合同法精要讲义9

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1、合同资源第九节买卖合同一、买卖合同概述（1） 买卖合同的概念、特点买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这是社会生活中最普遍、最常见的一种合同。买卖合同具有以下几个特点：1 、买卖合同是转移财产所有权的合同。而租赁、借用等合同不转移所有权。2、买卖合同是双务有偿合同。买卖合同中，出卖人转移财产所有权，以买受人支付价款为对价。与单务无偿的赠与、借用合同相区别。3 、买卖合同是诺成合同。只要法律没有特别的规定，当事人之间意思表示一致，买卖合同即可成立，并不以实物交付为成立条件。而定金合同就是一种实践合同。借用合同、赠与合同一般也为实践合同。4、买卖合同是非要式合同。即当

2、事人对买卖合同的形式享有很大的自由，除法律有特别规定外，买卖合同的成立与生效并不需要具备特别的形式或履行审批、登记手续。关于买卖合同的概念或含义，往往有两种：一是买卖合同是出卖人转移其所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；二是买卖合同是出卖人转移其财产权给买受人，买受人支付价款的合同。这里财产权即包括财产所有权，也包括其他财产权，如土地使用权、股票、债券、仓单、提单，还有知识产权（专利权、商标权）等。第一种含义的买卖叫“实物买卖”，合同法上的买卖就是指这种含义的买卖。其他含义的买卖只能属于广义的买卖，不是合同法上的买卖。至于实务上所说的拍卖电话号码、拍卖路名权等，则更不属于合同法上的买

3、卖。对这些有偿合同，其他法律有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。（2） 买卖合同的内容合同法第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。合同资源据此，作为买卖合同一般应具备下述几项条款：1 、当事人名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行的期限、地点和方式；1 、违约责任；2 、解决争议的方法；3 、包装方式。包装方式条款也应尽量具体，不要过于笼统，如袋装、瓶装、箱装、车装。还应注意包装标准有国家标准或行业标准的，应执行强制标准。10 、检验标

4、准和方法。对于检验标准和方法，如果当事人有特殊要求的，应在合同中作出明确约定，没有特殊要求的，应依据国家标准和行业标准。11 、结算方式。是现金结算还是银行结算，如是现金结算，那么结算程序如何。银行结算是托收承付，还是汇票、汇兑、委托收款。12 、合同使用的文字及其效力。这是在涉外合同中常常涉及的条款，一般规定：“本合同用中、英两种文字写成，两种文字具有同等的效力。”13 、其他条款。比如还可以包括保险条款、风险条款、法律适用条款等。不过，以上这些条款也都是一些指导性条款，由于买卖合同标的物、当事人等具体情况不同，合同条款也不相同。（三）买卖合同的主体、客体合同法第132条规定：“出卖的标的物

5、，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的流通物，依照其规定。”这是合同法对买卖合同的主体和客体所作的限制性规定。14 、买卖合同的主体买卖合同的主体也就是卖方、买方或者叫卖主、买主；出卖人、买受人，这几种叫法含义没有区别，可以通用。合同法上用的是出卖人和买受人。合同法对买受人并没有作出限制，只是对出卖人作出了限制。（实际上其他法律对买受人也有限制，台金银、文物等只能卖给特定的部门，不能卖给一般人，也就是说一般人不能作买受人）按照合同法规定，作为出卖人的有两种人，即财产所有人和有权处分的人。财产所有人。所有人对自己的财产享有四方面的权能，其中处分权是最重要的一种权

6、能。所有人依法处分自己的财产受法律保护，他人一般不得干涉。这是最常见的出卖人。有处分权的人。有处分权的人是指对于某项财产虽不享有所有权，但却享有非所有权性的财产权或其他权利，按照法律规定，他们可以对于非自己所有的财产进行处分。具体说有以下几种人：A、非所有权性的财产权人。这是指国有企业、事业单位的财产所有权归国家或全民，但单位享有经营管理权，可以依法进行处分。B、行纪人（或叫信托人）。行纪人接受委托人委托，按照行纪（或信托）合同对委托人的财产进行经营、管理或处分。行纪人这时是以自己的名义进行处分，所以行纪人可以作为出卖人。C、质权人。按照担保法第71条第2款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿

