国际私法复习

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1、国际私法复习国际私法复习1 涉外民事法律冲突：对同一民商事关系因所涉各国民商事法 律规定 不同而发生的法律适用上的冲突2 国际私法：是综合利用间接规范和直接规范调整国际民商事 关系。 包括规定外国人民事法律地位的规范、 冲突规范、 国际 统一实体规范、 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范等 国际法规范和国内法规 范在内的一个综合性的独立法律部门3 间接调整方法：是利用冲突规范调整国际民商事关系4 海牙国际私法会议：是最早从事冲突法和程序法统一工作的 世界性 国际组织， 但从 1893 年召开第一次会议到 1951 年召开 第七次会 议，只是一个临时性的国际会议。第七次会议上通过 海牙国际私

2、法会 议章程，成为常设性国际组织。 此后每四年举 行一次会议， 我国 1987 年 7 月 3 日交付了接受书，从而成为 该组织的正式会员国。5 冲突规范：是国际私法特有的基本规范，又称为法律适用规 范、法 律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一 国际民商事关系应适用何种法律的规范。6 属人法：以法律关系当事人的国籍，住所或惯常居所地为连 接点的 系属公式，它一般用来解决身份、能力、继承、亲属等 问题，它主要 包括英美法系的住所地主义，大陆法系本国法主 义两个分支。7 准据法：是国际私法中的一个特有概念，是指经冲突规范指 引用来 确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体 实体法

3、规范。8 系属公式：是把一些解决法律冲突的规则固定化、抽象化、 使它成 为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则， 以 便解决同类 性质的法律关系的法律适用问题。 9 物之所在地法： 是 14 世纪巴托 鲁斯的“法则区别说”率先提出的，指涉外民 事关系客体物所属法域 的法律。 是对物权法律冲突已标的物所 在地法解决的概括表述， 它 反映了物权关系与特定法律之间的 规律性联系， 目前已成为世界各 国适用解决物权法律冲突的基 本依据，即适用于动产，也适用于不动 产。10 行为地法：是指当事人的法律行为或非法行为发生地所属法 域的 法律，它的理论基础是场所支配性原则，常用来解决行为 方式的有效

4、性问题， 主要包括有合同缔结地法、 合同履行地法、 婚姻举行地法 和侵权行为地法四种形式。11 选择性冲突规范：系属中的两个或两个以上的连结点但只选 择其 中之一所指引的准据法调整某种涉外民事关系的冲突规 则，根据选择 的条件不同分为无条件，由条件。12 法律关系本座说：是由德国学者萨维尼在 1849 年首次提出 的。 观点是从一种普遍主义的观点出发认为应该适用的法律是 该涉外民事 关系以其本身性质由本作所在地方的法律，评价： 是国际私法完全摆 脱了法则区别说的缺陷， 进入了一个崭新的 阶段，开创了一条法律 选择的新道路。13 法则区别说：该学说产生于 13 世纪的意大利，由后注释法 学派 集

5、大成者巴托鲁斯首先提出，该学说经历了三个发展阶 段，意大利法 国和荷兰法则区别说， 其主要观点是， 将所有的 法则按其性质分为物， 人，混合法则，分别确定他们各自的适 用范围，评价，奠定了国际私 法的基础。14 法律规避： 又称法律欺诈， 是指当事人故意制造某种连结点 的 构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自 己有利的 法律得以适用的一种脱法或逃法行为。15 公共秩序保留：一国法院依其冲突规范本应适用外国法时， 因其 适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念 或法律的基 本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。16 转致：是指对于某一涉外民商事案件， 甲国法院按照自己

6、的 冲突 规范本应适用乙国法， 而乙国法的冲突规范指定适用丙国 法，甲国 法院因此适用了丙国实体法。17 外国法的查明： 指一国法院在审理涉外民商事案件时， 如果 依 本国的冲突规范应适用某一外国实体法， 如何证明该外国法 关于这 一特定问题的规定的问题。18 识别：是法院在处理国际私法案件中， 依据一定的法律观念， 对 有关的事实构成做出定性或分类，将其归入特定的法律范 畴，同时对 有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定 应援用哪一条管辖 权规则和冲突规则的认识过程。19 司法管辖豁免： 即非经某一外国国家明确同意， 任何国家的 法 院都不得受理以该外国国家为被告或以该外国国家的财产

7、为诉讼标的 的案件。20 特别认可方式：内国对外国法人通过特别登记或批准程序， 逐个 加以认可的方式。此方式有利于控制外国人在内国的活 动，但程序繁 琐，不利于国际经济贸易的进行。21 特征履行说： 又名特征性履行原则， 是指在涉外合同当事人 未 作法律选择时， 应按在性质上足以使这种合同区别于其他合 同从而 使之特定化的一方的履行来确定合同适用法律。 该学说 是判定最密 切联系的一种客观依据。22 合同自体法： 是英国学者首先提出来的， 该学说认为合同首 先适 用于当事人双方所选择的法律，在当事人没有选择时，适 用于与合同 最密切联系地法律。23 同一制：不管遗产是动产还是不动产， 涉外继承

