劳动合同的合意解除

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1、劳动合同的合意解除劳动合同的合意解除与合同解除的程序监 督一、专题界定：劳动合同的合意解除： 劳动法第二十四 条规定“经劳动合同当事人协商一致， 劳动合同 可以解除”；劳动者和用人单位双方不仅仅就解 除劳动合同本身达成一致， 还应当对一方或者双 方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如 说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补 偿一定的培训费用， 劳动者对用人单位提出的解 除劳动合同经济补偿金条件， 只有双方对这些附 加条件也达成一致的前提下， 才是劳动合同的合 意解除。当然，如果双方对解除劳动合同均未提 出任何条件，也就不存在就条件达成一致的问 题。合同解除的程序与监督取证是关于劳动合 同

2、解除的又一个重要专题， 但是它常常被人们忽 视。我们这里提出这个问题， 主要目的是为了给 HR们提供一个参考背景，介绍工会和法律是如 何规范劳动合同解除过程的， 以期用人单位与劳 动者解除劳动合同的时候能够按照法律程序履 行手续而不至于招来不必要的麻烦。本专题我们将围绕劳动合同的合意解除以 及解除劳动合同的程序、 监督问题进行分析。 我 们将提供与此有关的法律法规， 实践中常常遇到 的难点重点以及我们收集到的一些案例。 我们的 在线问答将为您提供及时的帮助。、名词解释：劳动合同的解除是指劳动合同订立后， 尚未 全部履行以前， 由于某种原因导致劳动合同一方 或双方当事人提前中断劳动关系的法律行为

3、。 劳 动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。 根 据中华人民共和国劳动法的规定，劳动合同 既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。合意解除是指劳动合同当事人双方就解除 劳动合同的条件达成一致意见， 同意解除劳动合 同。劳动法第二十四条规定，经劳动合同当 事人协商一致， 劳动合同可以解除。 这就是我们 的所称的合意解除， 也称协商解除。 按照我国现 行法律规定， 由用人单位提出， 双方合意解除劳 动合同的，用人单位必须支付劳动者经济补偿 金。这种解除方式与用人单位单方解除劳动合同 情形所产生的法律后果基本相同。 二者的区别在 于，用人单位单方解除劳动合同的， 需提前 30 日 通知劳动者，

4、 或支付代通知金作补偿， 而由用人 单位提出解除劳动合同的合意解除方式则无提 前通知一说。合同解除的程序是指国家和地方法律法规 中规定的，用人单位和劳动者解除劳动合同不许 遵循的步骤和程序。合同解除的监督： 用人单位单方面解除职工 劳动合同时， 应当事先将理由通知工会， 工会认 为用人单位违反法律、 法规和有关合同， 要求重 新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见， 并将处理结果书面通知工会。、案例分析案例一：区分劳动合同的合意解除与单方解 除【案例】 1993 年 2 月，张某与北京某研究 所签订劳动合同，合同期限为 10 年。在合同履 行期间， 2002年3月 26日，张某向北京某研究

5、所递交书面的解除劳动合同协议书， 同意与北京 某研究所解除劳动合同，领取补助费 10500 元， 由北京某研究所出具解除劳动合同关系证明信， 以便张某领取失业保险金。 同年 4月 1日，双方 签订了解除劳动合同协议书，双方劳动关系解 除。2002年 5 月，张某因经济补偿金问题至劳 动争议仲裁委员会申诉。 仲裁委员会驳回了张某 的申诉请求。裁决后，张某不服，诉至法院请求 判令其与北京某研究所签订的解除劳动合同协 议书无效； 北京某研究所单方解除劳动合同， 应 支付其经补偿金 15000 元，额外经济补偿金 7500 元；北京某研究所辨称， 双方签订劳动合同及解 除劳动合同协议书一事属实。 双方

6、签订的解除劳 动合同协议书是双方自愿的表示， 该协议合法有 效。故不同意其诉讼请求。判决：本案一审判决驳回张某的诉讼请求； 张某上诉后，二审法院维持原判。【评析】本案争议的焦点是该解除劳动合同 行为系合意解除劳动合同还是单方解除劳动合 同的问题，现从以下几个方面分析：依照我国劳动法以及相关法规的规定， 双方当事人经协商一致， 在不违背国家利益和社 会公共利益的前提下， 提前终止劳动合同的法律 效力。我国劳动法第 24 条规定，经劳动合 同当事人协商一致， 劳动合同可以解除。 从该条 立法来看，并未规定协议解除劳动合同应具备何 种条件， 只要双方当事人依法达成协议， 便可提 前终止劳动合同的效力

