从排队秩序到宪法秩序

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1、从排队秩序到宪法秩序、人们如何排队秩序是怎样产生的？各种各样的秩序之间有什么共同的地方？依据宪法形成的庞大的社会秩序和我们日常生活中简单的排队秩序之间有什么共同之处？2007年，英国法学家尼尔麦考密克在退休前出版的法律的制度(InstitutionsofLaw:AnEssayinLegalTheory)一书对这些问题作出了一个系统的阐释。他清晰地揭示出了所有规范性秩序之后共同的东西：范和对规范的信念。而法律就是一种制度性规范秩序(Lawisinstitutional normative order规范形成的秩序来说，徒规范不足以行,待的信念和态度是比规范更重要的东西。依靠信念。)O对于所有的规

2、范和依据人们对待规范的相互期秩序不仅依靠规范，更麦考密克以一个日常生活中的“排队”作为例子来阐明规范性秩序的产生。排队是我们日常生活中最普通的场景之一，而就在这种普通的日常生活经验之中却蕴含了人类社会所有秩序得以存在的全部要素。大多数人在每天的生活中多多少少都有某种形式的排队经历一一在食堂，在银行，在公路上，在超市收银台前。这些队伍有时是自发地形成的,有时则会有专门的个人或者机构组织和维持。虽然从来没有过明确的成文规则告诉我们怎样排队,现代生活中的每一个人却都基本知道“应当”怎样排队。我们在排队时都知道一些判断个体在队伍中的行为是否是“正确的”标准，我们知道在一个队伍中如果有人不是从队伍的最后

3、依次移动到最前面，而是直接走到最前面就是“插队”或者“加塞”，这是“不应当”的。作为对这种不当行为的反应，我们有时会采用缩短个体间距的方式使插队行为无法进行，在某些情况下甚至会有人直接进行指责。虽然没有明确的规则，但我们却知道这种指责会获得其他人的支持。因为我们相信其他人也会认为这样做是“应当”的。而某种“应当”意识的存在提醒着我们某种形式的规范的存在。我们在此社会情景中认为插队是不应当的，这是一种意见，一种多多少少具有了共同性的观念，而这种意见已经具有了规范的性质。即使在实际上并没有形式化和明确化了的“排队法”或者“排队条例”可以加以引用，人们还是知道“应当”如何排队，知道什么是插队。人们甚

4、至辨识出其中的“权利”和“义务”。这些“权利”包括：依照排队秩序获得服务，在放弃自己位置的情况下把自己的位置让给别人等等。而“义务”则是：不插队，随着队伍的移动而移动以保持队形等等。虽然没有明确的成文规则条文支撑，这些“应该怎样做”的规范对于不同的人来说可能会有不同的表述方式，例如，可以将这些规范表述为“排队应当遵守先来先得的原则”或者“排队不得违反先来先得的原则”、“不准插队”等等，但这些不同的表述方式都有对规范足够的相同共识。这些相同的共识就是排队秩序得以形成的规范基础。更重要的是，我们相信别人也会有同样的观念，相信自己对于这些不成文的应该怎样排队的规则认识是正确的，而且相信别人和自己有同

5、样的认识，他们和自己有一种共同的信念(mutualbeliefs)。每个人都期待着别人会像自己一样相信别人也拥有相互期待的信念并采取行动；而队伍中其他人的行动也证实了个体关于这些共同信念的认识。麦考密克认为：当队伍中的每一个人都知道“应当怎么做”，而且也“相信”别人知道应该怎么做并进而依据这种“相信”而行动时，一种依赖于共同信念的规范秩序就形成了。而这种秩序不仅可以形成某种规律性的行为模式，从而使对这种行为模式的外部观察成为可能，并且它还可以加以预测。更为重要的是，这是一种规范性秩序(normativeorder),因为在这种社会实践中，行为人可以参照关于自己和其他人应该做什么的意见来指导和解

6、释这种秩序。我们可以把这种具有外部可观察性的秩序归结为个体行为，而这些个体行动者具有某种共同信念或共同认识。正是这些具有共同信念的行动者的行动形成了排队的社会实践。这种依赖于行动者的关于人们应该怎样行动的意见、观念或者说共同信念的实践就构成了一种默示的规范(implicitnorm)o正是对这种默示的规范的遵守使得排队这种规范性实践得以可能。在此，麦考密克把由这些共同信念(或者说共同意识、共同态度或者说群体认同)支撑的规范之上的社会实践称作是“默示的规范”。但需要注意的是，麦考密克所说的“默示的规范”实际上并不是真正意义上的规范，只是一种被足够多的实践者共同意识到并加以实施的共同实践。它实际上