8、适用被继承 人的 属人法。24 区别制：在涉外继承中， 将遗产分为动产和不动产， 动产适 用被 继承人属人法，不动产适用不动产所在地法25 侵权行为自体法由英国学者莫里斯于 1951 年哈佛法律评 论 上的论侵权行为自体法一文中提出，认为侵权行为法 律关系应当 适用与侵权行为有最密切联系的地方的法律26 双重可诉原则英国法院发展起来的一个一般侵权法律适用 规则， 指一个发生在国外的侵权行为，在英国法院起诉，英国 法院将首先依 据自己的法律观念识别该行为， 如果发现在英国 可以起诉，要以该 行为地法，如该行为在当地也是不正当时， 才能为英国法院所受理， 并且受理后，英国法院将适用于英国 法，而不

9、适用行为地法27 领事婚姻：在驻在国不反对的前提下， 一国授权其驻外领事 或外 交代表， 为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续 而成立婚 姻的制度。28 诉讼费用担保： 在内国法院提起民事诉讼时， 应被告的请求 或根 据内国法律的规定，由内国法院责令原告提供担保，其目 的是防止一 方当事人滥用诉权或原告败诉后逃避缴纳诉讼费 用的义务。29 国际商事仲裁：指营业地在不同国家的当事人通过协议自愿 将他 们之间在国际商事交往中的争议提交某一临时仲裁或某 一常设仲裁机 构审理， 由其依据有关法律或依公平原则作出裁 决，并约定自觉履 行该项裁决所确定的义务的一种制度。30 专属管辖：有关国家对一定

10、的国际民商事案件， 无条件地保 留受 理和裁决的权力， 从而排除其他国家的法院对这类案件行 使管辖权。31 国际民事管辖权：指一国法院或具有审判权的其他司法机关 受理、 审判具有国际因素或涉外因素的民事、 商事案件的权限。 它要解决 的主要问题是， 某一涉外民事案件应由哪一国法院来 管辖。简答1 国际私法与国际公法的区别 调整对象 公法：国家 V 国家、国家 V 国际组织、 国际组织 V 国际组织私法：涉外民商事关系 主体 公法：国家、国际组织、争取独立的民族 私法：自然人、法 人、作为民事主体的国家 或国际组织 渊源 公法：国际条约、国际习惯 私法：国际条约、国际习惯、国内立法、国内判例 争

11、端解决机制 公法：调停、斡旋、国际法庭 / 仲裁庭审理 私法： 国内法院诉讼、 仲裁机构仲裁 （商事）2 国民待遇包含哪些方面 国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予 本国人的待遇相 同，即在同样的条件下外国和内国所享有的权利和承 担的义务 相同。特点：是一种互惠的待遇，并非一定以条约或法律规定为条件 就一般原则而言， 并非在具体民事权利享有上外国人 与内 国人完全一样 国民待遇的范围常在条约中作出限制 从实践来看，各国一 般把国民待遇限制在船舶遇难施救、商标 注册、申请发明专利权、版 权以及民事诉讼权利方面。3 法律冲突产生的原则 各国民商事法律制度互不相同（法律基础） 各国之间存在着正常的

12、民商事交往， 结成大量国际民商事关 系（经 济基础） 各国承认外国人在内国的民事法律地位（产生冲突的前提） 各国在一定条件下承认外国商事法律在内国的域外效力 （阀 门）4 冲突规范的类型，各国为何要适用冲突规范类型：单边冲突规范：指冲突的系属直接指明涉民事关系只适用内国法，或者只适用某一种特定的外国法 双边冲突规范：指冲突规范的系属并不指明涉外民 事关系适用内国法，或者适用外国 法， 而是指出一个客观标志或提出 一个法律 适用原则，根据这一客观 标志或法律适 用原则， 结合涉外民 事关系的事实情况， 确定涉外民事 关系应该适用内国法，还 是适用外 国法。 重叠适用的冲突规范：指涉外民事关系必须

13、同时适 用或符合两个或两个以上国 家法 律。 选择适用冲突规范：指冲突规范的系属规定了两个 或两个以上的连接点，指出涉 外民 事关系可以适用两个或两 个以上的 国家。为何适用： 取决于各国的对外政策 是立法技术的问题 5 连接点 的软化 在早期国际私法中，冲突规范只有一个连接点，比较僵化，无 法适应案件审理的需要，因此需要更为灵活的连接点。主要方法：用开放性连接点代替封闭性连接点 增加连接点数额 对于法律关系，根据其性质划分不同方面，使用 不同连接点 对于同类法律关系，依其性质进一步细分6 先决问题的概念和构成要件 一个国际法案件中需要先行解决的独立问题。 构成要件主要问题依据法院地国的冲突规

14、范必须以外国法 为 准据法 需要先行解决问题的具有相对独立性，可以作为 一个 单独的争议向法院提起诉讼，并有自己的冲 突规范可以 援用。 在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规 范和 实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规 范和实体 规范不相同，从而会导致不同的判决结 果。7 如何构成法律规避（1）从主观上讲，法律规避是当事人自己的行为造成的，而且是有目的有故意造成的（2）从规避对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强行或禁止性的规定（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。（ 4） 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的8

