主合同有效而担保合同无效

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1、主合同有效而担保合同无效篇一：主合同无效担保合同的效力问题主合同无效担保合同的效力问题一、相关法律法规1、物权法 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约/Ho担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。3、担保法解释第八条主合同无

2、效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？2、”主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可 以成立生效，是否违反物权法”法律另有规定的除外”的规 定？3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规 定的法律另有规定的情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效 力独立于被担保的借款合同

3、。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观 占 八、观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事 责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同 的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能 有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被 宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力； 主合同终止, 从合同亦随之终止。本案中主合同因

4、甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之 间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保 合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款， 但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、 贸易、金融等国际经济活动中， 而不能适用于国内经济活动。 在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给 国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效 的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保 人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人 承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分

5、 之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责 任，理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一 款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这 一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合 同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基 于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效 力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既 未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害 社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无 效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人 民共和国合

6、同法第四条明确规定“当事人依法享有自愿订 立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款 确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内 容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志 自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的 效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙 企业仍应依约承担担保责任。之所以会产生上述分歧， 与对中华人民共和国担保法 第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。从文

7、义解释的角度由发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确 了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属 关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有 从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成 立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定” 的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个 合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度由发，主张此处“另有约定”应 理解为当事人约

8、定担保人对无效合同的后果负担保责任，即 对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约 定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在 关联性的忽略。综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意 思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯 的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而 应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与 对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同 的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对 主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况 下，前者因担保合同的无效而无效；

9、后者由于明确了是对债 务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍 然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无 效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已 转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务 人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责 任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”， 只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况 下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针 对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定 自然不

10、受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定 担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担 保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则 在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况 下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性） ， 担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提， 主合同不成立，从合同就不能有效成立。基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定 “担 保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不 影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合 同无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的， 丙企业与甲企业之间的担保合

11、同，因主合同的无效而无效， 至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定， 视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案 中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的 责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约 定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再 适用。四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二 条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合 同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现, 而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性 规则的支撑，我国担保法律体系将会严

12、重动摇甚至崩塌。其 中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的， 按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担 保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分， 故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物 权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律 另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要 区别之一，并表明两法对独立担保的立场。欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常 而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担 保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销 而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物 权法第

13、一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单 独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性， 即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦 随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩 上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期， 则担保人可行使相应的免责抗辩权；止匕外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或 不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用 信用证”等形式由现，但只有依担保权从属性规则考察独立 担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相 对应，实质在于

14、否定担保权的从属性，故独立担保通常被视 为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因 此而变得异常严厉并呈现由两个特性：第一，不能适用传统 担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人 书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第 二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或 强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独 有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此 产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨 大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也 由现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保

15、法第五条第 一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、 金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则 将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观 点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与 从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担 保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程 中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保 法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法 解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交

16、 易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致 实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进由口公司、海南国际租赁公司与 宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表 明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保 证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第 一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另 有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独 立性担保物权的立法态度。 至此，对于独立担保的适用范围， 立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁 止当事人通过合同约定独立物保。需要探讨的是，若当事

17、人在国内市场中约定了独立担 保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔 约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区 分两种情形而分别处理： 第一，在主债权合同无效的情形下， 应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一 款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认 定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之 规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债 权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效 力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保 合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。 即若当事人约定独立保证时，应认

18、定独立保证无效，并将其 转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应 认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。 之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自 治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治 的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一 部分民事行为归入无效，但另一方面又设计由诸如效力转换 规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制 度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不 放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度 的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以 贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场

19、约定独立担保而 言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制 之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保 法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属 性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性 担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场 合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人 承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担 保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反 了从属性规则的制度目的。止匕外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在 信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主 张独立担保无效而承担较少

20、的缔约过失责任，显然不利于维 护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式， 则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷， 必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做 法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易 安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效 转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理 念的良好方法。止匕外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止 当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约 自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。五、初步结论性意见：根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同

21、 里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款， 也不能确保担保合同的当然有效。而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对 无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应 产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分 析，并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难 保证。结合海泰集团天津新技术产业园区企业帮扶专项资金 实施细则，若走借款合同和股权质押合同的放款方式，需 要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大 程度的降低风险。篇二：主债权合同无效担保合同也无效主债权合同无效担保合同也无效案情简介:莫环保科技有限公司以编造的“引进最先 进的垃圾处理项目