7、是一种被认识到的大致相同的规范知识与相互期待的共同态度的集合，即是两种事物：规范知识和信念的集合。值得注意的关键部分在于：这种互相期待的共同信念实际上是一种与“应该怎样排队”的“规范知识”不同的东西。我们可以发现这二者之间实际上存在着至少以下两点差异：第一，内容上的差异。规范知识的内容是关于应该怎样行为的；而这种相互期待的共同信念的内容则是一种对他人行动的期待，即期待他人像自己一样行动。第二，对象上的差异。规范针对的是人的行动；即自己和他人应该怎样行动；而这种相互期待则是针对他人的信念和态度，即期待别人会像自己一样行动。这是两种联系非常紧密但又并不相同的东西。在一般普通的社会实践中，这种共同的

8、互相期待的态度和具体社会语境中的社会规范是融为一体的。在一个队伍中，只有当每一个人都知道（1）怎样排队，并且（2）相信别人也会像自己一样排队，一个队伍才有可能形成。如果缺少了两者中的任何一者，排队秩序都是不可能形成的。我们可以设想一下，如果参与排队的人中，有人认为排队规则是先来先得，而有人认为规则是女士先得或者个高者先得，么由于没有共同的规则，虽然每个人都承认应该遵守规则，但由于彼此之间的规则差异太大，队伍就无法形成。而另一方面，虽然人人都知道排队的规则曰庄娓先来先得，但如果没有人相信别人会遵守先来先得的规则；或者只有自己一个人相信别人会遵守规则，而别人却并不相信其他人会遵守规则，那么同样不会

9、形成排队秩序。现实生活中的经验也是与此相符的。在火车票紧张的时候，虽然人人都知道怎样排队，但一堆人围在售票窗口时，窗口前蜂拥而上的混乱人群绝对不会形成队伍，尽管旁边甚至可能会有提示写着“请排队买票”或者工作人员大声提醒“请排好队”。但正是因为没有人相信别人会遵守这条规则，没有人相信这条规则会得到执行，所以排队秩序依旧无法形成。在此，我们看到了规范和对规范的信念之间的差异。“规范”和对（他人也会遵守）规范的相互期待的“信念”之间的差异和区分一般来说很少被注意到。我们可以通过其他例子来理解这一至关重要的差异，并进一步理解规范的信念对于规范秩序的成立所具有的重要性。规范和对规范的信念的分离在货币这一

10、事物上特别明显。在现代国家，每一种货币之后都有着庞大的法律规则调控着货币的发行流通，许多国家的货币票面上直接印有相关的法律规定。然而，货币之所以能够流通绝不是因为每一个人都知道这套复杂的货币法律体系（实际上，绝大多数人都不知道这些法律规则），但不认识印刷在货币上的法律规范并不会影响货币的使用。货币之所以能够流通是因为有一种共同的信念作为支撑：每个人或者至少大多数人）相信其他人像自己一样会接受这种货币。这种对他人态度的期待比规则本身更重要。如果这个信念得不到维持，人们不相信其他人会接受货币，或者说人们不相信别人会持有和自己一样的态度和预期，那么政府发行的货币就会彻底变成一张废纸。而只要有足够多的

11、人的认同，某种规范性的货币流通秩序也可以形成，即使没有成文法律规则在背后加以支撑。例如，在1990年和1991年的莫斯科，万宝路香烟就获得了一种类似于货币的地位。俄罗斯民众接受万宝路香烟付账，因为他们相信其他人也会接受这些香烟。即使政府发行新货币而禁止万宝路香烟作为货币流通，但如果每个人认为他人还是会接受万宝路香烟作为货币，只要有足够多的使用者还相信其他人会持有相同的接受态度，那么万宝路香烟还是可以作为货币而存在并被人当作货币使用。在此，我们可以看到，比规则更重要的是一种共同的信念，种对他人会持有像自己一样的态度或者说共同意识的信念，而这种共同的信念虽然与规则紧密相关，但它并不是规范。排队作为