7、，解除双方的劳动关系。 从实践来看，协议解除具有以下特点： （l ）双方 当事人具有平等的解除合同请求权。 劳动者或用 人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系 的请求。（2）必须经双方平等自愿协商一致而达 成协议， 才可解除合同， 任何一方不能强加自己 的意志于对方当事人。（3）协议解除不受约定终 止合同条件的约束。（4）由用人单位提出解除劳 动合同的，必须依法向劳动者支付经济补偿金。 由劳动者提出解除劳动合同如给用人单位造成 经济损失应承担赔偿责任。 此种情况下， 用人单 位应根据劳动者在本单位工作年限， 每满 1 年发 给相当 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月，工作时间不

8、满 1 年的按三年的标准发 给。属于劳动合同解除后， 用人单位未按规定给 予劳动者经济补偿的， 除发给经济补偿外， 还须 按经济补偿金数额的 50%以支付额外经济补偿 金。上述经济补偿金的发放， 应由用人单位一次 性发给劳动者。 2002 年 4 月 1 日，双方签订了 解除劳动合同协议书，张某领取补助费 10500 元，并由北京某研究所出具解除劳动合同关系证 明信，以便张某领取失业保险金。 双方劳动关系 解除符合协议解除合同的特征。案例二：违反法律规定的劳动合同的合意解 除。【案例】老沈 1965年 9 月参加工作， 1992年 6月经双方单位协商进入 A单位。1996年单位与 老沈签订有期

9、限的劳动合同。 2004 年 3 月 1 日 双方签订了无固定期限的劳动合同。 合同中约定 “任何一方提前 7 天通知对方，劳动合同即可终止”2005年 2月 21日，单位书面通知老沈“根 据双方签订的劳动合同约定，现提前 7 天通知 你，将于 2 月 28 日终止双方劳动关系。请于 2 月 26 日到公司办理相关手续并领取 3 个月的经 济补偿金。”接到通知后， 老沈即于 2月 25日到 公司办理了离职的相关手续， 但对经济补偿金提 出了异议。老沈认为公司应该以自己在单位的工作年 限，按一年一个月的标准，支付经济补偿金。尽 管是 1992年协商进入现在公司的， 但是 1965年 参加工作的，

10、因此，公司应支付自己从 1965 年 以来至今的 40 年工龄的经济补偿金。对此，公 司认为双方在劳动合同中已经约定了， 提前 7 天 通知就可以终止劳动关系， 因此按照 3 个月的标 准支付补偿金。由于协商不成，老沈拒绝领取 3 个月的经济 补偿金，即离开了公司。为了解决与老沈的纠纷， 公司咨询了有关法律专家。 专家的答复却让公司 傻了眼，“劳动合同中的约定因违反劳动法有关 规定，属于无效条款。凡无效条款，自始无效， 双方应恢复劳动关系。 ”于是，公司又于 2005年 3月 1日书面通知 老沈：“因原劳动合同的约定违反法律规定，原 2 月 21 日的通知作废，请于 3 月 2 日继续回原 岗

11、位上班”。可老沈并没有理睬公司的通知，公 司随后又分别于 3 月 7 日、3 月 15 日书面通知 老沈回原岗位上班。最后，公司发出了“最后通 牒”：“如 3月 21 日不到原岗位上班，将按违纪 辞退处理”。2005年3月 28日，单位依据公司的规章制 度，对老沈做出违纪解除劳动合同的处理， 并对 老沈开具了退工证明。 得知公司对自己做出的违 纪处罚，老沈觉得莫名其妙，遂于 2005年 4月 16 日提出仲裁申请。老沈认为：双方签订了无固定期限劳动合 同，单位提出解除合同， 按照法律规定应该支付 自己 40 个月的经济补偿金。无论当时的约定是 否有效，离职手续办理后公司又对自己作违纪处 罚完全

12、没有理由。单位认为： 双方合同中约定的条款无效， 依 据无效条款作出的法律行为应属无效。 单位及时 纠正错误， 撤回了终止劳动关系的通知， 但老沈 拒不上班，已属严重违纪。 公司的决定符合法律 的规定。仲裁委裁决，双方约定“任何一方提前 7 天通知对方，劳动合同即可终止”为法律所不 允许，单位据此作为合同终止的条件， 于法无据。 但双方已办理了离职手续， 视为解除劳动合同的 真实意思表示，单位应给予 12 个月工资的经济 补偿金。同时单位的违纪处理无效。【评析】协议解除，补偿金上有封顶。单 位做出解除劳动合同的意思表示后， 老沈未提出 任何异议，是同意合同解除的， 办理了离职手续， 在无任何外