15、 公共秩序保留的立法方式 间接限制：规定内国法中的某些法律具有绝对强制性，或者必须直接适用，从而排除了外国法适用的可能性。 直接限制：规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有 违背不得适用 混合限制： 在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式9 外国法的查明 通过一定途径查明外国法具体规则的内容。 依我国的有关规定，可以通过以下方式查明应适用的外国法：（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国使、领馆提供；（3）由该国驻我国使、领馆提供； （4）由中外法律专家提 供。10 国有化的概率， 我国的相关规定 主权国家或政府依据本国法律， 将 某些原属私人所有的财产和 权利收归国有，并给予一定补偿的

16、法律措 施。改革开放以后， 我国法律允许外国自然人、 法人在我国投资设 厂， 我国对外国投资者的财长一般不征收、不征用，更不会进 行大规模国 有化。即使在特殊情况下，确有必要没收、征用或 国有化时，也会给 予合理的补偿。11 我国关于侵权行为的法律适用的规定 我国的规定是：“侵权行为 的损害赔偿适用侵权行为地法律。 双方当事人国籍相同或在同一国家 有住所的， 也可以适用当事 人的共同本国法或住所地法。 但中华人 民共和国法律不认为在 其领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权 行为处理。 ”12 司法协助的含义和内容 简称为司法协助，一般是指一国法院或其 他主管机关，根据另 一国法院或其他主管机

17、关或有关当事人的请求， 代为或协助实 行与诉讼有关的一定的司法行为。广义：协助送达文书、调查取证、外国法院判决的承认和执行 狭义： 协助送达文书、调查取证13 域外送达的概念和我国接受的域外送达方式 一国法院根据国际条 约或本国法律， 或按互惠原则将司法文书 和司法外文书送交给居住 在国外的诉讼当事人或其他诉讼参 与人的行为。方式：依条约送达外交送达领事送达送达代理 人送达代 理机构 邮寄送达 公告送达14 我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容条件外国法院具有管辖权 外国法院作出的判决已经生 效诉讼不与其他相关判决发生冲突承认与执行尊在互程序公正、合法国法院判决不违背我国公共秩序 惠关

18、系 外国法院适用了内国冲突规范援用引的准据法15 国际商事仲裁的特点 自主性： 由双方当事人决定是否仲裁、 在哪仲裁、 谁来仲裁、什么东西仲裁以及依什么规定仲裁 专业性：仲裁员是该行为内的专业人员，因此比法官具有更 多专业 方面的知识 执行性：一裁终局，执行力得到国家强制力的保障 高效性：16 仲裁协议的法律效力 对当事人来说，承担不向法院起诉的义务 对仲裁庭或仲裁机构来说，授予其仲裁管辖权 对法院来说，排除法院的管辖权 对仲裁裁决来说，赋予它强制执行的效力论述1 国际私法的调整对象 间接调整方式2 公共秩序保留制度 一国法院依其冲突规范本应适用外国法时， 因 其适用会与法院 地国的重大利益、

19、基本政策、道德的基本观念或法律 的基本原 则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 其实质是一国通 过冲 突规范调整国际民商事关系时用以维护本国公共利益和重要 法 律秩序的工具。公共秩序保留制度的最大特征它的不确定 性，其实施 带有极大的灵活性和伸缩性。 在实路中有三种立法方式，分别为直接 限制、间接限制和混合 限制。我国采取的是直接限制的立法方式， 适 用起来比较灵活； 对于确定违反公共秩序的标准， 我国采取了结果说； 我国的公 共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例。3 物之所在地法原则和它的例外情况4 中国对于合同的法律规定及其特殊性 我国立法和司法实践对于合同 法律适用问题以意思自

20、治原则 为主，最密切联系原则为补充。意思自治原则：当事人选择法律的时间和范围当事人选择法律的方式 当事人选择法律的适用范围 强制性规则最密切联系原则：见笔记5 中国对离婚管辖的适用 涉外离婚的管辖权 基本原则：原告就被告 中华人民共和国民事诉讼法第 22 条：对公司提起的民事 诉讼， 由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地 不一致的，由 经常居住地人民法院管辖。原告就被告原则的例外 中华人民共和国民事诉讼法第 23 条：对 不在中华人民共 和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼， 由 原告住所 地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告 经常居住地人民法院管辖。 最高

21、人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干 问题的 意见第 15 条：中国公民一方居住在国外，一方居住 在国内，不论 哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住院 所地的人民法院都有 权管辖。 如国外一方在居住国法院起诉， 国内一方向人民法院起诉的， 受诉人民法院有权管辖。 我国法院受理的涉外离婚案件， 离婚以及 因离婚而引起的财产 分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适 用婚姻缔结地 法律。6 国外法院判决的执行外国法院的判决： 非本法院的享有审判权的司法机关在民商事 诉讼 程序中就双方当事人的权利义务关系所作的司法裁决如何能被执行：原判决法院具有合格的管辖权有关的诉讼程序具有必要的公证