12、最常见的社会实践之一，向我们清晰地展示了规范以及规范秩序最原始的实际存在形态及其核心构成要件。这是一种通过个体日常性的实践行动展开的过程。这种形态中的规范并不需要某种正式的被文字或语言加以精确表述的规则，而是依赖于每个实践者大体知道排队规范以及期待他人会像自己一样行动的共同信念。在其中，每一个行动者都理解当下的具体语境，都能意识到自己和他人持有的共同的规范和信念。而形成这种实践并不需要一种有意识的反思性的沉思（ReflectiveDeliberation）,几乎没有人会去思考自发形成队伍需要什么样的条件。日常生活中的个体更多的是在依靠社会化过程中获得的对这种事实的一体化的语境认知完成这一社会实

13、践。但经过分析，我们的确可以发现这种社会实践的形成需要的是两种事物，即（1）不需要被明确加以表述的规范（但这些对规范的认识必须足够相似，或者说，有足够的交叠共识）以及（2）相信别人会遵守这些规范的共同信念。只要这些规范与这些对待规范的共同信念可以被意识到，一种未成文的规范就得以形成；规范之上就可以建构起规范性秩序。而在这种因此，麦考密克认为：正是这些观念的共同体，或者说某些共同的指导观念（commonguidingideas）使得排队的实践得以可能，即使在某个给定的排队语境中并不存在任何被明确加以表述过的规范。排队这样的社会实践可以在只要有一点交叠共识overlappingconsensus）

14、以及参与者之间广泛的共同性态度之下就可以运作。至此，麦考密克完成了他的理论的第一个环节。他用排队这个通俗易懂、每个人都有过的实际经验来阐明不依赖于被明确表述的规范的社会实践和社会秩序的存在。更重要的是，他在其中分离出了一种不同于规范的事物种实践者之间相互的行为期待，一种共同的信念。这种“相互期待的态度”并不是关于如何行动的“规范”，而是一种不同于规范的“信念”。这二者的结合所构成的“默示的规范”才是所有规范秩序的最终来源。二、管理排队如何可能麦考密克进一步用排队的例子说明了正式规范的产生和制度化的概念，意在说明正式规则和权威等概念的出现同样是建立在实践参与者的共同信念之上。在现实生活中，排队也

15、经常在某种形式的权威之下组织起来而具有某种正式的形式外观。医院中的门诊处门口有护士负责安排患者接受服务的秩序；在交通拥堵时交通警察或者交通协管员协调车辆通行的秩序。这些也都是常见的排队现象。正式形式的排队最典型的例子之一，是银行在为个人办理业务时普遍实施的叫号排队系统。B11这是一套比大学食堂里的自发队伍复杂得多但却更有效率的排队方式。在叫号排队的情况下，经常出现的争议是：如果某个人没有听到自己的号码被叫到，而工作人员已经开始为后面的顾客服务，这时，之前没有听到自己的号码被叫的顾客能否要求自己优先获得服务的权利？在这种情况下，就需要有人来决定这位顾客的顺序。这个决定者大多数情况下就是柜台的工作

16、人员。然而，如果不同的工作人员在不同时间作出不同的决定，这种不一致有可能会影响到对银行来说至关重要的客户关系。因此，一般的实践是：银行大堂经理或者柜台工作人员将执行统一的规定。这种规定可以以口头方式告知柜员和顾客。在有些情况下，甚至可能是粘贴在显著位置的银行告示。与非正式的排队中被每一个人仅仅是模糊地意识到的规范不同，这些被明确地告知或公示的规范有着明确的内容。在此情况下，以正式的方式发布的规范(Norm)就形成了规则(Rule)。B12麦考密克在此区分了规范(Norms)与规则(Rules)o他认为，规则这个术语的用法特别适用于在有决定权威的人发布规范的场合。说存在着某种规则就是有某种创造规

17、则的人出现；就意味着某种权威的出现。这就意味着一种双层结构的规范实践two-tiernormativepractice)的出现。规则就是指这种有着双层结构特征和起源的规范。B13这种存在权威的规范秩序的重要特征就在于它避免默示规范秩序可能的模糊。在非正式秩序中出现的弊病可以通过明示的规则和权威的自由裁量权来决定。与非正式的惯例或者惯例中被模糊意识到的规范不同，正式规则有明确地被表述的方式。相比之下，非正式规范建立在虽然可以辨识但仍然模糊的相互期待和信念之上。这两种实践之间有一些差别。在银行的叫号排队系统中，排队依然是一种规范之上的实践，然而更重要的是出现了另外一种相互期待的信念。这种信念不再期