13、力胁迫的情况下， 办理离职是老沈的 真实意思表示。单方法律行为一旦做出，无论对方是否 同意，都会达到预期的法律后果； 如果单位解除 劳动合同是单方法律行为，无论老沈是否同意， 劳动合同都可以解除。这些必须是双方法律行 为，才能导致合同解除的法律后果。依据劳动法第 24 条规定，这个合同 是双方达成合意后解除的，经济补偿金最多 12 个月。如果对单位做出的解除劳动合同的决定 不同意， 老沈可以申诉到仲裁委， 由仲裁委认定 合同条款的无效。 但员工办理离职手续， 是同意 解除劳动合同的真实意思表示， 所以应认定是双 方合意解除劳动合同。双方法律行为需要合意， 单位可以在解除时和老沈签订协议书， 清

14、楚表明 双方是协议解除。案例三：协议解除劳动合同经济补偿问题案 例【案例】 2004 年初，王先生应聘进入某外 贸公司做财务工作， 双方签订了劳动合同。 没多 久外贸公司并入某电子技术公司， 从公司角度来 讲是一件大事， 而员工感到的变化是除变更劳动 合同以外， 总经理还是原来的总经理， 工作还是 原来的工作，工资也是原来的工资。虽然对于每个月近 8000 元的工资王先生颇 感满意，但在工作中经常与总经理发生争执。 6 月初，在又一次不愉快争执后， 现电子技术公司 总经理也就是原外贸公司总经理提出要王先生 辞职，并表示公司可以在经济上给予一定的补 偿。6 月中旬，王先生与公司总经理签订提前 终

15、止劳动合同补偿协议 ，协议中约定：王先生 同意按总经理要求主动辞职，并做好工作移交；公司则除支付 6 月份工资外，另支付王先生 5个 月工资作为补偿，于 6 月底工作移交结束后支 付。签好协议， 王先生当天递交了辞职报告， 总 经理也签字同意。 到 6 月底，王先生将工作移交 报告交给总经理， 当去领工资时只拿到 6月份工 资和退工单。 另 5 个月工资说要等一周后拿。 过 了一周， 王先生去拿补偿工资时， 却被告知当初 和总经理签订的协议无效， 因当时这位总经理还 不是电子技术公司的法人代表。王先生不服告到区仲裁委员会， 要求公司支 付补偿费用。区仲裁委查实，现电子技术公司和外贸公司 原是两

16、个独立法人资格的企业， 外贸公司并入电 子技术公司。营业执照上法人代表于 2004 年 7 月 8 日变更为现总经理，但在 2004 年 5 月，电 子技术公司董事会就公司原章程进行修改， 确认 电子技术公司的法人代表就是原外贸公司的总 经理。所以在 6 月份，这位总经理的身份已是现 任公司的法定代理人， 双方签订协议有效。 仲裁 委做出裁决，公司应支付给王先生 5 个月的补偿 费用。【评析】本案的焦点是董事会决议是否有 效？法定代表人身份的确定是以董事会决议日 期为准还是工商注册登记日期为准？其实，用人单位在时间确认上打了一个擦边 球。公司董事会在 5 月份就已经做出决议并修改 了公司章程，

17、确认原外贸公司总经理为现电子公 司的法定代表人， 7 月工商局登记注册。从公司 总经理行使职权的效力上讲已经在 5 月份生效。 工商注册时间确认法定代表人身份只是履行法 定手续。所以，公司总经理与王先生约定解除劳 动合同的行为应视为是有效的公司行为。 故仲裁 委员会作出上述裁定。四、操作实务：1. 合意解除合同的经济补偿：经劳动合同当事人协商一致， 由用人单位解 除合同的或者劳动者不能胜任工作， 经过培训或 者调整工作岗位仍不能胜任工作， 由用人单位解 除劳动合同的， 用人单位应按其在本单位工作的 年限，工作时间每满一年， 发给相当于 1 个月工 资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。2.

18、单方解除劳动合同的一般程序：除经济性裁员和企业改制裁员外， 单方解除 劳动合同的程序一般如下： （1）预告通知和即时 通知。对于即时通知，应当提前 30 日以书面形 式通知对方当事人。 30 日的预告期，一方面可 以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动 合同是否符合法律、 行政法规的规定， 以便采取 相应的补救态度和救济措施； 另一方面也可以让 对方在得知通知解除合同之日起的法定期限内 重新选择用人单位或者招聘劳动者。 （ 2）征求工 会组织的意见。 按现行劳动法规定， 用人单位单 方解除劳动合同，必须征求本单位工会的意见。 工会组织经审查认为不适当的，有权提出意见， 用人单位应予以充分考虑