22、性外国法院判决是确定的判决 外国法院判 决是合 法的判决 外国法院判决不与其他有关的法院判决相 抵触 原判决国法院适用了适当的准据法有关国家之间存在的互惠关系 外国法院 判决的 承认与执行不违反内国的公共秩序 如何不能被执行：内国不承认外国 法的域外效力外国法院判决违反内国的公共秩序7 最惠国待遇及例外 最惠国待遇指给予受惠国的待遇不低于授予国已 经给予或将 来给予任何第三国的待遇。一般都是通过签订双边或多边国际条约规定的。 与国民待遇相比，最惠国待遇的特点有 两者的规定方式不同： 最惠国待遇必须以双边或多边国际条 约规 定为基础；国民待遇可以在国内立法中加以规定，也可在 国际条约中 规定。

23、两者待遇标准不同： 最惠国待遇以给惠国给予任何第三国的 待遇 为标准；国民待遇以本国国民的待遇为标准 两者的目的不同： 最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同 外国 人处于平等地位； 而国民待遇是使外国人某些领域与本国 人的民事 法律地位相等最惠国待遇主要适用于： 与进出口有关的任何其他费用 征收关税和其他费用的方 式 与 进出口有关的规则和程序 国内税和其他国内费用 有关影响产品销售、购买、运输、分配和适用的规则和要求例外事项： 一成员可以根据普遍优惠原则相发展中国家提供关税减让， 发展中 国家之间也可以按照区域性或全球性安排相互给予关 税减让 为了便利边境贸易，可以只给予邻国某些好处和减让

24、一些成员可以通过关税同盟或贸易自由区等安排， 相互给予 对方 特权与优惠 可以因健康、 道德与环保等原因采取措施限制特定来源的进 口 可以出于安全原因限制来自特定国家的进出口 若某国对出口给予补贴某一贸易实体倾销其产品， 进口国可 以对有关进口产品征收反倾销税或反补贴税 根据 WT （争端解决程序，若发现某成员的行为导致另一成员 享有 的好处受到减损甚至是丧失， 另一成员可收回对该成员所 作的减让简国际私法的调整对象及调整方法 （一）国际私法的调整对象： 是 “涉外民事关系” ，即民事关系的主体，标的物和权利义务 据以发 生的法律事实中至少有一个涉及外国。 这是我国大多数 学者的概括。 即外国

25、人民事法律地位的规范，冲突规范，国际 统一实体法规范，国 际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规 范。（二）调整方法：综合利 用直接调整方法解决国际私法案 件中的法律问题： 1 直接调整方法： 利用国际条约或国际惯例 中的统一实体法则，或国内法中的“直接适 用的法”调整国际 民商事关系 2 间接调整方法：利用冲突规范调整民 商事关系。 简法律冲突的含义及其产生原因 法律冲突是指两个或两 个以 上的不同的法律同时竞相调整一个相同的社会关系， 而在这些 法 律之间产生矛盾的社会现象。法律冲突产生原因：1，各国 民商事法律制度互不相同（前提条件） 2，各国之间存在着正 常的民商事交往， 结成大量的国际民

26、商事关系（客观基础） 3， 各国承认外国人在内国 的民事法律地位（法律地位） 4，各国 在一定条件下承认外国民商事 法律在内国的域外效力 （法律条 件）国际私法与国际公法的区别： 两者是相互联系又各自独立 的法律。其区别主要有四方面： 1. 调整 对象不同：国私调整的 是含有涉外因素的民事关系，是调整平等主体 间的关系。国公 调整的是主权国家之间的经济、外交、文化等公法上 的关系。 2. 主体不同：国私的主体是自然人、法人及特殊情况下作为 民 事主体的国家和国际组织。国公的主体是国家和国际组织。 3. 渊 源不同：国私的渊源有国际条约，国际惯例，国内立法和国 内判例。 国公的渊源是国际条约和国

27、际习惯。 4. 争端解决机制 不同：国私解 决机制有两方面：国内法院的诉讼和仲裁机构的 仲裁。国公主要是外 交途径或到国际法院诉讼或提交国际法院 仲裁。最惠国待遇是指授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经 给予或将 来给予任何第三国的待遇。 其一般都是通过签订双边 或多边国际条 约规定的。 特点： 1 最惠国待遇必须以双边或多 边条约的规定为基础， 2 以给惠国给予任何第三国的待遇为标 准， 3 使得处于一国境内的不 同外国人处于平等地位。适用： 与进出口有关的任何其他费用；征收 关税和其他费用的方式； 与进出口有关的规则和程序；国内税和其他 国内费用；有关影 响产品销售、购买、运输、分配和适

28、用的规则和要 求。例外事 项： 1 一成员可以根据普遍优惠原则向发展中国家提供关 税减 让，发展中国家之间也可按照区域性或全球性安排相互给予关 税 减让。 2 为了便利边境贸易，可以只给予邻国某些好处和减 让。 3 一 些成员可通过关税同盟或自由贸易区等安排，相互给 予对方特权与优 惠。 4 可以因健康、 道德与环保等原因采取措 施限制特定来源的进口。 5 可以出于安全原因限制来自特定国 家的进口产品。 6 ）若某国对出 口给予补贴或某一贸易实体倾 销其产品， 进口国可以对有关进口产 品征收反倾销税或反补贴 税。 7）根据 WTO 争端解决程序，若发现 某成员的行为导致另 一成员享有的好处受到

