土地承包经营权流转的分类研究

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1、土地承包经营权流转的分类研究 【发稿时间：2010-1-20 16:57:23】 【作 者：丁关良 】 【主 题 词：】 【责任编辑：昆明市农业局农经处】 【稿件来源：中国农经信息网】 【审核发布：昆明农业信息审核员（市场信息）】 土地承包经营权流转,是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为。根据物权法和农村土地承包法等法律涉及土地承包经营权流转法律规范之内容,并结合土地承包经

2、营权流转内涵分析,土地承包经营权流转方式包括:(1)转包;(2)转让;(3)出租;(4)互换;(5)入股;(6)抵押;(7)继承;(8)代耕;(9)征用;等等。为使土地承包经营权流转达到符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求,真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益,对土地承包经营权流转进行法理分类尤为重要且具有极强实践意义。一、家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包土地承包经营权流转按农村土地承包方式分,土地承包经营权流转分为家庭承包土地承包经营权流转和其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类。家庭承包土地承包经营权流转,是指通过家庭承包取得的土地承包经营权(物权性质)依法采取

3、转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转,是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权(物权性质)依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式的流转。该分类研究之实践意义体现在: 1、有利于正确适用不同的法律规范。家庭承包的土地承包经营权流转适用物权法第十一章“土地承包经营权”,农村土地承包法中第一章“总则”、第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第四章“争议的解决和法律责任”的相关法律规范,最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释中“家庭承包纠纷案件的

4、处理”相关规定。而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转适用农村土地承包法中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”(第4950条)和第四章“争议的解决和法律责任”的相关法律规范,最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释中“其他方式承包纠纷的处理”相关规定。2、有利于正确选择土地承包经营权流转方式。家庭承包的土地承包经营权流转不能采用抵押方式;其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不能采用转包、互换方式。3、有利于正确实施土地承包经营权流转行为。家庭承包的土地承包经营权转让“应当经发包方同意”且受让方限制于“其他从事农业生产经营的农户”;土地承包经营权转包其受转包方限

5、制于“同一集体经济组织的其他农户”;土地承包经营权互换限制于“同一集体经济组织的不同农户”之间;土地承包经营权出租其承租方只能是本集体经济组织(发包方)农户以外的第三人;土地承包经营权继承只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式;土地承包经营权入股只限于“从事农业合作生产”和入股对象限于承包方之间等。其他方式承包的土地承包经营权流转其前提条件是土地承包经营权具有物权性质。二、物权性质土地承包经营权让渡型流转与物权性质土地承包经营权保留型流转按流出方其物权是否丧失或是否保有,分为物权性质土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)和物权性质土地承包经营权

6、保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。物权性质土地承包经营权让渡型流转,是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权移转给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,流出方丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,流进方依法继受取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权,且该流转的期限为原承包期的剩余年限。该类流转包括转让、互换、继承、赠与、抵押等。物权性质土地承包经营权保留型流转,是指原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方的

7、行为。其结果,流出方仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法继受取得物权性质土地承包经营权(传统的“一物一权”原则体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质农村承包地的民事权利,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,确立新的流出方与流进方之间的农村承包地流转法律关系,且该流转的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。该类流转,包括转包、出租、入股、代耕、征用、准占用等。该分类之实践意义体现在:1、有利于正确界定土地承包经营权其权利流转效力性质。物权性质土地承包经营权让

8、渡型流转,其流进方依法继受取得该物权性质的土地承包经营权;物权性质土地承包经营权保留型流转,只能创设继受取得非物权性质农村承包地的民事权利。2、有利于正确实施不同性质土地承包经营权流转法律保护。物权性质土地承包经营权让渡型流转其流进方依法继受取得该物权性质的土地承包经营权,法律可赋予物权性质的土地承包经营权人绝对保护之特性,其保护措施包括:(1)停止侵害;(2)返还原物;(3)恢复原状;(4)排除妨碍;(5)消除危害;(6)赔偿损失;等等。而物权性质土地承包经营权保留型流转其流进方只能取得债权性质农村承包地的民事权利,债权保护仅具有相对性,受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿,即