19、， 并应采纳工会组织提 出的合理意见。 劳动者单方解除劳动合同不必须 经过此程序。（3）解除劳动合同。若因单方解除劳动合同发生争议的，可依法遵循调解、仲裁、 诉讼的程序处理。 劳动合同解除后， 用人单位应 当报请当地劳动行政部门备案。3. 劳动者单方解除劳动合同的条件和程序： 劳动者单方解除劳动合同的条件和程序包 括劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两 种情形。1、劳动者行使一般解除权的条件和程序 劳动法第三十一条规定：“劳动者解除 劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人 单位”。 即劳动者如要解除劳动合同， 除通过与 用单位协商一致后解除和依法行使即时解除权 外，只要提前 30 日

20、以书面形式知用人单位，即 可单方解除劳动合同。 本条规定了劳动者的辞职 权，同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条 件和程序。 劳动者行使一般解除权， 单方解除劳 动合同无须任何实质条件，但必须提前 30 日通 知用人单位， 以使用人单位进行必要的准备， 避 免影响其生产和经营，且应依据劳动合同的约 定，向用人单位承担责任。劳动者的辞职权， 亦即劳动者自主选择职业 权利的一项具体化权利，是劳动法规定的劳 动者的一项基本权利。 劳动法第三十一条规 定了劳动者自主选择职业的权利的肯定和具体 化。此条文规定的目的在于保护劳动者在劳动关 系中的弱者地位， 维护劳动自主的权利。 劳动力 是劳动者用以谋生

21、并且储存和依附在劳动者身 体内的一种能力。 劳动者作为劳动法律关系的主 体，首先拥有是否要让自己的劳动力与生产资料 结合以及与什么生产资料结合的决定权； 其次拥 有通过订立解除劳动合同， 选择能最大限度地发 挥自身劳动力效用的最佳岗位的权利。 同时，市 场经济体制客观上要求劳动力能进行合同流动， 以满足不同用人单位、 不同就业岗位对各种不同 素质的劳动者的需要。 劳动法第三十一条的 规定为劳动者行使自主择业的权利提供了法律 依据。单独赋予劳动者一方履行提前 30 天预告通 知程序即可无条件单方解除劳动合同的权利所 体现的立法意义在于：第一，保障在劳动关系中处于弱者地位的劳 动者，使劳动者享有充

22、分自由选择职业的权利。 现代劳动立法的理念是保护劳动者， 劳动者在劳 动关系中处于弱者地位， 确保劳动者在劳动关系 中的权益实现与人格独立是现代劳动法的立法 宗旨和价值取向。 劳动法的发展史和工人阶级斗 争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追 求。劳动法第三十一条规定不仅是劳动自由 的法律保障，更是劳动者根据人格独立和意志自 由的法律表现。第二、有利于劳动者根据自身的能力、 特长、 志趣爱好来选择最适合自己的职业， 充分发挥劳 动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合 理配置。 劳动力是生产关系中的决定性因素， 是 生产力发展的根本动力。 劳动力资源必须与生产 资料相结合， 才能发挥其效能

23、和作用。 随着我国 市场经济体制的建立和发展， 必须要求不但优化 劳动力资源的合理配置， 因此，劳动法将其作为 一个重要调整目标来规范。 如果立法赋予劳动者 享有单方解除劳动合同自由， 就会促使劳动者积 极主动地不但调整劳动力资源的组合方式， 不但 优化劳动力资源的合理配置， 从而更有利于生产 力的发展和生产关系的改善。第三、规定了预告通知程序， 从程序上限制 劳动者单位单方行使一般解除权的滥用， 维护劳 动合同的法律效力。 维护劳动合同法律效力、 确 保劳动合同法律效力、 确保劳动合同自由是劳动 立法的双重任务。劳动法第三十一条规定劳 动者单方解除劳动合同，应提前 30 日以书面形 式通知用

24、人单位， 一方面考虑了劳动合同双方当 事人订立劳动合同的自愿原则， 充分反映了劳动 合同制度具有的变动性、 流动性的本质特点； 另 一方面也考虑到了用人单位利益，使其有 30 日 的准备和调整的期限利用 30 日的期限，用人单 位可以重新安排人员，以防止影响生产和经营， 同时劳动者也可以在 30 日期限内重新寻找适合 自己的职业。这样就同时兼顾了维护劳动合同自 由和维护劳动合同法律效力的两个价值目标。2、劳动者行使特别解除权的条件和程序 劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳 动合同是指如果出现了法定的事由， 劳动者无需 向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。 由 于即时辞职，用人单位在暂时无

25、人顶替辞职者岗 位的情况下，会对正常的生产和经营造成一定的 影响。因而，立法只限于试用期内或者在用人单 位有过错行为的场合允许即时辞职。根据我国劳动法的规定，劳动者行使特 别解除权无条件单方解除劳动合同的许可性条 件，仅限于下列情形之一： （1）在试用期内。试 用期不仅是对劳动者是否胜任于工人的检验， 也 是对用人单位的劳动条件、 福利待遇、 生活环境 方面的检验。 在试用期内， 劳动者与用人单位的 劳动关系处于非正式状态， 劳动者只是作为用人 单位的“试用”人员， 从事一些临时性、 辅助性 的工作。劳动者对是否与用人单位建立正式的劳 动关系仍有选择的权利， 如果认为用人单位的实 际情况与用人