18、待像其他排队者遵守排队的规范，而是针对管理者；这种信念的内容是相信其他人像自己一样认为应当接受管理者的管理，也就是希望别人像自己一样接受管理者的权威。正是这种对管理者的认同使得管理者权威的出现得以可能。这些权威发布的规范因此也就有了规范性。在此，出现了一个逻辑推导，即由于每个人都认为应当服从管理者的管理，而管理者颁布的管理规范正好是管理行为，因此，这些规范就应当被服从。从这个逻辑推导中我们可以看出，同样明确指定的规范并不是因为规范本身而成为规范，而是因为行动者认同了颁布规范的人或者机构，并且相信其他人也会持有这种信念。在此，行动者之间相互期待的信念仍然是明确表述的规则秩序成立的原因。而在某种社

19、会实践具有了这种结构性特征的情形下，麦考密克认为，原本仅仅由非正式规范性实践（自发排队）造就的非正式制度就被正式化或者说制度化（institutionalized多层化社会实践的出现总是导致或者说伴随着第一层级规范的明确化。B15在）了。B14此情形中，我们有了规则，而不仅仅是模糊的惯例。而这种制度化进程最后的结果就是制度规范秩序institutionalnormativeorder）的出现。这是麦考密克的制度法律理论建构的第二步，也是非常具有关键意义的步。在从非正式的排队秩序向正式的排队制度转变的过程中，最重要的差异就是一个新的角色一一管理者说权威角或者色的出现。值得在此强调的是，这个管理者

20、的出现同样也是由排队者的默示的共同信念加以支撑的。这是一个对“管理者权威”的共同信念。正是因为管理者和被管理者都共同接受了“管理者有权进行管理，被管理者应该服从管理者”这一信念可以有其他表述方式的共同信念，管理者的管理才有可能在规范的层面上进行。即使某些情况下有明确规则宣布“排队者应当服从管理者（例如：银行工作人员）的命令”，然而，这并不意味着管理者的权威就是由这条规范授予的。在这种情况下，这条规则之所以有效，是因为被管理者相互期待别人会认同这条规则。这条规范仍然是依靠这种默示的共同信念在起作用。就像排队秩序之所以出现是因为排队者彼此之间有“应该遵守排队规范”的共同信念一样，这种默示的非正式的

21、信念一一应当服从管理者的惯例一一支撑了正式规范（规则）和权威的出现。值得注意的是，这一信念的表达方式并非只有一种，这一信念也可以表述为“银行的排队规范必须被遵守”，“银行工作人员的管理决定应该被遵守”等等。但无论如何表述，它始终是个默示的信念支撑的实践，并不是成文规则。规则无法支撑规则，规则也无法支撑权威，而是对规则的信念支撑着规则和权威。我们可以用语言表述这些信念的存在，但这些信念的存在并不是遵守这种对它们的表述的结果，这些信念是独立于对它们的表述的。排队中应当遵守排队规范”的共同信念一定先于队伍的形成，而不管有没有这种表述，不管如何表述，只要队伍形成了，这种信念就一定存在。有了由默示的信念

22、支撑的规则和权威这一解释模式，麦考密克下一步就是要把这个模式进一步套用在正式的法律制度之上，从而揭示以宪法为核心的现代法律体系同样是建立在这个不起眼的默示的共同信念之上的。这个默示的共同信念就是法律秩序的基础。三、法律秩序的基础麦考密克用了两章的篇幅来说明非正式的排队秩序以及正式的排队秩序的出现就是为了将排队秩序中体现出的对规范的共同信念这一要素应用于法律体系，并证明这一共同的认同要素是法律秩序得以成立的核心要素。麦考密克说道：“如果每一个人都承认在一个国家内应当依据一个特定的议会所立的法律行动，并且承认议会成员资格是通过特别的法律规范的规制的选举过程而获得的，这就意味着制度化的立法权力出现。

