 规章的第几条（款、项）之规定，建议对当事人 作出如下行政处罚：”补充一点：对于案

39、件定性和处罚建议，如有意见 和分歧，也应叙述，以供领导审批案件时参考。3 .尾部般可写“以上意见（或建议），当否？请批示!”然后空行写明“承办人:（两人以上）”再空行写时间。（二）送审报批。根据调查终结报告内容， 办案人员应当填写行政处罚有关事项审批表, 提出具体的处罚建议，经办案结机构负责人签字同意，连同整个案卷材料送法制机构核审。法制 核审并签署核审意见后，办案机构将法制核审意 见、案卷一起报分管局长审查签字同意，方可对 当事人下达行政处罚告知文书。（说明：法制 机构认为事实不清、证据不足的，办案人员认为 其意见正确的应当及时补充证据；对于法制机 构认为定性不准、适用法律法规不正确、处罚不

40、 当、程序不合法的，承办人员认为其意见正确的 应当及时纠正和修改；对于没有管辖权的应当 及时移送；对于法制机构和办案机构的意见不 一致时，由分管局长或局长办公会议决定，重大 复杂案件一般需要报请局长办公会议集体讨论 决定）告知阶段一.填写行政处罚告知书或听证告知 书（一）.在分管局长审查同意后，办案人员 应当以本机关（一般是本级工商局，特殊情况的案件除外）的名义填写行政处罚告知书或听 证告知书，并按照法制机构的登记填写统一的 告知文号。根据中华人民共和国行政处罚法第四十二第一款，综合湖南省行政处罚听证程序规 定第七条规定和国家工商总局工商行政管理 局机关行政处罚案件听证规则第六条之规定, 我们

41、湖南省工商系统对当事人采取“L责令停业 整顿、责令停止营业和停止广告业务；2.吊销、 收缴或扣缴营业执照和许可证、撤销商标注册 证、撤销特殊标志登记等；3.对公民处以1000 元（含1000元）以上、对法人及其他组织处以 20000元（含20000）以上罚款处罚；4.对公民、 法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财 物,个人数额达到3000元、单位达到30000元 上的行政处罚的应当告知当事人有要求举行 听证的权利（说明一点：国家工商总局的有关规 定与湖南省政府规定有所不同，以省政府规定为 准）除以上情况外，当事人不享有申请举行听证 的这项权利！收到听证告知书的当事人在享 有可以申请听证权利

42、的同时，同样享有进行陈述 和申辩的权利，这点和行政处罚告知书规定 的权利一样。两种文书填写可以参照案件调查终结报告的有关内容，但不要求太详细，以清楚明了为原 则（一般表述为当事人实施了什么行为这一事 实、有些什么证据证明、依据什么规定认定其涉 嫌为什么性质行为、本局依照什么规定、根据当事人的什么情形拟对其作出什么行政处罚） 听证告知书填写与之基本一致。二.送达行政处罚告知书或听证告知 书 办案人员应当及时将行政处罚告知书或听 证告知书送达给当事人。送达方式以及送达要 求我们下面再阐述。但需要注意三点:L两种文书都应当报经法制机构登记编号后并 加盖本级工商局公章后才能送达。2 .对于口头进行告知

43、的，应当将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名盖章。3 .行政处罚告知书和听证告知书是性质 一样的告知文书，只是适用的情形不一致而已， 所以下达听证告知书同时没有必要再重复下 达行政处罚告知书。三.当事人进行陈述和申辩或者申请听证当事人收到行政处罚告知书或听证告 知书后，在法定的时间内可以以口头或者书面 的形式进行陈述和申辩，或者申请听证。口头进 行陈述和申辩、或者口头申请听证的，应当以笔 录形式如实记录。对陈述和申辩的理由，行政机关应当充分 听取、并认真对其提出的事实理由和证据进行复 核，复核成立的，应当采纳，并不得因当事人的 陈述和申辩而加重处罚。对于当事人进行的陈述 和申辩，是否需要

44、进行明确答复或者采取什么方 式答复法律没有具体规定。我个人认为，对当事 人陈述和申辩的理由以及复核采纳情况，在下达行政处罚决定书之前可以用书面的形式进行 答复，并应当在行政处罚决定书上有明确表 述。对提出听证申请的，适用听证程序（这里我们不 展开介绍）。下达行政处罚决定书阶段在告知文书送达当事人后，当事人自签收后三个 工作日内没有提出陈述申辩或要求听证的（邮寄 送达和公告送达的为邮寄、公告之日后的15日 内当事人没有提出的）就应当报请审批、制作 并下达行政处罚决定书了。如果当事人行使 了相关陈述申辩或者听证权利，行政机关进行了 分析或者处理，经过法定期限以后，也应当及时 报请行政处罚决定审批、