9、“承担违约责任”。违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、违约金、定金、赔偿损失(违约金、定金、赔偿损失三者选择一种适用)等,同时,原则上对债务人以外之人不能主张权利。三、基本型土地承包经营权流转与非基本型土地承包经营权流转按两类物权性质土地承包经营权流转是否具有相同流转形式分,分为基本型和非基本型土地承包经营权流转。基本型土地承包经营权流转,是指家庭承包的土地承包经营权流转和其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转具有相同方式的流转。它主要包括转让、出租和入股等。非基本型土地承包经营权流转,是指家庭承包的土地承包经营权流转和其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不具有相同方式或各自独特

10、方式的流转。家庭承包的土地承包经营权流转方式中的转包、互换等;其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转方式中的抵押等。该分类之实践意义体现在:在家庭承包的土地承包经营权流转和其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转中,有利于依法正确选择土地承包经营权流转方式。四、限制型土地承包经营权流转与非限制(自由)型土地承包经营权流转按引起土地承包经营权流转生效是否具有约束条件分,分为限制型和非限制(自由)型土地承包经营权流转。限制型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权流转当事人意思表示一致签订土地承包经营权流转合同并依法经特定程序才引起土地承包经营权流转生效的流转。这里“经特定程序”包括两种:(1)经

11、发包方同意。如家庭承包的土地承包经营权转让须经发包方同意才生流转之效力。(2)应当办理土地承包经营权抵押登记。如土地承包经营权抵押。非限制型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权流转当事人意思表示一致依法签订土地承包经营权流转合同而引起土地承包经营权流转生效的流转。它包括:(1)其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让;(2)转包;(3)出租;(4)互换;(5)入股;等等。该分类之实践意义体现在:限制型土地承包经营权流转须“经特定程序”才生流转之效力。五、担保型土地承包经营权流转与非担保型土地承包经营权流转按土地承包经营权流转效力的功能分,分为担保型和非担保型土地承包经营权流转。担保型土地承包

12、经营权流转,是指抵押人(即原承包方)为担保自己或者他人(即第三人)的债务履行,以不转移农村土地之占有,将其他方式承包的物权性质土地承包经营权作为债权担保,当债务人(即原承包方或者第三人)不按照约定履行债务时,债权人(即抵押权人)依法拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿的流转。如其他方式承包物权性质土地承包经营权抵押。非担保型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权不作为债权担保而引起的流转。它包括:(1)转让;(2)转包;(3)出租;(4)互换;(5)入股;(6)代耕;(7)继承;等等。该分类之实践意义体现在:担保性土地承包经营权流转只适用其他方式承

13、包物权性质土地承包经营权抵押。六、自主(行)型土地承包经营权流转与委托型土地承包经营权流转按流出方是否自己或者委托他人办理土地承包经营权流转事项分,分为自主(行)型和委托型土地承包经营权流转。自主(行)型土地承包经营权流转,是指流出方(承包方)有权依法自主决定土地承包经营权流转和方式,与流进方实施土地承包经营权流转行为的土地承包经营权流转。委托型土地承包经营权流转,是指受委托方(代理人)经流出方(承包方、委托方、被代理人)书面自愿委托,以被代理人(流出方)名义,在被代理人授权范围内依法同流进方(第三人)办理土地承包经营权流转事项并订立土地承包经营权流转合同,其权利义务直接归属于被代理人的土地承

14、包经营权流转。受委托方(代理人)可以是发包方,也可以是土地流转中介机构或个人。该分类之实践意义体现在:(1)委托型土地承包经营权流转,其委托采用书面形式,未经承包方书面委托,任何组织和个人代表承包方与受让方签订的土地承包经营权流转合同无效;(2)委托代理人依法实施代理行为才生土地承包经营权流转之效力。七、封闭型土地承包经营权流转与开放型土地承包经营权流转按土地承包经营权流转当事人是否限于同一集体经济组织的成员分,分为封闭型和开放型土地承包经营权流转。 封闭型土地承包经营权流转,是指流进方与流出方属于同一集体经济组织的不同农户,它们之间的土地承包经营权流转。它包括:(1)转包,(2)互换。开放型