23、如果每个人都承认行政权力可以以政府首脑名义执行或者由对议会负责的执行大臣们执行，并且他们影响到他人权利的权力必须依照法律规定的某些规定来进行，那么制度化的政府就出现了；如果每个人都承认对于议会立法的最终解释权的最终权威由一群有系统的法官执行，那么司法权力就被制度化了。”B16那么是被谁“承认”而使这些制度化的权力出现呢？答案就类似于排队的情形。如果每一个到银行取款的人都承认银行的工作人员拥有管理排队秩序的权力，那么银行内制度化的叫号排队秩序就可以建立起来。银行的工作人员只要被承认为是执行管理排队秩序的，他就在管理排队秩序方面具有了权威；他的有关管理队伍的命令就被认为“应当”被服从；他就具有了“

24、权力”。同样，正式的、制度化的规范得以成为管理社会的法律规范就依赖于它必须被足够多人的共同信念所承认。而正是足够多人的使得立法、行政、司法权力成为合法权力的共同信念的力量使社会团体其他成员的不同意不足以使这些实践无效。这一点就像银行的叫号排队秩序并没有得到每一个人的同意，但是当足够多的人使得这一实践得以牢固建立时，不同意这那些一制度的人也无法否定这一制度而优先得到服务使用暴力）。（除非而在现代国家，法律体系都是以宪法为核心的。因此，就转化为将这一模式应用于宪法。在麦考密克看来，就是足够多的民众彼此之间有着某种共同的信念，这种信念的内容大致是期待别人会像自己一样认为某个人（君主或某人）或者某个文

25、本（宪法）是应当服从的，这个人或文本又给予其他法律规范以规范性。就像正式排队秩序中，银行的排队叫号系统之所以能够施行需要的是排队者之间彼此期待的对银行制定的规范和银行的权威的信念。某个具体的银行工作人员之所以能够有权依据规范进行管理是因为被管理者和他自己都认同了“应该服从银行管理规范”这一默认的共同信念。这样，依照麦考密克的排队模式理论，民众日常生活互动所产生的各种实践将会形成各种成文和不成文的制度性实践。这些日常生活实践，例如语言、婚姻、货币、契约等等就如同自发的排队所产生的秩序。这些实践是第一层级的社会实践，这些社会实践实际上建立在实践者对这些制度默示的共同信念之上。是有了这些默示的共同观

26、念使得这些实践实际上不需要明确制定的法律规则也可以存在。具体来说：我之所以说一个杯子是而正杯子”而且能让别人理解我，是因为我不仅知道“beizi”发音代表着杯子（规范知识），更因为我相信别人也知道beizi”的发音代表着杯子（信念）。有了这两种东西：规范和信念，语言秩序才可能出现。而在这些自发的社会秩序之外还有一种重要的默示的共同信念，这种默示的共同信念构成了国家法律得以成立的基础，在国家或者某种形式的政府出现之后，政府和普通民众都共同接受了“政府有权进行管理，民众应该服从政府和政府制定的法律”的共同信念。这样，政府的管理才有可能进行，政府制定的法律也才能够成为法律而具有约束力。这就是麦考密克

27、在制度道德与宪法一文中所说的：“如果根据某项惯例，有义务把一项具体的书面文件看成是规定在一个社会里行使政治权力和对这一权力的限制的规则的话，该项习俗就即:使该社会构成一个政治社会或一个国家”B17用排队的例子来说明，这一惯例就是在叫号排队形式中排队者之间有着“管理者应当有权进行管理”的信念。而这种信念是依靠管理者和被管理者共同的实践表现出来的，它是一个默示的惯例，而这种惯例的核心就是这个默示的信念。而同样只有依据建立在默示的信念基础上对宪法的承认，宪法才获得了可以给予其他法律授权的地位。这样，即使是统领庞大的、不可胜数的法律规则体系的宪法也必须要依赖于一个类似于排队时默认的简单的共同信念：“我

28、们应该服从排队规范”，只不过在宪法体制之下，这种信念变成了类似于“我们应该服从宪法”的共同信念，或者说，一种在足够多的民众间存在的相信别人也会像自己一样认同宪法的期待。在麦考密克看来，法律体系得以建立的基础最终是社会共同体之间存在的默示(implicit)的认同信念。这种信念对于整个法律系统以及各种制度机构的成立都是至关重要的。以宪法为核心的整个法律制度的规范性实际上依赖于一个默示的非制度性的规范性实践：即至少有相当部分的公职人员认为，应当服从和维护宪法以及根据宪法所制定的有效法律”，并且服从和维护了宪法。这种以“我们应当遵守宪法”的共同信念对于宪法的存在以及法治的繁荣是必要的。正是由于这个信