22、”为名，骗取了莫国有商业银行的巨额货 款，因此笔贷款数额巨大，仅抵押本公司的不动产满足不了 银行的要求，就哄骗莫化工有限公司作为担保人，把不动产 也抵押了进来。货款到手后，环保科技有限公司以其大部还债，其余均 挥霍将尽。此案后经银行报案，公安部门迅速侦破，最终追究了莫 环保科技有限公司董事长及有关人员的贷款诈骗罪。在刑事 附带民事诉讼中，根据合同法第五十二条规定：“一方 以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益，合同无效” 之规定，法院判决借款合同无效，要求莫环保科技有限公司 返还贷款。但是，银行知道它的的抵押财产不足以偿还贷款 所以还关注着化工有限公司。关于担保合同、担保人的抵押 财产会如何

23、判决，你猜测得到吗如果化工有限公司与环保科 技有限公司串通一气骗贷，法院又会如何判决胡永红律师依 法提由了如下法律依据并发表了法庭辩论意见：法律依据:物权法第一百七十二条规定：“设立 担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无 效，担保合同也无效，但法律另有规定的除外。但保合同被 确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据 其过错各自承担相应的民事责任。”根据合同法和物权法的规定，环保科技有限公 司与银行的借款合同无效，化工有限公司与银行的担保合同 也无效。担保人无过错，所以不承担民事责任；就是说，化工有限公司对还贷不承担

24、责任，但是，如果化工有限公司与 环保科技公司串通一气骗取银行贷款，担保人不仅要承担刑 事共犯的责任，还要承担赔偿贷款的民事责任。篇三：主合同无效担保合同的效力问题一、相关法律法规1、物权法 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约 /Ho担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有

25、过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。3、担保法解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合 同继续有效”的条款？2、”主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可 以成立生效，是否违反物权法”法律另有规定的除外”的规 定？3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规 定的法律另有规定的情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向

26、甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效 力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观 占 八、观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照关于适用中华人民共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事 责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同 的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能 有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被 宣告无效或被撤销

27、，从合同也将失去法律效力； 主合同终止, 从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之 间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保 合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款， 但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、 贸易、金融等国际经济活动中， 而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给 国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释 第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人 不承担责任；担保人

28、有过错的，担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一款明确规定：“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同 另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人 双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行 约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明 确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不 因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会 公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效 力应当予以肯定。因此，在主合同无

29、效的情况下，丙企业仍 应依约承担担保责任。二、中华人民共和国合同法第四 条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单 位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则， 赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充 分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中， 丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力 的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担 保责任。之所以会产生上述分歧， 与对中华人民共和国担保法第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先

30、理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。从文义解释的角度由发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确 了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属 关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有 从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成 立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定” 的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个 合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又 有学

31、者从限制性解释的角度由发，主张此处“另有约定”应 理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即 对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约 定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在 关联性的忽略。综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意 思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯 的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而 应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与 对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同 的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对 主合同无效时债务人承担

32、责任的担保。在主合同无效的情况 下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债 务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍 然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无 效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已 转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务 人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责 任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”， 只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产 生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况 下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效 而无效。因为，此时的担保合

33、同所针对的恰恰是主合同无效 后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效 的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性， 但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同 无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律 下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从 合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从 合同就不能有效成立。基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合 同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定 担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承

34、担担保责任， 故这种约定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同，因 主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司 法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事 责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因 主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否 过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法 司法解释第八条不再适用。四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二 条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合 同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现, 而从属性规则可谓担保法律制度

35、的奠基性规则；若无从属性 规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其 中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的， 按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担 保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分， 故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物 权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律 另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要 区别之一，并表明两法对独立担保的立场。欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常 而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担 保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销

36、而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物 权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单 独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性， 即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦 随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩 上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期， 则担保人可行使相应的免责抗辩权；止匕外，一般保证人还独 享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常 以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或 不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用 信用证”等形式由现，但只有依担保权从属性规则考察独立 担保

37、，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相 对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视 为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现由两个特性：第一，不能适用传统 担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人 书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第 二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或 强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独 有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之 担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议 既激烈地体现在担保法