45、草拟行政处罚决定书, 并下达行政处罚决定书一.填写行政处罚决定审批表1 .当事人一栏写清自然人的名字或单位的全称, 其他情况不要求写。2 .“案件性质”写调查终结所得的最后结论。如“不正当竞争行为”、“发布违法广告行为I”、， 犯注册商标专用权行为”3 .“立案时间”写分管局长在立案审批表中 审批同意立案的时间4 .“当事人涉嫌违法的主要事实、建议作出行政 处罚决定的理由、依据及内容”由承办人员按 告知文书内容写清主要部分。5 .“当事人陈述申辩或者听证中提出的主要意 见”一栏由办案机构根据实际情况填写。没有陈 述申辩或者听证的就填写“当事人没有在法定期 限内进行陈述申辩”或者“当事人没有在法

46、定期 限内进行陈述申辩，也没有申请举行听证6 .“办案机构复核意见或者听证主持人听证意 见”分别由办案机构填写对当事人陈述申辩理由 的复核意见，并由办案机构负责人签名盖章；举 行了听证的，由法制机构听证主持人填写听证意 见并签名盖章。7 .“拟作出行政处罚的内容”填入根据“5.当事 人陈述申辩或者听证中提出的主要意见”、“6.办 案机构复核意见或者听证主持人听证意见”而拟 作出的行政处罚内容，与行政处罚建议有变化的 应着重指出。填写完毕应当由办案机构负责人签 名盖章。比如常见的有“同意承办人员意见，拟 对当事人作出什么行政处罚，请局领导审批!”8 . “机关负责人意见”由分管局领导签署具体审

47、批意见。9 .“备注”填写办案机构与法制机构不一致的情 况、集体讨论决定的意见。二、报请审批办案机构承办人员在本机构负责人在处罚决定审批表签字并加盖机构公 章后，应当及时整理所有案卷材料连同行政处罚决定审批表一起送交法制机构批准。法制机 构审查批准后办案机构承办人员应当及时将材料报请分管局长审批。为便于局领导审批,办案人员应当将告知文书的送达回证放在行 政处罚决定审批表后面。承办人员在报批行政处罚决定审批表同时，应当草拟行政处罚决定书一一以作为 正式处罚决定书的底稿。内容要求和我们见到的行政处罚决定书一样。我们一般用发文稿纸 白处，以方便法制机构、审批局长对处罚决定书 的内容进行修改。具体写法

48、可以参照案件调查终 结报告的正文部分的写法。但应当包括以下几个 部分： 标题：湘潭县工商行政管理局行政处罚决定书 文号：统一由法制登记编号为“潭工商行处字草拟，且要求各段（或按固定段落）出一定空（年份）XX号小标题：国家局没有要求一定要使用小标题。般小标题表述为“关于对XXX侵犯注册商标 专用权一案的行政处罚决定”、“关于对XXX不 正当竞争一案的行政处罚决定”、“关于对XXX 以不合格产品冒充合格产品进行销售一案的行 政处罚决定” 当事人的基本情况正文第一部分：立案调查情况第二部分： 当事人的违法事实。第三部分：证据列举以及证 据证明的内容。第四部分：告知以及当事人申辩 陈述、听证情况、对当

49、事人申辩陈述理由采纳情 况。第五部分：违法的依据、处罚依据、自由裁 量的理由。第六部分：具体行政处罚决定。第七 部分：履行处罚决定的方式、行政复议和诉讼权 利的期限和方式。第八部分：行政机关的名称、 作出决定的日期并加盖印章。三、下达行政处罚决定书。草拟的行 政处罚决定书经修改校对后，办案人员应当交分管局领导签发，再由法制机构统一编号后打印 正式的行政处罚决定书（一般需要一式多份。承办机构、法制机构、办公室、当事人），行 政处罚决定书的下达日期即局领导签发日期。 打印后的行政处罚决定书在交办公室加盖本 局公章后，应于下达后七日内送达当事人。入库归档阶段送达行政处罚决定书给当事人后并取得送达回证