29、减损甚至丧失， 另一成 员可收回对该成 员所作的减让。不同分类： 1 从受惠变数来看，分为 互惠和非 互惠的。 2 从受惠条件来看，分有条件的和无条件的， 3 从 受 惠的范围来看，分无限制的和有限制的。现在，世界各国采用 的 是互惠的、无条件和有限制的最惠国待遇。 国民待遇：是指内国给予 外国人的待遇和给予本国人的待遇相 同，即在同样的条件下外国人和 内国人所享有的权力和承担的 义务相同。形式：无条件国民待遇；互 惠国民待遇；特定国民 待遇。特点： 1）是一种互惠的待遇，但并非 一定以条约和法 律上的规定为条件。各国多采取对等原则加以限制。 2）仅就 一般原则而言， 并非在具体的民事权利享有

30、上外国人与内国 人 完全一样。 3 ）国民待遇的范围常在条约中作出限制。一般在 船 舶遇难施救、商标注册、申请发明专利权、版权以及民事诉 讼权利等 方面； 而在沿海贸易、领水渔业等方面， 一般不给予 外国人国民待遇。 冲突规范的类型，各国为何采取这些规范？类型：单边冲突规 范（指 冲突的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或某一 种特定的外国 法） ，双边冲突规范（指冲突规范的系属指出一 个客观标志或提出 一个法律适用原则， 依此结合涉外民事关系 的实际情况，确定涉外 民事关系应适用内国法，还是外国法） ， 重叠适用的冲突规范 （指 系属中两个或两个以上连结点必须同 时适用的冲突规范） ，选择

31、适 用的冲突规范（系属中的两个或 两个以上的连结点可选择适用的冲突 规范） 。各国采取这些规 范因为： 1，取决于各国的对外实体政策， 这是各国采取这些 冲突规范的决定性作用。 2，是立法技术的问题。 如果国家认 为对某些国际民商事关系特别需要以自己的实体法处理， 就常 采用单边冲突规范；如果国家要对某些国际民事关系从严掌 握， 可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠使用法院地 法；如若国 家认为某些国际民商事关系可以从宽掌握，便可采 用双边冲突规范或 选择适用的冲突规范。因此，冲突规范并不 是一种抽象的公式，它与 一国的政治经济生活密切相关，具体 采用哪一种冲突规范来解决某一 国际民商事关

32、系的法律适用 问题，常常取决于该国的实体政策。简冲突规范的软化处理： 早期的国际私法法规中冲突规则一般 极为 概括，往往对某一种类的法律关系只规定了一个硬性的连 结点，而涉 外关系越来越复杂，这种僵化的冲突规范无法适应 国家处理涉外民商 事关系的政策， 目前多采用一些临时性的冲 突规范对其进行软化规 范对其进行处理 1，用灵活开放的连接 点取代传统规范中僵硬封闭的 连接点 2. 增加连结点的数量以 提高可选性 3 对同类法律关系依不同 性质加以区分， 规定不同 的连接点 4 对同一法律关系的不同方面进 行分割， 对不同部分 或不同环节规定不同的连接点 简冲突规范的结 构及其特点 逻辑结构：包括

33、范围和系属两个 部分。特点： 1 冲突规 范不同于一般的实体法规范，它是法律 适用规范， 它并不直接规定 当事人的权利和义务 2 冲突规范不 同于一般的诉讼法规范，它是法律 选择规范，它主要是指导当 事人或以国法院如何选择和适用法律 3 冲 突规范是一种间接规 范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预 见性，它需要 与其所指引的某国实体规范相结合， 才能最终确定当 事人的权 利和义务 4 于一般法律规范包括规范适用的条件、 行为模 式和 法律后果三部分不同， 冲突规范的逻辑结构包括范围和系属两 个 部分。论物之所在地法原则的含义适用范围及例外 是 14 世纪巴托鲁斯的法则区别说最先提出来的，

34、指对物权法 律冲突 依标的物所在地法解决的概括表述， 它反映了物权关系 与特定法律 之间的规律性联系， 目前已成为世界各国适用解决 物权法律冲突的 基本依据。即适用动产也适用不动产。 1. 动产 与不动产的区分， 主 要看该物能否从一个地方移到另一个地方 且不损害其经济价值。 2. 物权客体的范围，凡是存在于人身之 外，能为人力所支配和控制并能满 足人们某种需要的物。 3. 物 权的种类和内容，所有权、抵押权、役 权、地上权、先买权、 动产质权等。 4. 物权的取得、转移、变更和 消灭的条件及方 式，物权可应法律行为和事实行为而变动。 5. 物权 的保护方法， 主要有：停止侵害、排除妨碍、恢复

35、原状、返还原物、 消除危 险、确认所有权等方法。例外： 1 运送中的物品的法律适用 2 船舶飞行器运输工具之物权关系的法律适用 3 外国人中止或解 散式的 有关物权关系的法律适用 4 遗产继承的法律适用 5 无体 财产的法律 适用 6 外国国家财产的法律适用。 简法律规避的构成要件 1 行为主体：当事人自己的行为造成的。 2 主观：当事人主观 上有逃 避某种法律的动机和目的。 3 被规避的对象：冲突规范 指引的本应适 用的强制性或禁止性规定。 4 行为方式：当事人 通过制造或改变连结 点的构成事实 5 客观结果： 当事人的规避 行为已经完成，若按当事 人的愿望行事，就要适用对当事人有 利的法律