38、解释论证过程中，也由现在物权法制订过程中。否定观点 认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适 用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用 于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保 法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判 例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法 律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立 担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允 许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性， 以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其 是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和 最高人民

39、法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立 担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人 民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进由口公司、 海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的 终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但 该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中 明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人 不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于 独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人 保在国内不

40、能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担 保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔 约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区 分两种情形而分别处理： 第一，在主债权合同无效的情形下， 应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一 款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认 定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之 规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债 权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效 力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保 合同的独立性效力，并将其

41、转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其 转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应 认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。 之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自 治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治 的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一 部分民事行为归入无效，但另一方面又设计由诸如效力转换 规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制 度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不 放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度 的起点和终点置于私法自治理念，尽

42、量使民事行为有效，以 贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而 言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制 之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保 法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属 性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性 担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场 合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人 承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担 保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反 了从属性规则的制度目的。止匕外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在 信誓旦旦地表明愿意承

43、担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二,若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想 实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑,这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理 念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向， 无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价 值、贯彻社会本位理念的良好方法。止匕外，尽管物权法基于 物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑 可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张 关系。五、初步结论性意见：根据上述分析，司法实践一旦

44、认定主合同无效，则往往 认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而 担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当 然有效。而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对 无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应 产生的责任承担担保责任的约定。但是上述分析并非权威分 析，并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难 保证。结合海泰集团天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则，若走借款合同和股权质押合同的放款方式，需 要对借款合同和股权质押合同进行条款上的最优涉及，最大 程度的降低风险。篇四：主债权合同无效时 如何确保担保合同仍有效主债权合同无效时 如何确保担

45、保合同仍有效20XX年09月02日周金龙：在审查银团贷款协议时，常常发现一些保证人 由具的担保书中有这样约定：“不论因任何原因导致贷款协 议在法律上成为无效或部分条款无效，保证人对借款人的还 款责任仍应按本担保书载明的条件承担担保责任。如因保证 人过错造成本担保书无效的，保证人应在担保的范围内赔偿 贷款人的全部损失。”而一些抵押合同中也有这样的约定：“如因非银团原因造成财产抵押合同无效或被撤销的，抵押 人仍应依照本财产抵押合同承担担保责任。财产抵押合同所 担保的被担保债务已经清偿，但这种清偿被有权机关确认为 无效或被撤销，抵押人仍应继续承担担保责任，且此情形不 受担保期间和诉讼时效的限制。”记

46、载有类似内容的合同被 签订后，法律效力如何，请法律专家予以解答。杨世军（农行法律专家组成员）：关于上述问题，实质是指约定主债权合同无效或部分无效时，保证合同继续有 效，保证人仍按保证合同约定承担担保责任。在未知“担保 书载明的条件”内容时，单就这一约定来说，是存在被法院 判定无效的风险的。我国担保法第 5条规定“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同 另有约定的，按照约定”，最高人民法院关于适用若干问 题的解释第8条规定“主合同无效而导致担保合同无效， 担保人无过错的，担保人不承担民事责任； 担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分 的三分

47、之一”，物权法第 172条规定“设立担保物权， 应依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债 权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效, 但法律另有规定的除外。”从上述法规来看，担保合同主合 同的关系是很明确的，担保合同是主合同的从合同，与主合 同之间具有依附关系，通常情况下，担保合同以主合同的存 在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能成立。那么，是不是可根据担保法规定，通过自主约定， 切断担保合同与主合同的关系，使得担保合同效力独立于主 合同呢？这就需要厘清上述法律规定之间的逻辑关系。担 保法第5条规定“担保合同另有约定，按照约定”的真实 意思是指，担保人与被担保人之

48、间可通过约定，否定主合同 与担保合同之间的从属关系，并同时约定担保人对债务人因 主合同无效而应承担担保责任。在此需明确：担保人对主合 同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的担保责 任是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担 保，后者是对主合同无效时债务人应承担责任的担保。在主 合同无效时，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确 了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担 保合同仍有效，担保人仍须承担相应责任。即在主合同无效 情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变 为围绕对主合同无效的责任展开，此时若债务人履行债务， 此债务已不是主合同债务，而是因主合同