29、念的存在，大规模、制度化的法律规则和原则得以可能在一个国家领土范围之内有效，并决定了国家之内所有个人的法律地位和相互间的法律关系，而其中的道理就像银行的排队规范秩序得以成立一样。因此，即使是在一个宪政国家大规模的制度化法律秩序中，在每一个巨大的制度之后都有着足够多的共同体成员的认同信念作为基础。正是依赖于这种相互期待其他人也会遵守宪法的信念，这些机构执行宪法授予的权力时的行为才被认作是执行权力就像银行的管理者的行为一样），这些权力才能够得到尊重并能够执行其功能。B18而在这样一个共同信念缺乏的地方，宪法和法律的规范性是缺失的。四、承认规则理论的普遍化麦考密克的法律规范理论实际上是哈特承认规则理

30、论的扩展应用。从另一个角度来说，它又是哈特承认规则的另外一种说法。如果我们把麦考密克所谈及的最原始的排队形式中的排队者换成法官，就可以更清楚地发现，这就是哈特承认规则的另一个版本。我们可以把英国法官们的行为看作是在排队；而法官们通过判例要形成的秩序就是有序的、可以加以辨识的法律规范秩序。那么，对于形成一个队伍来说所需要的各种因素都可以套用在法官们的法律实践上。英国这样的普通法国家的情形就类似于最原始的排队秩序。要形成规范的法律秩序，每一个法官都必须要知晓某些共同的规范。这就类似于排队者都必须持有共同的先来先得”的规范意识。但更重要的事情则是每一个法官都必须像队伍中的排队者样相信别人相信自己相信

31、的东西，相信别人也持有相同的“XX规范应当被遵守”的共同意识。正是这一对其他人也相信自己也相信的共同信念使得排队者的行动得以协调，同样使得法官们的行动得以协调。认同一套合法性标准的法官们的实践展现了这些特征。例如，法官们通过先例实践他们用这种方式回应他人来协同他们彼此的行为。上诉法院的意图就是他们的判决对下级法院有约束力。下级法院就通过把高级别法院法官的判决作为对他们自己行为的约束来回应这些意图。法官们彼此回应最好的解释就是他们认同一个目标：使稳定的法律实践的存在成为可能（尽管法官可能有不同的原因认为稳定的持续的法律实践是合理的）。受先例实践的约束是每一个法官帮助其他法官做好他在实现法律实践的

32、目的中那份工作的一种方式。B19这样，通过每一个法官都相互期待其他法官会认同“先例应当被遵守”这一规范的共同信念，普通法的先例判例秩序得以建立。而这种普通法秩序的建立绝不是法官们遵守某个被明确颁布的规范“先例应当被遵守”的结果，而是先例制度得以建立的原因。而“先例应当被遵守”只是对法官们的共同的信念和实践行为的一种描述。这种共同的态度和实践行为是先于对它们的表述的。换句话说，它们是先于规范的事实。有着成文宪法的国家的情形则类似于有人管理的队伍或者银行叫号规则系统。这些成文宪法国家一般都会有明确的法律规则规定“宪法具有最高效力，应当被遵守”。这一规定就类似于银行贴在墙上的叫号规则。但是，这一叫号

33、规则之所以能够有效并不是因为人们遵守了这一写在墙上的规则。而是因为人们在实践中每一个人都相信别人和自己一样将会遵守这一规则，信或者说共同信念可以表述为每一个人都相信“应该遵守银行这种相管理规则”，而银行正好颁布了这一规则。同样，宪法之所以具有最高效力并不是因为宪法赋予了自身最高效力；而是因为共同体中足够多的人(至少是官员们)都相信别人会像自己一样遵守宪法，因此，宪法的规定得到了实现。但这并不是宪法自身规定的结果，而是实践者实践中体现的共同信念和实践行为认同的效果，而这一默示的共同信念之上的实践可以表述为“每一个人都认为应当遵守宪法的规定”，而宪法正好规定了“宪法具有最高效力”，所以，宪法有了最