36、 6 当事人为了利用某种 冲突规范而创造了条件以后， 他与该冲突规范的所属国人存在某种联 系。 论公共秩序保留制度 指一国法院依其冲突规范本应适用外国法 时， 因其适用会与法 院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念 或法律基本原则 相抵触而排除其适用的一种保留制度。 其实质是一 国通过冲突 规范调整国际民商事关系时用以维护本国公共利益和重要 法 律秩序的工具。 它既有排除与内国公共秩序相抵触的外国法的 适 用的否定作用， 又有直接适用内国法中的强制性规范的肯定 作用。 公共秩序保留制度的立法形式有以下三类： 间接限制： 规定内国 法中的某些法律具有绝对强制性或必须直接适用， 从 而排除了外国

37、 法适用的可能性。直接限制：明文规定外国法的适用不得违背内国 公共秩序。合并限制：在同一法典中兼 采直接限制与间接限制两种 方式。 在运用公共秩序保留时应注 意一下： 1 必须把国内民法上的 公共秩序与国际私法上的公共 秩序加以区别 2 援用公共秩序保留不应 与他国主权行为相抵 触，并且不应与外国公法的排除混为一谈 3 对于 条约中的统一 冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力 4 在排除 本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法。 先决问题 的概念和条件： 又称附带问题，是主要问题的对称，它是指国际私法 中一项主 要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提， 这个需要 另外 先行解决

38、的问题就是先决问题。条件： 1 主要问题依法院地国 的 冲突规范必须以外国法作为准据法。 2 需要先行解决的问题 具有相对 独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并有自己的冲突 规范可供援引。 3 在确定先决问题的准据法时， 法院地国的冲突规范 和实体规范与主要问题准据法所属国的 冲突规范和实体规范均不相 同，从而会导致不同的裁决结果。论最密切联系原则 指法院在审理某一涉外民事案件时， 不能拘泥于 某一个或几个 客观因素来决定适用那一国的法律， 而应从质和量两 个角度对 于案件有关的各种主客观因素进行分析，寻找法律关系的 “重 力中心地”，该重力中心地所属国的法律即是审理该案应适用

39、的 法律。在合同的法律适用方面， 最密切联系说是指合同应适 用的法律， 是合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于 某一国家的法律。 连接因素是弹性的联系概念，提高了法律适 用的灵活性，有利于国际 交往和公正合理的对待当事人的利 益。给了法官较大的自由裁量权， 减损法律适用结果的确定性 和可预见性， 并影响案件的公正性。 因此， 要对合同要素从量 和质两个方面进行综合分析。这用量的分析可以分 为两个步 骤：（一）确定有关的具体合同的基本要素总量。 （二） 分析合 同要素在有关国家中的分布数量。 如果合同要素相对均衡的 分 处两个或两个以上的国家， 则必须借助对合同要素质的分析来 确 定与合同

40、有最密切联系的国家。 对合同要素质的分析可采取 两种方 式进行，即一般分析和特殊分析。一般分析就是对合同 要素进行一般 性的抽象性的分析。 特殊分析是针对具体国际合 同的不同种类和合 同争议的不同性质、特点，对合同要素质所 作的具体分析。自 20 世 纪 60 年代开始，许多国家尤其是大陆 法系国家采用了一特征性履行 方法来具体贯彻最密切联系原 则。该理论的主要目的是为了避免分割 合同。该方法的规定主 要有两种方式：（一）把合同划分多种（二） 首先规定最密切 联系原则。依该方法确定与合同有最密切法律作法， 使最密切 联系说在理论上更加完美，在实践中更易操作，倍受学术界 司 法界推崇。 它的运用

41、展示了该学说的光明前景。 论意思自治原则 指 合同当事人可以通过协商一致的意思表示 自由选择支配合同的法律， 它是一项古老的原则。它是确定合 同准据法的具体方法之一，它具有 确定性、一致性、可预见性 及易于解决争议的优点。除此之外，还有 一定的社会基础，思 想基础，法律基础。当事人选择法律的行为是意 思自治性为原 则的中心内容。（一）支配当事人选择法律的效力的法 律。法 院地法是支配合同当事人法律选择有效性的最基本法律（二） 当事人选择法律的时间，在他们订立合同时进行选择（三）当 事人选 择法律的方式，明示、默示（四）当事人选择法律的范 围。（五）当 事人协议法律，必须善意、 合法，病不得违反

42、公 共秩序和强制性规则， 这是各国限制意思自治原则的普遍做 法。国私协助的含义及内容 指在民事案件中，一国法院或其他主管机关，根据另一国法院 或其他主管机关或有关当事人的请求， 代为或协助 进行送达文 书、调查取证等诉讼行为，或为外国法院进行民事诉讼提 供其 他协助，或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请 求，承认与执行外国法院的民事判决或仲裁裁决。它分为狭义 说与广 义说。狭义：协助送达文书、调查取证。广义：协助送 达文书、调查 取证、外国法院判决的承认和执行。 国际商事仲裁的概念及特点： 指 营业地在不同国家的当事人通过协议自愿将他们之间在国 际商事交往 中的争议提交某一临时仲裁或