26、单位所介绍的情况不符， 或认为工 作岗位不适合自己的特长、 爱好，或出于其它原 因，都可以随时提出辞职。 规定劳动者的择业自 主权，又不致于对用人单位的工作、 生产造成太 大的影响。（2）用人单位以暴力、威胁或非法限 制人身自由的手段强迫劳动。 所谓“暴力”是指 用人单位直接以身体强制的手段强迫劳动者为 用人单位劳动。所谓“威胁”是指用人单位以将 要实行暴力或劳动者的其他损害为强迫劳动者 为用人单位劳动的手段。 所谓“非法限制人身自 由”是指采用拘留、 禁闭或其他强制方法非法剥 夺或限制劳动者按照自己意志支配自己自身身 体活动的自由。 劳动关系应当建立在劳动者自愿 劳动的基础之上， 用人单位通

27、过对劳动者施以暴 力、威胁或者其他强制方法， 强迫劳动者为其劳 动，则与此精神相悖。在劳动关系中，劳动者仍 依法享有基本的人身自由， 其中包括法定工作时 间之外的完全人身自由和法定工作时间之内的 有限人身自由。 用人单位对劳动者人身自由是宪 法赋予的权利， 任何人不得侵犯。 任何用人单位 以暴力威胁或非法限制劳动者人身自由的方式 强迫劳动者为其劳动， 劳动者不仅可以随时解除 劳动合同，还有权依据宪法、刑法、民法、劳动 法等法律追究用人单位的法律责任， 对因用人单 位的侵权行为给其带来的损失依法进行追偿。 （3）用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报 酬或提供劳动条件。 在劳动者已履行劳动义务的

28、情况下， 用人单位未按劳动合同的数额， 日期或 方式支付劳动报酬； 或者在劳动过程上， 用人单 位未按劳动合同约定提供履行劳动义务所必需 的生产资料条件和安全卫生条件，这都是违法、 违约行为， 是对劳动者合法权益的侵犯。 现在有 些用人单位， 特别是一些三资企业， 任意克扣职 工工资，停发、少发甚至完全不发工资，有的用 人单位为了赚钱不顾劳动者死活， 让职工在有毒 气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动， 导 致职工中毒生病、死亡或残废。针对这种情况， 为保护劳动者的合未能权益， 劳动法明确规 定劳动者享有特别解除权可无条件即时解除劳 动合同。4. 用人单位单方解除劳动合同的条件和程 序：1、

29、因劳动者有过失而单方解除劳动合同过失性辞退的法定许可性条件， 一般为劳动 者经试用不合格， 或者劳动者违纪、 违法达到一 定严重程度， 当出现此类许可性条件， 用人单位 无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。 过 失性辞退也称即时辞退。根据我国劳动法 、 贯彻意见和 1994 年劳动部发布的关于劳 动法若干条文的说明（以下简称条文说明） 等有关法规的规定， 即时辞退的许可性条件限于 劳动者有下列情形之一：（1）以试用期间被证明 不符合录用条件。 是否合格， 应当以法定的最低 就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、 技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件 不明确是， 还应以是否胜任商定

30、的工作为准。 不 合格，既包括完全不具备录用条件， 也包括部分 不具备录用条件， 但都必须由用人单位以此提出 合法有效的证明。 是否在试用期间， 应当以劳动 合同的约定为准； 若劳动合同约定的试用期超出 法定最长时间， 则以法定最长时间为准； 若试用 期满后仍未办理劳动者转正手续， 则不能认为还 处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退 劳动者。（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规 章制度。是否违纪， 应当以劳动者本人有义务遵 循的劳动纪律及用人单位规章制度为准， 其范围 既包括全体劳动都有义务遵循者， 也包括劳动者 本人依其职务、 岗位有义务遵循者。 违纪是否严 重，一般应当以劳动法规所规

31、定的限度和用人单 位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为 准。在企业职工奖惩条例等法规中，对严重 违纪行为作了列举规定，有的还规定了数量界 限，用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的 具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重 程度。在判定违纪是不严重时， 应当以劳动者在 本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经 处罚和法定可重复处罚的违纪事实累计在内。 （3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造 成重大损害。此即劳动者在履行劳动合同期间， 违反其忠于职守、 维护和增进用人单位利益的义 务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之 便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、 无形财产或人遭受重