7、，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”因此，质权人可以作为质物拍卖、变卖的出卖人。D、留置权人。担保法第87条第2款规定：“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”因此，留置权人也可以作为留置物拍卖、变卖的出卖人。E、破产企业清算组。破产法规定：企业被宣告破产后，由清算组接管。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。因此，清算组也可以作为破产财产的出卖人。F、人民法院。在民事执行程序中，法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。因此，法院可以作为被执行人财产的出卖人。（另外，在江平的合同法精

8、解第108页中写到，在财产抵押关系中，抵押权人也可以作为出卖人。但从担保法第53条所规定的抵押权的实现方式看，抵押权人不享有处分权。“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”因此抵押权人对抵押物行使权利有两种方式，一是与抵押人“协议”；二是向法院起诉。但不能直接行使处分权。因而抵押权人不可以作为出卖人。但质权人和留置权人都可以。）这是合法的财产出卖人，那么如果对某项财产不享有处分权而签订了买卖合同，该合同是否就必然无效呢？不一定，一般无效，但根据合同法第51条经所有权人追认或事后取得处分权的有效。另外，根据江平的合同法精

9、解还可以根据善意取得而有效。所谓善意取得是指无权处分他人财产的占有人，向善意第三人转移所有权的制度。其条件有：第三人需为善意，即在取得财产时，不知道或不应知道出卖人为无权得分。若明知出卖人为无权处分则为恶意，其取得的财产不受善意取得的保护；第三人需为有偿。无偿取得财产者不受保护；需为动产。不动产不适用善意取得；不是赃物、遗失物、走私物。以上三者不适用善意取得。1、买卖合同的客体买卖合同的客体是物，但这里说的物有以下几方面限定：应为狭义物，不是广义物。即买卖之“物”只能是动产和不动产，不包括广义物中的权利等无形财产，如票据、股票、债券、提单，更不包括智力成果，如著作、专利、商标。以这些权利和智力

10、成果为标的的交易还有路名权拍卖、电话号码拍卖、车牌号拍卖，这些交易虽有时也称买卖，但并非合同法上的买卖。应为法律意义上的物，不是物理学意义上的物。如太阳、恒星、人身只是物理学意义上的物，不是法律意义上的物，因而不是买卖合同的客体。应为可转让物（或叫可流通物）。物从其是否可以流通上可分为可流通（或可转让）物与禁止转让（流通）物。法律、行政法规禁止转让的物，如武器、毒品、土地等，不能作为买卖合同的客体（民法能则第81条规定：“土地不得买卖或以其他形式非法转让。国家所有的矿藏、水流，国家所有的和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖或者以其他形式非法转让。还有文物保护法第23条规定：“全民所

11、有的博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品禁止出卖。”可转让物又分为自由转让物和限制转让物。自由转让物可以任意作为买卖合同的客体，而限制转让物只能按法律规定，在特定主体之间进行买卖。如文物保护法第24条规定：“私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。”第25条规定：“私人收藏的文物，严禁倒卖牟例，严禁私自卖给外国人。”第26条规定：“银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门”对于文物，“除供银行研究所必需的历史货币可以由银行留用外，其余移交给文化行政管理部门处理。”“公安、海关、工商行政管理部门依法没收的重要文物应当移交给文化行政管理部门。”另

12、外，金银也属于限制转让物。二、出卖人的义务这也就是讲合同法律关系的内容，合同法律关系的内容也包括权利和义务两个方面。在双务合同中，权利与义务高度统一，任何一方当事人享有权利的同时也负有义务。一方权利的实现都有赖于对方义务的履行。因此在双务合同中，以及双务合同立法中，主要是规定双方的义务，较少涉及权利。（1） 交付标的物及相关单证、资料的义务买卖合同中，买受人的目的是取得标的物的所有权。因此，交付标的物和转移标的物所有权是出卖人的最基本义务。这里讲的交付主要是交付标的物，另外还包括交付标的物的相关单证、资料。1 、交付的含义、方式及内容交付标的物就是将标的物的占有转移。又分为现实交付和拟制交付两