43、某一常设仲裁机构 审理，由其依据有关 法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉 履行该项裁决所确定的义务 的一种制度。特点： 1 不同与法院 审判。它的管辖权不是由法律规定 的，而是经法律承任根据当 事人的仲裁协议产生的。 2 不同与国家的 行政仲裁。两者在适 用范围争议的提交，仲裁庭的组成，仲裁程序及 裁决的执行等 方面都有所不同。 3 不同于国际仲裁。前者是国际私法 的仲裁 后者是国际公法的仲裁。 论承认与执行外国法院判决的一般 条件 是指一国法院依据本国立法或有关国际条约承认外国法院的 民 事判决在内国的域外效力并在必要时予以强制执行。 综观各 国立法 和有关国际条约的规定，大致可以概括为如

44、下几方面1 原判决国法院必须具有合格的管辖权， 这是国际社会普遍公认 的条件，大多数国 家的诉讼立法都严格规定，原判决国法院的 管辖权应该依承认与执行 地国家的内国法来确定 2 有关的诉讼 程序具有必要的公正性。 应对 有关外国法院判决所依赖的诉讼 程序的特定方面， 如对败诉一方当 事人是否适当的行使了辩护 权的问题进行审查 3 外国法院判决是确定 的判决。 具有一定的 效力，对程序问题和实体问题所做的具有约束 力，而且已经发 生法律效力的判决或裁定 4 外国法院判决是合法的判 决。 必须 合法，外国法院判决是基于合法手段获得的，否定了欺诈 手段 获得 5 外国法院判决不与其他有关法院判决相抵

45、触。 这一条件 是 强调，只有在有关的外国法院判决不于内国法院就同一当事 人之间的 同一争议所做的判决相冲突， 或不与内国法院已经承 认的第三国法 院就同一当事人之间的同一争议所做的判决相 冲突时才承认 6 原判决 国法院适用了适当的准据法 7 有关国家 之间存在互惠关系。 8 外国 法院判决的承认与执行不违反内国 的公共秩序。这是国际社会普遍公 认的一个条件。简有效仲裁协议具有的法律效力对当事人来说，承担不向法院起诉的义务。仲裁协议是当事人承担了履行由仲裁庭最终作出的裁决的义务， 除非该裁决经 有关国内法 院判定无效。对仲裁庭或仲裁机构来说，授予其仲裁管辖权。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律

46、效力还表现 在仲裁庭或仲裁机构的 受案范围受到仲裁协议的严格限制。 对法院来说，有效的仲裁协 议排除了法院的管辖权。 对仲裁 裁决来说， 赋予它强制执行的效力。 如果一方当事人拒不履行 仲裁裁决， 他方当事人可向有关国家法院 提交有效的协议和裁 决书，申请强制指向该裁决。我论我国有关合同 法律适用的相 关问题 主张以意思自治原则为主，最密切联系原则为 补充。 立法上主要规定是民法通则和合同法 ，此外中外 合 资经营企业法、技术引进合同管理条例等，进一步明确了 涉 外合同法律适用问题。民通 145 规定，涉外合同的当事人可 以选择 处理合同争议所适用的法律， 涉外合同当事人没有选择 的，适用与

47、合同有最密切联系的国家的法律。说明，我国关于 合同法律适用的首 要原则是当事人意思自治。 1. 当事人在订立 合同时或发生争议后或在人民法院接受案件后开庭审理前， 都 可作出选择。所选的法律， 可是中国法也可是外国法。但因为 现行的实体法不包括冲突法规范和 程序法。 2. 当事人选择法律 的方式，必须是明示。 3. 当事人适用法 律的范围，可适用于合 同的成立、合同内容解释、合同的履行、变更、 终止、转让、 解除、终止等方面。 4. 强制性规则，在中国境内履行 的三类合 同适用中国法律。 5. 外商投资企业，与中国与银行签订的 借款 合同，但中行同意的除外，涉外票据的法律适用问题不适用意 思

48、自治原则。民通 145 还规定，最密切联系原则，是作为意思 自治原 则补充来适用，它确定的准据法也是直现行的实体法。 合同明显的与 另一国或者地区的法律有更密切的联系人民法 院应以另一国家地区的 法律作为处理合同争议的依据。 此外我 国还规定了，国际条约优先 原则和国际条约补充原则。最后， 在合同当事人缔约能力的法律适用 上， 我国在司法实践中对自 然人采用行为地法原则，对法人采用本 国法兼行为地法原则。 在合同形式的法律适用上允许采用书面、口头 和其他形式。 论我国法律制度中有关侵权行为法律适用的国际私法规则1 一般原则：民法通则 14 6 条：侵权行为的损害赔偿，适 用侵权行为地 法律。

49、侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的 法律和侵权结果发 生地的法律。如果两者不一致时，人民法院 可以选择适用。 海商法 第 273 条规定：船舶碰撞的损害赔 偿，适用侵权行为地法律。 船舶 在公海上发生碰撞的损害赔偿， 适用受理案件的法院所在地法， 同 一国籍的船舶适用船旗国法 律。中华人民共和国民用航空法 第 189 条也规定：民用航 空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权所行为地 法律。但民 用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿， 适用受理案件 的法院所在地法律。 2 补充原则：当事人双方国籍相同的或者 在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。 3 特别原则：中华人民共和