34、高效力。而正如前文所述，使得排队秩序得以出现的关键要素就是对于排队规范的共同信念，这些相互期待的信念构成了态度，而这些态度和实践行为的结合就是哈特“惯习(Convention)”。麦考密克排队的例子只不过是哈特的承认规则理论在法律领域之外的一个例子。哈特只把他的承认规则用于法律，而麦考密克则把承认规则的解释能力扩展到了其他社会秩序，并在其他社会秩序中发现了承认规则。麦考密克排队的例子可以说是哈特承认规则的一个范例，更可以被理解为对哈特承认规则理论的一次突破：突破法律领域的限制，试图把这一概念发展成为一种具有普遍解释力的理论。而麦考密克试图进行的就是这一突破。在InstitutionsofLaw

35、书中，麦考密克开宗明义地指出：法律是制度性规范秩序(Lawisinstitutionalnormativeorder)。B20麦考密克认为：现代国家的法律只不过是法律的一种形式，其他法律形式还包括国际法、教会法、伊斯兰法、体育组织的法，还有像新兴的政治法律组织诸如欧盟的法。所有这些法律的相同之处在于它们的目的都是创立秩序。法律就是一套精心设计的在限定范围内对所有人都具有效力的人类行为模式。而麦考密克的目的就是试图在诸多的法律秩序中找到统一的核心要素。而哈特的承认规则理论毫无疑问为所有这些秩序的说明提供了基础。麦考密克的这一扩展是成功的，在排队的秩序中我们的确发现了共同信念是排队秩序得以形成的精

36、神性基础；在进一步更加复杂的叫号排队秩序中，范的共同信念仍然是不可否认的因素，而在庞大的现代国家法律体系之下，同样的因素依然对规存在。这样，麦考密克就建立起了一个对于各种类型的社会规范性秩序普遍有效的分析框架，而有了这个框架之后，麦考密克对规范何以成为规范的问题就可以给出一个更具现实性的回答一一规范之所以成为规范是因为共同的信念。从整体上来说，麦考密克完全继承了哈特承认规则理论。他提出的“默示的规范”只不过是哈特承认规则的另外一种说法。在这方面，麦考密克只是为哈特的承认规则理论举了一个法律之外的范例，但麦考密克的贡献并不在于为承认规则找到了另外一个通俗易懂的范例，而是他关注到了承认规则（用麦考

37、密克的话说“默示的规范”）的核心并不在于规则，而在于实践者之间彼此相互期待对方会遵守规则的共同信念。这种共同的信念（或者说认同、互相信任的态度、相互的期待、共同的意识）才是让规则得以成为规则的核心要素。简而言之，是（相互信任对方会遵守规则的）信念使规则得以执行。而这种信念是游离于规则之外的，它无法用规则加以规定。它只是一个超越规则的社会事实。哈特强调了这个事实的社会性，麦考密克则强调了这个社会事实的精神性方面一一它就是一种信念。信念是比规则更重要的东西。这一点不难理解，纵使有再完美的法律规则，如果没有人相信其他人会遵守这些规则，这些规则只会是文字。最简单的游戏之所以能够进行（例如石头剪子布），

38、并不仅仅是因为有规则，更是因为，游戏者相信对方会遵守这些规则。没有这种信任，规则是没有用处的。即使是完全依靠暴力进行的统治（暴力规则）也必须要依靠被统治者相信暴力会伤害到自己的利益。而即使没有完整的法律规则，只要有一点点大致相同的规则意识，以及彼此相信的态度，没有成文规则的秩序也能建立。法律的问题，归根结底是一个信任问题。法治建设，与其说是一个规则建设问题，不如说是一个信任建设问题。结语制度法律理论对国内学术界而言一直是一个模糊不清的理论。自麦考密克和魏因贝格尔在20世纪60年代末提出这一理论以来，由于其并不具有太多的原创性（相对凯尔森或哈特的法律理论而言），因此它在西方现代法学理论谱系中并未

39、成为引人关注的主流。对于国内学术界而言，对这一理论的了解主要通过一本简介性质的小册子制度法论，而这一大纲性质的小册子无法通过其收录的11篇文章展开其理论全景，试图通过这本介绍性质的论文集来掌握制度法律理论的核心命题及其理论意义始终存在着巨大的困难。虽然能从书中大致看出制度法律理论是一种试图采纳百家之长的综合性理论，B21但其理论核心命题究竟是什么却很难把握。而麦考密克2007年12月法律的制度InstitutionsofLaw:AnEssayinLegalTheory自己的制度书对法律理论作了一个系统的阐释。该书完整地呈现了制度法律理论的全貌，清晰地揭示出了这一理论的核心命题：法律是一种制度性