13、种。现实交付，也就是将标的物实际地转移给买受人，由买受人控制。这种交付需要由出卖人与买受人进行标的物的实际交接。现实交付又分为买方自提、卖方送货和卖方代办托运等方式。拟制交付就是标的物占有权的交付。也就是说，出卖人将自己对标的物占有的实体权利转移给买受人，但并不实际交付标的物的一种交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付、占有改定三种方式。简易交付就是指在买卖合同订立之前，买受人已经因其他原因实际占有标的物，那么买卖合同一经生效即视为交付完成。合同法第140条规定的就是一种简易交付，“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”如甲租用乙一台电脑，后向乙得出购买，双方订立合

14、同，合同生效即为交付，而不必由乙先取回再重新交给甲。在拾得、保管、借用、租用等情况下都可以适用简易交付。试用买卖的交付也是简易交付。指示交付是指在标的物由第三人占有时，出卖人将向第三人请求返还的权利让与买受人，而并不实际交付标的物。最常见的指示交付是出卖人将提取标的物的提单、仓单、海运单交付给买受人，交付提单、仓单、海运单等于交付标的物。另外，出卖人出卖出租物或出借物的，也可以指示承租人和借用人向买受人返还该物。出卖人向第三人发出指示在法律上就等于交付。占有改定，是指买卖合同中约定，标的物所有权转移于买受人，但标的物仍由出卖人实际占有，买受人取得的是间接占有。如甲为融资把汽车卖给乙，但约定向乙

15、租用该车，这样，汽车不必实际交付给乙，但等于交付给乙，乙取得所有权，这就是占有改定。出卖人除了交付标的物或提取标的物的单证外，还要按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料（第136条）。这些叫辅助单证。这些单证一要按照当事人之间的约定交付，二要按照交易习惯交付。按交易习惯，比如在国内买卖中，有商业发票、商品检验合格证、保修卡、使用说明书等。在国际贸易中，比如，商业发票、海关发票、保险单、原产地证书、检疫证书、进口许可证及出口许可证等等。2、对出卖人交付义务的具体要求按期限交付。“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付

16、。”（第138条）“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第4项的规定。”（139条）“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”（实际包括这么几种交付：按约定的期限或期间交付；简易交付；按补充协议交付；按有关条款或交易习惯交付；随时交付。）由于市场价格时有变化，能否赶上好的行情直接决定买方获利多少，所以在买卖合同中交付标的物的时间是一个十分重要的问题。期限是一个时间点，期间是一个时间段。简易交付时间的规定对于确定当事人风险责任的承担有重要意义。因为交付时风险即转移，而不以支付价款为必要条件。假如合同生效后，买方支付价款前标的物毁损或

17、灭失，风险由买方承担，他不能以未支付价款，所以未取得所有权为由将风险推给出卖人。按地点交付。第141条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”据此，交付地点的确定有以下几种情况：A、有约定时，按照约定；B、未约定或约定不明确时，协议补充；C、协议不成，根据有关

18、条款或者交易习惯确定；D、以上方法无法确定时，标的物需要运输的，卖方交给第一承运人的地点为交付地点；E、标的物不需要运输的，当事人在订立合同时均知道标的物所在地的，以该所在地为交付地点；不知道标的物所在地的，以卖方订立合同时的营业地为交付地点。按质量交付。第153条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”第154条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用本法第62条第1项的规定。”第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照第111条的

19、规定要求承担违约责任。”这一义务属于卖方的瑕疵担保责任之一，瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。这里就是指的物的瑕疵担保责任。物的瑕疵担保责任从其是否需要特别予以说明看，依产品质量法规定，包括默示担保和明示担保。默示担保即不存在不合理危险和应具备相应的使用性能。明示担保即符合以产品说明、实物样品等表明的质量状况。合同法第153条规定的就是一种明示担保义务。物的瑕疵担保，从其担保的内容看，包括价值瑕疵担保、效用瑕疵担保和品质瑕疵担保。价值瑕疵担保是指担保标的物无灭失或减少其价值的瑕疵（但这里价值担保是指价值与其价格大体相当？还是担保标的物交付后不会贬值呢？如是前者尚能理解，如是后

20、者理解不了，难道出卖人还要担保标的物不贬值吗？）。效用瑕疵担保是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值。（这两种担保都应属于默示担保）品质瑕疵担保是指出卖人应保证标的物具有其所保证的品质，如规格、型号、性能、出厂日期，有效期的保证。（合同法第153条规定的就应属于这种品质瑕疵担保，这是一种明示担保。）但是如果出卖人对标的物质量没有明示担保，即没有约定或约定不明确，怎么办呢？A、允许协议补充；B、不能达成补充协议，按有关条款或交易习惯；C、仍不能确定按国家标准、行业标准；D、没有国家标准、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准。这里需要对“合同目的”作进一步解释。在买卖合同中，当事人双方