49、无效而承担赔偿责 任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定” 时，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而 产生的责任承担担保责任进行约定，也只有在这种情况下， 担保合同效力才能独立，不因主合同无效而无效，在此情况 下，担保合同所针对的是主合同无效后的担保责任，其法律 效力自然不受主合同无效的影响。综上，未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生 的担保责任，存在被法院判定无效的风险，银行与担保人间 的担保合同将因主合同无效而无效，而担保人的责任承担， 将视担保人是否有过错承担相应民事责任；反之，如果在担 保协议中明确规定担保人对债务人因主合同无效而产生担 保责任，则不论担

50、保人有否过错， 均应依照此约定承担责任。 因此，在拟定合同条款时，要认真研究法律条文的真实意思， 结合司法实践表述，才能达到受法律保护的目的。篇五：司法中担保合同无效的情形司法实践中，担保合同无效情形发布日期：20XX-6-1 | 点击：11651 .主合同无效，担保合同无效。担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定。”担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果 主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了 担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。主合同的无效，应当根据合同法第五十二条的规定予以确认，即“有下列情形

51、之一的，合同无效： （一）一方以 欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法 目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律和行政法规的 强制性规定。”同时，我们还应当明确，主合同的部分无效，不会影响 担保合同的效力，也就是说，只要主合同的债权不无效，担 保合同的效力则不受影响。在司法实践中，特别需要注意的是，主合同无效，担保 合同一般也无效，这是确认担保合同无效的一般原则。但对 独立担保，如经常遇到担保人生具的不可撤销担保书，遇到 担保合同中约定“不因主合同的无效，而导致担保合同无效。”根据担保法第五条第一款的规定“担保合同另

52、有 约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同 的无效而无效。但应当明确的是，国内担保合同作曲这样的 约定是无效的，涉外担保合同则有效。2 .主合同有效，担保合同无效。担保合同作为一种民事合同，民法通则和合同法中关于民事行为或合同无效原因而不生法律效力的规定，同 样适用于担保合同。根据民法通则、合同法、担 保法的有关规定，主合同有效，担保合同无效的情形主要 有如下几种：(1)担保人主体资格不合格而导致担保合同无效。担保 人主体资格不合格导致担保合同无效的情形主要有：一是国家机关不得为担保人。否则，担保合同无效。但 应当明确的是，国家机关既包括各级党委机关、政府机关、 人大机关、政协机

53、关，又包括各级人民法院、人民检察院。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不 得为担保人。但是，应当明确的是，这些单位以其教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务 设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。三是企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权不得 为担保人，否则，担保合同无效。四是无民事行为能力人不得为担保人。五是限制民事行为能力人所提供的担保，非为其法定代 理人同意或事后追认，则担保不生效力。六是法人的法定代表人或其他组织的负责人超越权限 订立的担保合同，若相对人知道或者应当知道其超越权限， 则担保合同无效。否则，担保合同有效。(2)当事人恶意串通签订的损害

54、国家、集体或第三人利 益的担保合同，应为无效合同。(3) 一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思 的情况下签订损害国家利益的担保合同，应为无效合同。但 依据担保法第三十条第二项的规定，“主合同债权人采 取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提 供保证的，保证合同无效。在司法实践中，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况 下提供担保的，担保合同是否有效根据担保法解释第四 十条的规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证 人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应 当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定 处理，即担保合同无效，担保人

55、不承担民事责任。(4)担保合同内容违反法律、行政法规强制性规定和社 会公共利益的，应为无效担保合同1、董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外， 债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。2、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产 设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产 设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、 法规的规定对该财产进行处理。3、有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的（二）未经国家有关主管部

56、门批准或者登记，为境外机构 向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方 投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的 非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权 利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的篇六：借款担保合同无效的情形有哪些借款担保合同无效的情形有哪些在大多数中，都有担保的存在，其目的是为了保证在主 债务人不能履行还款义务时，能保证金融机构发放的贷款收 回。但在实践中，常由现担保无效的情况， 以下是具体介绍:1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定，有些部门和机构

57、不能进行担 保，就是说没有担保资格。国家法规规定，学校、医院等社 会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社 会的教育和福利工作，其财产为国家所有，与此同时，这些 部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将 其财产执行而造成学校停学，医院停诊。2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担 保无效。最高院1994年4月15日发生的关于审理经济合同纠 纷案件有关保证的若干问题的（以下简称保证规定“法 人的分支机构未经法人同意，为他人提供担保的，保证合同 无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，承担 相应的赔偿责任。”保证规定18项“法人的内部职能部门未经法人同意，为