32、大损害， 但不够刑罚处罚的 程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故； 因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、 浪费原材料或能源，贪污受贿，挪用资金，侵占 公司财产，泄露或出卖商业秘密等。 （4）被依法 追究刑事责任。即劳动者在劳动合同存续期间， 因严重违法构成犯罪而被人民法院依法判处刑 罚或者裁定免予刑事处分。 但是，对依照刑法处 以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处罚者， 虽然立法规定可以辞退， 而在实践中， 一般都未 予辞退。 因为在这些情况下， 劳动者仍有履行劳 动合同的行为自由， 并且，保留其劳动关系更有 利本人改造。（5）被劳动教养。即劳动者在劳动 合同存续期间，因严惩违法

33、而被公安机关依法处 以劳动教养的。2、因非过失性原因而单方解除劳动合同用人单位因非过失性原因而单方解除劳动 合同亦称为预告辞退， 即用人单位须向对方预告 后才能解除合同。 其法定许可性条件一般限于劳 动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化 而导致劳动合同无法履行的情形。 根据我国 劳 动法的规定，预告辞退的许可性条件，为有下 列情形之一：（1）劳动者患病或非因工负伤，医 疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单 位另行安排的工作。 这里的医疗期， 是指劳动者 根据其工龄等条件， 依法可以享受的停工医疗并 发给病假工资的期间， 而不是劳动者病伤治愈实 际需要的医疗期。（2）劳动者不能胜任工作

34、，经 过培训或调整工作岗位， 仍不能胜任工作。 这里 所谓“不能胜任工作”， 是指不能按要求完成劳 动合同中约定的任务或者同工种， 同岗位人员的 工作量。 用人单位不得故意提高定额标准， 使劳 动者无法完成劳动者不能胜任工作。 劳动者在试 用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作， 用人 单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位， 如 果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约 定的工作， 或者对重新安排的工作也不胜任， 就 意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力， 用 人单位可以预告辞退，同时应依补偿办法第 七条之规给予经济补偿金。 （3）劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同

35、 无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议。 这里的客观情况， 是指履行原劳动合同 所必要的客观条件， 如自然条件、 原材料或能源 供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动 安全卫生条件等。 如果这类客观条件由于发生不 可抗力或才出现其他情况， 而发生了足以使原劳 动合同不能履行或不必要履行的变化， 用人单位 应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商； 如果 劳动者不同意变更劳动合同， 原劳动合同所确立 的劳动关系就没有存续的必要。 本项规定是情势 变更原则在劳动合同中的体现。 劳动合同作为合 同之债的一种，其履行亦应适用情势变更原则。 我国劳动法于本条时确规定情势变更原则， 意义重大

36、，影响深远。 情势变更原则在劳动法的 确立，目的在于追求劳动关系上的公平与正义。 在劳动合同履行过程中， 援引情势变更原则单方 解除劳动合同应具备如下条件： 有情势变更的客 观事实发生；情势变更为不可归责于当事人的事 由所致； 情势变更未为当事人所预料， 且不能为 当事人所预料， 情势变更发生在劳动合同生效之 后，终止之前；情势导致劳动合同不能履行，或 继续履行原劳动合同将显失公平； 经劳动合同双 方当事人协商，不能达成变更劳动合同的协议。 具备上述条件时， 用人单位可以单方解除劳动合 同，除履行提前 30 日以书面形式预告通知劳动 者本人的义务外，还应依据补偿办法第八条 之规定给予劳动者经济

37、补偿。5. 工会对用人单位单方解除劳动合同的监 督权：工会认为用人单位解除劳动合同的决定不 适当或者认为用人单位违反法律、 法规或者劳动 合同的， 有权要求重新处理。 用人单位因单方解 除劳动合同与劳动者发生争议， 劳动者申请仲裁 或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助，并应协助用人单位做好工作， 防止劳动者与 用人单位之间矛盾激化，维护社会稳定。6. 分清种种劳动关系， 确定合意解除的补偿 标准：现在，劳动关系和种种“新关系”会使用人 单位和劳动者都感到发晕，在劳动关系的变更 中，用人单位和劳动者不禁会提出这样的问题： “什么情况下解除劳动合同， 企业要支付经济补 偿金？计发经济补偿金的

38、工作年限应该怎么 算？”以下列出了几种可能的情况：“停薪留职”：单位没有岗位或者无法安排 工作的， 可依法与其解除劳动合同。 但“停薪留 职”期间可不作为计发经济补偿金的本单位工 作年限。“放长假”： 因单位原因放长假的职工， 没 有岗位或无法安排工作的， 可依法与其解除劳动 合同。“放长假”期间作为计发经济补偿金的本 单位工作年限。“长期病号”： 请长期病假的职工， 医疗期 满回原岗位工作的， 用人单位可继续履行劳动合 同；既不能从事原工作， 也不能从事由单位另行 安排的工作的， 可依法与其解除劳动合同， 并按 规定给予经济补偿。“哺乳期”： 哺乳期内请长假的， 因本人原 因逾期不到岗，逾期