15、土地承包经营权流转,是指无特定限制的流进方与流出方之间的土地承包经营权流转。无特定限制的流进方是一切农业生产经营者,实际上除农户外,还包括法人、其他组织、自然人。开放型土地承包经营权流转,包括:(1)转让;(2)出租;(3)入股;(4)抵押;(5)代耕;等等。该分类之实践意义体现在:封闭型土地承包经营权流转只适用转包和互换两种,且限定流进方与流出方属于同一集体经济组织的不同农户。八、登记要件(生效)型土地承包经营权流转与登记对抗型土地承包经营权流转按土地承包经营权物权性流转生效条件分,分为登记要件(生效)型和登记对抗型土地承包经营权流转。这种分类适用物权性质土地承包经营权让渡型流转。登记要件(

16、生效)型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权流转当事人签订土地承包经营权流转合同并依法经土地承包经营权登记才引起土地承包经营权物权性流转生效的流转。如土地承包经营权抵押,必须办理土地承包经营权登记才生抵押权之效力。登记对抗型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权流转当事人依法签订土地承包经营权流转合同并经发包方同意而引起土地承包经营权物权性流转生效,但未经登记,不得对抗善意第三人的流转。如土地承包经营权互换、转让。该分类之实践意义体现在登记之效力不同:登记要件(生效)型土地承包经营权流转,未经登记,不发生流转之效力;登记对抗型土地承包经营权流转,未经登记,不得对抗善意第三人。九、合同型土地承

17、包经营权流转与非合同型土地承包经营权流转按土地承包经营权流转是否须采用合同形式分,分为合同型和非合同型土地承包经营权流转。合同型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权流转当事人意思表示一致并依法签订土地承包经营权流转合同为土地承包经营权流转条件的流转。它包括:(1)书面流转合同型,农村土地承包法第37条第1款规定“:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方流转,当事人双方应当签订书面合同。”(2)非书面流转合同型,农村土地承包法第39条第2款规定:“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。”非合同型土地承包经营权流转,是指土地承包经营权人(流出方)单方依法作出意思表

18、示自受遗赠开始时或者按法律规定自继承开始时等引起土地承包经营权流转生效的流转。物权法第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”非合同型土地承包经营权流转,包括三种:(1)土地承包经营权继承。它包括:林地承包经营权继承,其他方式承包土地承包经营权继承。(2)土地承包经营权遗赠。(3)土地承包经营权准占用。该分类之实践意义体现在:土地承包经营权流转一般须用合同形式(但法律另有规定的除外),且书面合同形式。十、优先权型土地承包经营权流转与非优先权型土地承包经营权流转按流进方为本集体经济组织(即发包方)成员是否享有优先权分,分为优先权型和非优先权型土地承包经营权流转

19、。优先权型土地承包经营权流转,是指在家庭承包的土地承包经营权流转中,流进方属于本集体经济组织成员的,同等条件下享有优先权的土地承包经营权流转。它适用于家庭承包的土地承包经营权流转。非优先权型土地承包经营权流转,是指在其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转中,参与土地承包经营权流转竞争的流进方之间完全平等,流进方属于本集体经济组织成员也不享有优先权的土地承包经营权流转。它适用于其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转。该分类之实践意义体现在:(1)在家庭承包的土地承包经营权流转中,流进方属于本集体经济组织成员的,同等条件下享有优先权;(2)享有优先权的流进方应依法提出优先权主张。十一、土地承包

20、经营权初次流转与土地承包经营权再流转按土地承包经营权流转前提基础的物权性质土地承包经营权是设立还是移转继受取得分,分为土地承包经营权初次流转和土地承包经营权再流转。土地承包经营权初次流转,是指通过农村土地承包方式设立的物权性质土地承包经营权依法采取转让、出租、入股或者其他方式的流转。它包括通过家庭承包设立的土地承包经营权流转和通过其他方式承包设立的物权性质土地承包经营权流转两大类。土地承包经营权再流转,是指通过物权性质土地承包经营权让渡型流转继受取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后,可以依法采取转让、出租、入股或者其他方式的流转。该分类之实践意义体现在:设立的物权性质土地承包经营权可依法流转与继受取得的物权性质土地承包经营权须“经登记”才可依法流转之区别。最后,笔者认为农村土地承包经营权流转按土地承包经营权流转方式、农村土地承