58、他人提供保证的，保证合同无效，保证 人不承担保证责任，但应根据其过错大小，由法人承担相应 的赔偿责任。3、公司董事、经理私自所为的担保无效。担保法解释第四条规定”董事、经理违反中华人 民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的 股东、或者是其他个人债务提供担保的，担保合同无效。4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。保证规定第 19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违 背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承 担责任。5、以禁止流通物提供担保的合同无效。担保法解第五条规定“以法律、法规禁止流通的财 产或者不可转让的财产设定担

59、保的，担保合同无效。6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。担 保法解释第六条规定“有下列情形之一的，对外担保合同 无效：（一）未经国家主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构 向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文 投资部分的对外债务提供担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关 主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律法规另 有规定的除外。”7、主合同无效，保证合同无效。保证规定第20项”主合同无效，保证合同也无效， 保证人

60、不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同 无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。:担保合同无效的法律责任本文系华律收集整理，请注明由处：篇七：企业借款担保合同无效的情形有哪些企业借款担保合同无效的情形有哪些企业向银行申请贷款时银行一般都会要求企业提供担 保，签订担保合同，一般来说，这样的担保合同都是有效的, 但也有企业借款担保合同无效的情况，以下是具体介绍：（一）公司董事、经理私自所为的担保无效。担保法解 释第四条规定，公司董事、经理违反公司法的规定， 以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保 的，担保合同无效。（二）欺诈、胁迫、恶意

61、串通造成的担保合同无效。保 证规定指由，主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、 胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况 下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。（三）以禁止流通物提供担保的合同无效。担保法解 规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设 定担保的，担保合同无效。（四）未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保 问题上我国法律和法规有严格的限制。有下列情形之一的， 对外担保合同无效：1 .未经国家主管部门批准或者登记对外担保的；2 .未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；3 .为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外

62、文投 资部分的对外债务提供担保的；4 .主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让， 未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承 担担保责任，但另有规定的除外。:民间借贷未约定利息怎么办民间借贷司法解释 本文系华律收集整理，请注明由处 ：篇八：主合同无效担保合同亦无效 -大律师主合同无效，担保合同亦无效:大律师案情介绍：奥电子科技公司（以下称电子公司）以实行 大额合同为由，向莫国有请求巨额借款，因本身不动产不足 以满意银行的请求，遂以相同的理由让奥电脑由售公司（以 下称由售公司）做人，将不动产也做了。后来电子公司将带 来的金钱大多数用于浪费，借款到期无法偿付。银行见电子 公司资不抵

63、债时，开端重视生售公司的财产。由售公司见此 景象，前来咨询。了解过案情后，我想突破口应当在在主合同上。假定这份主合同无效，那借款的用处或许电子公司 展现的合同就有也许是有疑问的。所以，了电子公司这笔钱的用处，发现了这笔借款没有用于实行其展现的合同，大额 合同有也许是假造的，故电子公司有也许构成或许合同诈骗 罪。我第二个忧虑就由来了：我的委托人是无辜的吗？我怎 样证实他的无辜？ 一旦主合同性质改变，我的委托人会不会 受影响？经过我的剖析和证明，斗胆的得由结论：电子公司 构成犯罪，由售公司并未涉案。剖析到这一步，后边疑问就变得简略了。因主合同涉嫌以欺诈的手段缔结合同，损害 了国家利益，将致使主合同

64、无效。主合同无效的，担保合同 无效。 疑问到此，大的方向现已处理了，剩余的就是准备 资料，活跃应诉了。由售公司心里的一颗石头也着地了。篇九：担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的 规定担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定 担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在 以及实现的可能和价值。体现主债权债务关系的主要是主债 权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。担保合同关 系必须以主债权债务合同关系的存在为前提。从这个意义上 讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权的 附随性，许多国家都做了规定。我国担保法第五条也明确规 定，担保合同是主合同的从合同。物权法的规定基本继承了 担保法的规定。根据民法通则第五十八条、合同法第五十六条的规定， 无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定 的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权 中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存 在了。根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然 也归于无效。我国担保法第五条对此明确规定，担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。本条第一款在 担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他 法