39、时间不作为计算经济补偿金 的本单位工作年限。挂名、挂靠”：这类人员没有为单位提供 正常劳动且单位未支付劳动报酬的， 用人单位与其解除劳动合同不支付经济补偿金。“脱产学习”： 经单位同意脱产学习的， 学 习期满不回单位， 逾期时间不作为经济补偿金的 计算年限。“因私出境”：归侨、归眷职工因私出境， 可申请事假。去港澳地区的， 假期不得超过 3个 月；出国的，假期不得超过 6 个月，续假期限一 般不超过 1 个月。假期从离开工作岗位之日起计 算，超过所限假期不归的，按自动离职处理。“出境定居”：因获批准出境定居而中止劳 动合同的，用人单位不支付经济补偿金或生活补 助费。可凭有关证明， 将养老保险个

40、人账户中个 人缴纳的基本养老费一次性支付给劳动者本人， 并终止养老保险关系。“协议保留关系”： 与单位协议保留劳动关 系的员工，用人单位应当限期召回或者依法与其 解除劳动关系， 协议保留劳动关系期间不计算支 付经济补偿金的工作年限。 限期内不回的， 按自 动离职处理。“擅自离岗”：由于个人原因擅自离岗的职 工，用人单位应按旷工处理。对经常旷工、经批 评教育无效、连续旷工 15 天、一年内累计旷工 30 天的，用人单位应除名，解除劳动关系，并 且不支付经济补偿。劳动合同双方当事人协商一致时， 上述关系 的经济补偿为： 用人单位发给经济补偿金。 在本 单位工作时间每满一年， 发给相当于本人 1 个

41、月 工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。如果 工作时间不满 1 年，按 1年计算。五、相关法规：1. 合意解除劳动合同的规定：中华人民共和国劳动法 ：致，劳第动二合十同四可条以规解定除“”经。劳动合同当事人协商一第九十三条规定， 当事人协商一致， 可以解 除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合 同。第九十四条有下列情形之一的， 当事人可以 解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明 确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催 告后在合理期限内仍未履行；（四）当事

42、人一方迟延履行债务或者有其他 违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2. 合意解除劳动合同时的经济补偿问题： 劳动部相关政策规定：1. 对劳动者的经济补偿金， 由用人单位一次性发给2. 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资 的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬 的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬 外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经 济补偿金。3. 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当 地最低工资标准的， 要在补足低于标准部分的同 时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经 济补偿金。4. 经劳动合同当事人协商一致， 由用人单位 解除劳动合同的， 用人单位应根

43、据劳动者在本单 位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的 经济补偿金， 最多不超过十二个月。 工作时间不 满一年的按一年的标准发给经济补偿金。用人单位依据以上第 5 条、第 7 条、第 8条 解除劳动合同时， 劳动者的月平均工资低于企业 月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。湖南省劳动合同规定 ：第二十七条 经劳动合同当事人双方协商 一致，劳动合同可以解除。第三十四条 用人单位应当在与劳动者终 止或解除劳动合同之日起七日内， 按照国务院劳 动保障行政部门有关劳动力市场管理规定， 到当 地劳动保障行政部门办理备案手续， 并向劳动者 出具终止、 解除劳动合同的书面证明， 作为该劳 动者办理失

44、业登记、 求职登记和享受失业保险待 遇的凭证。北京市劳动局关于转发劳动部关于印发 违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知 的 通知第五条、第七条，京劳关发1 9 9 5第4 5 号转发文中的第二条规定：劳动者由于下列情形 被解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿 金： 用人单位提出并与劳动者协商一致解除 劳动合同的； 劳动箸不能胜任工作，经培训或调整工作 岗位，仍不能胜任工作的。支付标准：按劳动者在本单位工作年限和劳 动者解除合同前12个月的月平均工资， 每满1 牟交付相菁于乐人1个月的工资收入的补偿金 不满1年按1年计算，最多不超过1 2个月。山东省劳动合同条例：第十六条规定当事人协商一致，

45、可以变更劳 动合同。变更劳动合同，应当以书面形式载明变 更的内容、日期由当事人双方签字、盖章。劳动合同未变更的部分，当事人应当继 续履行。第十八条 经当事人协商一致或者出现劳动 法第二羊六条、第二十上条规定的情形?劳动合 同可以解除，并办理手续。劳动者出现劳动法第二十九条规定的情形，劳动合同可以解除，并办理手续。劳动者出现劳动法第二十九条规定的情 形，用人单位不得与其解除劳动合同。3. 程序与监督取证：中华人民共和国劳动法 ： 第三十条规定， 用人单位解除劳动合同， 工 会认为不适当的， 有权提出意见。 如果用人单位 违反法律、 法规或者劳动合同， 工会有权要求重 新处理。 监督包括对签订劳动