40、秩序，而这种秩序构成的核心是人类彼此间的信念。制度法律理论本质上是对哈特承认规则理论的延伸和扩展。在哈特用承认规则解释了法律秩序的存在之后,麦考密克把哈特的承认规则理论拓展到了更多的社会秩序之中,并在更多的社会秩序之中发现了承认规则的存在。从本质上说，哈特和麦考密克发现的都是同一个事实：使得规则成为规则的并不是规则本身，而是规则之外的共同信念。这种信念才是包括法律秩序在内的所有秩序得以成立的基础。用一个简单的比喻来说：法律就像是一种货币，对于货币来说，最重要的事情并不是作为货币的纸张被印刷得多么精美，是每一个人都持有“相信”其他人会接受这张纸的态度和预期。如果没有这种相信他人会像自己一样接受货

41、币的共同信念和预期，货币就只是废纸；同样，假如没有这种相信别人会像自己一样遵守规则的信念，没有这种共同的精神要素的支撑，就不会有法律规范和法律秩序。而这种“信念”是与法律规范不同的事物。制度法律理论的贡献就在于清晰地揭示了这种意识的存在，以及这种共同意识会导致的法律规则与法律体系本身背后的信任问题；它阐明了法治的真正问题除了建构规则之外，更重要的是发展和维系这一共同意识以解决法律本身的信任问题。FromQueueOrdertoConstitutionalOrdertheThemeofInstitutionalTheoryofLawbyMacComickLIJin-hui:Accordingto

42、InstitutionsofLawwrittenbyScottishscholarNeilMacCormick,itisthemutualfaithratherthenormsthemselvesmakenormscomeintobeing.SuchmutualfaithlaysfoundationsofallordersincludingtheConstitutionalorder.Withthehelpofformingaqueueasavividexamplewhichisplaintounderstand,MacCormickexplicatesthatsocialpracticean

43、dsocialorderareindependentfromexplicitnorms,thusseparatingfactsfromnorms.Herethefactsrefertobehavioralexpectationsamongpractitioners.Therefore,thisfaithistheoriginoforder,uponwhichformalnormsandauthoritiesareestablished.他已于2009年4月5日去世。在2009年9月15日北京世界法哲学和社会哲学大会的开幕式上，首先对他的离世表示了哀悼。 NeilMacCormickInstit

44、LilionsofLaw:AnEssayinLegalTheory,OxfordUniversityPress,2007. Ibid,p.11. 前引，P.15. ELagerspetz,TheOppositeMirrors,KluwerAcademicPublishers,1996,pp.3050;DWPRuiter,institutionalLegalFacts，KluwerAcademicPublisher,1993,pp.2223. 前引，P.16. 前引。 前引。许多国家的货币上都印有该货币可执行支付、偿还等功能并不得被拒绝使用等的法律规范。前引，P.17.B11前引，PP.2224

45、.B12前引，p.24.B13前引，p.23.B14麦考密克把第二层级规范性实践的出现当作是制度出现的条件，这是与魏因贝格尔以及制度经济学的结论相悖的。后者看来，制度化只要有了稳定的规范作为核心就可以出现。如，两个孩子赞同以某种游戏规则进行游戏。参见OtaWeinberger,Lb帕institutionsandLegalPolitics:FundamentalProblemsofLegalTheoryandSocialPhiiosophy,KlmverAcademic-Pubiisher,1991,p.195.过这一点并不影响麦考密克的论述。B15前引，p.23.B16前引，P.41.B17英尼尔麦考密克、奥奥塔魏因贝格尔：制度法论，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第225页。B18前引，P.43.B19美朱尔斯-L.科尔曼：原则的实践：为法律理论的实用主义方法辩护，丁海俊译，法律出版社2006年版，第127页。B20前引，PB21国内研究制度法律理论的两篇重要相关文献都强调了该理论的综合性，如张文显：超越法律实证主义和自然法理论载比较法研究1995年第1期；梁晓俭：实践理性种法学方法论意义上的探究，载比较法研究2004年第2期。