50、国法律不认为在中华人民共和 国领域外发生的 行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 中国涉外离婚管辖权及法 律适用的相关规定主要内容包括 1 原告就被告原则。即对被告提起的离婚诉讼 由被告 人住住地人民法院管辖。 被告住所地与经常居住地不一 致的，由被 告经常居住地人民法院管辖。 2 被告就原告原则。 即不在中华人民共 和国内提起的诉讼， 由原告住所地人民法院 管辖，原告住所地与经 常居住地不一致时，由经常居住地人民 法院管辖。 3 在国内结婚并定 居国外的华侨，如果定居国法院 以离婚诉讼地须由婚姻缔结地法院为 由不予受理， 当事人向人 民法院提起离婚诉讼的， 由婚姻缔结地或 一方在国内的最后

51、住 所地人民法院管辖。 4 在国外结婚并定居国外的 华侨，如定居 地法院以离婚诉讼须由国籍国法院管辖为由不予受理时， 当事 人向人民法院提起诉讼的， 由一方原住所地或最后居住地人民 法 院管辖。 5 任何公民一方居住国外一方居住国内，不论哪一 方提起离 婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。6 中 国公民双方在国外但未定居的， 一方向人民法院提起诉讼离婚 的应由原告或被告原 住所地人民法院管辖。 民法通则第 147 条规定，离婚适用受理 案件的法院所在地的法律。离婚以及因 离婚而引起的财产分割， 适 用我国法律。 认定其婚姻是否有效， 适用婚姻缔结地法律。 我国承 认与执行外国法院判决制度

52、的主要内容1依据民诉法第267条。2方式：颁执行令3条件：根据民 诉及民 诉解释规定， 外国法做出的判决要在我国承认与执行必 须是发生法 律效力的判决与裁定。 在下列条件下我国法院拒 绝承认外国法院 的判决： A 外国法院的判决违反我国的基本原 则，国家主权安全， 社会公共利益 B 我国法院和外国法院都有 管辖权的案件，一方当事 人在外国起诉，另一方当事人在我国 起诉，而我国法院在受理并作出 判决后，外国法院申请承认与 执行，人民法院不予采用 C 关于离婚 案件的特别规定，如果作 出判决的外国法院对案件无管辖权， 判决 是在被告缺席且未得 到合法传唤情况下作出：该当事人之间的离婚案 件，我国法

53、院 正在审理或已作出判决或第三国法院对该当事人之间做 出的 离婚案件的判决已被我国法院承认， 中国法院对外国法院的离 婚 判决不予承认。我国法律规范域外送达方式有哪些 指一国法院根据国际条约或本国法 律或按互惠原则将司法文 书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当 事人或其他诉讼 参与人的行为。方式：依受送达人所在国与中国缔 结或共同 参加的国际条约中规定的方式送达 通过外交送达 通过 使、领馆送达 送达诉讼代理人 送达代理机构或分支机 构、业务 代办人邮寄送达公告送达 简我国有关外国法查明的方法及不能查 明的解决方法： 是指一国法院在审理涉外民商事案件时， 如果依本 国的冲突规 范应适用某一外

54、国实体法， 如何证明该外国法关于这一 特定问 题的规定的问题。 （一）外国人的查明的查明方法有：当事 人 举证证明法官依职权查明， 无需当事人举证法官依职 权 查明当事人亦应该有协助的义务。 （二）我国最高法院解释 规定： “在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确 定其内容的可 以通过下例途径查明： 1 由当事人提供 2 由我国 驻该国的使、领馆 提供 3 由该国驻华使、领馆提供 4 由中外法 律专家提供 5 由与中国 订立私法协助协定的缔约对方的中央机 关提供。（三）如果采取一切 可能的办法仍不能查明外国法的 内容，各国立法和司法实践有下列解 决方法： 1 直接适用内国 法 2 类推

55、适用内国法 3 驳回当事人的诉讼 请求或抗辩 4 适用同 应适用的外国法相类似或类似的法律 5 适用一 般法理。 上升到 立法上的规定，只有适用内国法和波回溯诉讼请求 两种，我国 的司法解释就是“适用中华人民共和国法律” 。 中国对 待国有化的相关规定 新中国成立之初， 我国对一些帝国主义国家在 华财产采取区别 对待的方法，我国对外国投资者的财产一般不征收、 不征用， 更不会进行大规模国有化。 即使在特殊情况下， 确有必要 没收、 征用或国有化时， 也会给予合理的、 不低于原财产价值的补 偿。 中华人民共和国外资企业法和双边投资保护协定中约定： 1 只有根据公共利益的需要，才可对外资实行征收和其他相同 效果的措 施 2 征收财产的实际价值相等 3 若发生争议， 可双方 协商解决，未 果可提交仲裁。 4 如缔约国一方根据其在缔约另 一方领土内的某项投 资所作的保证向投资者支付款项， 缔约另 一方应承认缔约一方对投 资者的权利和义务的代位求偿权， 但 代位求偿权只能在经过国内司 法救济和仲裁仍不能解决以后 才能行使。