46、合同的监督， 不得 签订违法的、不平等、不公平的合同，对履行的 监督，也包括对合同解除的监督。 若用人单位出 现了非法签订、解除或不履行劳动合同的情况， 用人单位又拒不改正的， 工会可以支持、 帮助劳 动者依法申请仲裁或提起诉讼。第三十条劳动者解除劳动合同，应当提前30 日日以书面形式通知用人单位。第 32 条有下列情形之一的，劳动者可以随时通 知用人单位解除劳动合同：（ 一 ） 在试用期内的；（ 二 ） 用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人 身自由的手段强迫劳动的；（三） 用人单位未按照劳动合同约定支付劳 动报酬或者提供劳动条件的。吉林省劳动合同管理办法 ：为不适二当十的六，条有用权人提单出

47、位意解见除。劳如动果合用同人，单工位会违认反 法律、法规或者劳动合同， 工会有权要求重新处 理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的， 工会应当 依法给予支持和帮助。上海市劳动合同规定 ：第二十六条（工会的权利） ： 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当 的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法 规、规章或者劳动合同， 工会有权要求重新处理； 劳动者申请仲裁或者提起诉讼的， 工会应当依法 给予支持和帮助。北京市劳动局 关于印发 北京市实行劳动 合同制度的实 施细则的 通 知（京 劳协发 1995118 号）：第 14 条规定：劳动者给用人单位造成经济 损失尚未处理完毕或因其它问题正在被审查期 间，不

48、得依据劳动法第 31 条规定解除劳动 合同。六、问与答 :1. 问：合意解除劳动合同解除后， 职工档案 怎么办？答：根据劳动部 企业职工档案管理工作规 定第 18 条规定：企业职工调动、辞职、解除 劳动合同或被开除、 辞退等， 应由职工所在单位 在一个月内将其档案转交到新的工作单位或其 户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。同时，为了方便人才的流动， 由人事部门创办的人才服务中心也可以为相关的人才保管档 案。因此，用人单位与劳动者解除劳动合同后， 档案可以转移到三个地方，一是新的用人单位， 二是转移到街道劳动部门，三是转移到人才服务 中心。2问：劳动合同合意解除时应办什么手续？答：1、及时结算

49、工资、经济补偿金。2、工作、业务的交接。3、员工档案和社会保险关系的转移。4、清理债权债务关系。该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、动者要求，用人单位可在证明书中客观的说明解除劳动合同的原因。5、出具终止、解除劳动合同证明书，作为聲劳动者来说，解除劳动合同时应办理如下手1、按劳动法规定的时间与要求，提前给用 人单位发出书面解约通知。如正常情况下，劳动 者提前解除劳动合同，应提前三十天书面通知用 人单位。2、进行工作、业务交接。3、清理债权债务关系。需要爲获瞬鬱用人单位是否需要魏翼蠶嚨響隣矍黑聶熏 普 養决了就可以。 劳动法规定， 协议解除劳动合 同的经济赔偿有上限，即不超过员工 12 个

50、月的 工资。4. 协商解除劳动合同经济补偿金如何计 算？问: 我公司与一名员工协商解除合同 , 员工 提出要按照他的实际工龄支付经济补偿金 , 合计 17年零半月 ,但这名员工在我公司只工作了 6年 零半个月 ,请问, 员工的要求合理吗 ?答: 根据原劳动部违反和解除劳动合同 的经济补偿办法（劳部发1994481 号）的规定 , 经劳动合同当事人协商一致 , 由用人单位解除劳 动合同的 , 用人单位应根据劳动者在本单位的工 作年限 ,每满一年发给相当于一个月工资的经济 补偿金, 最多不超过 12 个月。对这项规定 , 你公司应把握两点 : 一是解除 劳动合同的经济补偿金是根据劳动者在本单位 的工作年限来计算 , 而不是根据其实际工龄来计 算。当然 , 若员工在本单位工作前的工作年限按 照应合并计算在本单位工作年限内的 , 应计算为 本单位工作年限。 二是因劳动合同当事人协商一 致解除劳动合同时 , 用人单位支付经济补偿金最 多不超过 12个月。因此, 如果这名员工在你公司 工作年限只有 6 年零半个月 , 且本人的实际工龄 没有可以合并计算在本单位工作年限的 , 则你公 司应按 7 个月的工资支付其经济补偿金。 即便是 按该员工所说 , 其实际工龄已有 17 年零半个月 , 你公司也只须支付 12 个月的经济补偿金就可以 了。by 后显慧