50、或邮寄挂号回执后，当事人如果在规 定期限内履行行政处罚决定（比如将罚款交纳到 了指定银行）应及时开出财政统一的收缴罚没款 的收据并交付当事人。收据其中的案卷联应当粘贴好和整个案卷一并 进行整理，案卷整理装订并经法制机构查阅后， 应及时交档案室进行保管。对于案卷的整理归档这里不作细说，对于需要申请分期或者延期缴纳罚款、对于未及时履行行政处罚决定的而提起行政复议或行政诉讼， 办案机构和承办人员如何应对；以及当事人超过 复议和诉讼期限没有提起复议和诉讼、但又不履 行政处罚决定需要请求人民法院强制执行.这里也不作展开。关于送达的说明一.如何送达送达的方式有直接送达、邮寄送达、委托送达、置送达、公告送达

51、等几种方式。因为所有的文书送达基本都是同一个要求，所以关于送 达方式和要求这里详细介绍一下。1 .直接送达 一般要求将文书当面直接送达当事人本人签收。当事人是单位的可以交由其办公室（收发部门）、 法定代表人、授权委托人签收（盖章），不是上 述人员和部门的本单位其他人员和部门签收的, 应当加盖单位公章。当事人是自然人的一般由本人签收，本人不在时可以交其同住的成年家属 （18岁以上的有完全民事行为能力的人）或者 交其所在单位签收（要盖单位公章），没有单位 的可以交由其所在地居委会或村民委员会签收 （也要盖章），当事人有明确的书面指定代收（代 理、委托）人的可以让指定代收（代理、委托） 事人拒绝签收

52、的情况而言。送达人员可以邀请有 关人员（可以是当事人所在地的公安户政管理人 员、当地基层政府人员、其上级主管部门人员等 等）到场，说明情况在送达回证备注中写明 其拒收的理由和时间，由到场人、见证人签名或 盖章，将文书留在当事人处视为送达。3.邮寄人签收。2 .留置送达是对于直接送达时当送达主要指当事人不在本地难以直接送达的 情况。可以采取通过挂号邮寄的方式送达当事 人，应当将邮寄挂号的回执粘贴作为送达的证 明。4.委托送达 也是对当事人不在本地的， 可以委托其所在地的工商行政管理机关代为送 达。（注意：一般要出具书面的委托书，送达回 证由被委托机关送达当事人并签字盖章后，送 达人一栏同时要被委

53、托机关和相关人员盖章签 名，办案机构应请被委托机关及时寄回送达【 证）5.公告送达 对无法按以上方式送达的，可 以公告送达，除告知文书外自公告之日起经过 60日视为送达。说明几点：1 .不论哪种送达方 式，在文书送达同时应当一并填写送达回证（公告送达例外）交当事人签收。邮寄送达的送 达回证经当事人（或相关人员）在收到邮件签 收并寄回的，以其签收日期为送达日期，没有取 回送达回证的按向邮局查询到的实际收到日 期计算。不同的是告知文书自邮寄之日起15日 后，当事人没有提出陈述、申辩及听证的视为放 弃此权利，而不是按照实际收到日期向后延长三 个工作日计算。 另外公告送达的告知文书自 公告之日起15日

54、后，当事人没有提出陈述、申 辩及听证的视为放弃此权利，其他文书是公告 60日后的日期视为送达日期。2.以上所讲15日、 60日的开始之日不计算在内，如果最后一日为 法定节假日，以节假日结束后的第一天为送达日 期。一一这一点和期间的规定一样（但告知文书 明确说明的是“三个工作日内”而不是三日）。3.送达回证送达人员应为两人以上，受送达 人在签名盖章的同时应写明收到送达文书的具 体时间。4.如果不是直接送达的应当在送达回证备注一栏写清楚“受送达人在收件人一栏签 名（盖章）写明收到日期后请及时将此件退还本 局”二.要填写送达回证的常见法律文书种类。在案件办理过程中，所有需交付当事人和证人及 其他人员

55、的法律文书都应当填写送达回证。主要 有1.询问通知书；2.先行登记保存证据通 知书；3 .实施行政强制措施通知书；4 .解 除行政强制措施通知书；5 .协助调查函； 6.实施行政强制措施物品委托保管书；7.先行处理物品通知书；8.行政处罚告知书；9. 听证告知书；10.行政处罚决定书等等。有的文书有送达回证附着在文书后面，没有 的则需要另外填写。注意一点：送达回证是一种能够证明行 政机关何时履行了相关告知送达义务的重要书 证，是证明行政机关作出的行政行为是在法定期 限内的重要书证。比如下达行政处罚决定书 时就必须审查告知文书的送达时间.在实践中，法律文书的送达方式以及送达时间在复议、 诉讼、执

56、行阶段经常要被多方反复审查。送达方 式不恰当、送达回证的遗失或者填写不规范, 往往会被判定为程序不合法而导致行政强制措 施、行政处罚等具体行政行为的无效。这点 务必要引起办案人员的高度注意。关于行政强制措施我们工商行政管理机关现阶段能够采取的行之有效的行政强制措施相当有限，只有商标 法、产品质量法、反不正当竞争法、禁止 传销条例、无照经营查处取缔办法等几个法 律法规才有一点相关规定，另外就是行政处罚 法第37条规定了一个“先行登记保存”的措 施。行政强制措施的采取有几点原则：1 .行政强 制措施的采取必须基于一定的事实存在（或可能 存在），并有法律法规明确规定由工商行政管理 机关采取才能进行。

57、2.行政强制措施采取之前应 当履行相应的审批手续；3.行政强制措施采取的 种类方式、适用的违法情形必须有明确的法律规 定；4.行政强制措施采取时，应当送达相应的法 律文书给相关人员。5.不同的行政强制措施采取 时有不同的形式和要求，比如有的需要加贴封 条、明确财物保管人、拍照.行政强制措施错 误的采取即具体行政行为违法，最终会出现该强 制措施没有法律效力、作出的处罚决定无效。会 导致复议和诉讼时的败诉，给当事人造成损失的 还要依国家赔偿法承担赔偿责任。值得强调 的是一一行政强制措施的采取和作出行政处罚 一样都是一种具体行政行为，当事人依法可以申 请复议和诉讼！现实中我们许多人认为只有对行 政处

58、罚决定才能复议和诉讼是极端错误的！!办案人员常见毛病列举1 .进行检查和调查不出示检查证件、或者少于两 人，不向相对人交代权利和义务或者在相应笔录上不作记录;2 .如何按证据互相证明（证据链）的原则开展调 查取证心中没有底、分不清调查取证的先后顺 序；3 .什么时期什么案件什么情况下对什么人员需 要了解什么、可以且应当采取什么行政强制措施 不清楚；4 .不及时报请立案、采取行政强制措施事先不报 请局长审批同意;5 .询问调查前不列询问调查提纲导致询问不 得要领、制作笔录时不如实记录被询问人的陈述 （对处罚有利的就记录，对当事人有利的不记 录）、制作笔录喜欢删改而不让当事人确认、笔 录制作完毕不

59、交其他询问人员校对;6 .现场检查时不注意约束自己言行而引发矛盾、 现场检查时间不抓紧，扣留财物后不立即撤离现 场容易被当事人围堵;7 .证据材料和文书签名盖章不齐全；8 .不及时将有关法律文书送达，甚至不告知当事 人依法享有的权利和义务（如：不将行政处罚告 知书或听证告知书送达当事人从而剥夺当事人 的陈述申辩权、听证权）、对告知文书送达后当 事人没有在期限内提出陈述申辩和听证的不及 时制作行政处罚决定书、行政处罚决定书 下达后不在法定的七日内送达当事人；9 .为图省事或是其他原因喜欢向处罚幅度大的 定性上靠，有时甚至牵强附会，有法律规定不去 适用而去适用规章；10 .对案卷材料特别是对证据不

60、喜欢按先形式后 内容进行全面的审查，在事实不清、证据不足、 适用错误、程序违法、定性不准、存在逻辑错误 的情况下仍然报送结案；11 .作出处罚决定时在自由裁量权内随意性较 大，不能充分体现公平、公正的原则，处罚结果与违法情节脱节，有时在相同案件对比时明显显 失公正；12 .另外还有就是字迹潦草卷面不整、不及时开 具罚没收据、不及时对处罚决定的执行情况进行 掌握；13 .事实没有调查清楚先和当事人说要如何处 罚；14 .先收取罚款再根据具体数额去编造证据;15 .为图省事，预先让当事人、被询问人在空白 文书、空白送达回证上签字确认然后再填写 内容；16 .文书不进行认真校对，造成违法事实、法律 条款、诉期上的错误;17 .执法人员互相代签名;18 .对案情不注意保密;19 .不履行审批程序随意减免罚款;20 .对当事人态度过于生硬或者过于“热情”。办 案过程中不注意方式方法、言行粗暴不文明、造 成当事人的对立情绪严重。或者将办案当成谋取 个人好处的手段，索要当事人财物。（湖南省湘 潭县工商局朱晓红）