21、的目的并不一致，卖方的目的是取得价款，买方的目的是取得并使用标的物，所以合同目的应指买方购买此标的物的目的，但若要求卖方保证标的物能够适用于买方的所有目的，对卖方是过于苛刻了。在通常情况下，只要非因过失而不知时，他对符合特定目的不负保证责任。因此，此处的“合同目的”，应理解为买方明示的或默示地告知卖方的目的，非指卖方不知的买方的特定目的。出卖人如果未按质量要求交付标的物，即违反品质担保义务，应承担违约责任。按数量交付。合同法第162条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”出

22、卖人交付标的物，除按质量要求交付外，还要按数量要求交付。如果少交，则应按照合同法第七章承担违约责任。如果多交标的物，出卖人不算违约，但收与不收的选择权在买方，收的按合同价计算价款，不收的，及时通知出卖人。按约定的包装方式交付。合同法第156条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。”包装是指商品生产的继续，通常也是商品进入流通领域的必备条件之一。商品包装的作用，一是保护商品。这是包装最基本的一个作用；二是增加美感和吸引力，起到促销作用。随着社会

23、的发展，这一作用越来越突出。例如，商品的运输包装纯粹是为了保护商品，而销售包装，既用来保护商品又用来增加美感和吸引力。对于商品进行适当的包装对于保护商品、方便运输、储存、销售都有重要意义。当然根据具体标的物的不同特点和性质，其对包装的要求也不一样。有的标的物不需要包装，如煤炭、矿砂、原油等。这些称为散装货；有的标的物只需要简单的捆扎，无需特别包装，如钢材、木材等，这些称为裸装货；但大部分标的物需要按一定的技术方法，采用一定的容器、材料进行仔细地包装。如食品、化妆品、饮料等。总之，包装方式对于买卖合同而言是一个重要的内容。当事人应尽量详细的、明确的予以约定。出卖人应：A、按照约定的包装方式交付标

24、的物；B、对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；C、达不成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯来确定；D、仍不能确定的按通常包装方式包装；E、没有通用包装方式的，应以足以保护标的物的方式进行包装。按约定的交付方式交付。即当事人在合同中是约定标的物一次交付还是分批交付，每批交付多少，每批在何时交付。出卖人应按照这种约定的方式交付。（2） 转移标的物所有权的义务买卖合同中，买受人的目的是要取得标的物的所有权，因此将标的物的所有权转移给买受人，是出卖人的另一项主要义务。德国民法典第433条规定：因买卖契约，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。转移所有权的义务以所

25、有权转移的方式不同也不同，所有权转移的基本方式有二：一是交付；二是登记。在交付方式下，出卖人的义务就是按约定交付标的物（上已有述）。在登记方式下，出卖人的义务就是积极与买受人协作办理产权变更登记手续。（3） 标的物的瑕疵担保义务1、瑕疵担保义务的概念、特点、性质、适用对象、分类（合同法第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相

26、应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”）瑕疵担保义务是指买卖合同中的出卖人对于其所交付的标的物，应保证其不存在任何瑕疵（或者叫缺陷），以使买受人顺利实现自己的权利。如果出卖人没有能尽到这一义务，就要承担相应的责任，叫做瑕疵担保责任。瑕疵担保义务存在于一切有偿合同中（劳动合同除外），但在买卖合同中表现得最为典型，因而各国一般都将其规定在买卖合同中，而其他合同准用之（或参照执行）。我国亦是如此。瑕疵担保义务是一种法定义务，即它由法律直接规定，不需要当事人在合同中约定，所以当事人即使没有在合同中约定这种责任（义务），出卖人仍然应当承担这一义务，未尽到这一义务仍要承担瑕疵担保责任。不过它属于一种任意

27、性条款，不是强制性条款，当事人可以就其适用进行特别约定。（李国光）瑕疵担保责任是一种无过错责任，即出卖人承担瑕疵担保责任并不以其主观上存在过错为前提，只要其标的物存在瑕疵就要承担责任，而不管其主观上是否有过错。关于瑕疵担保责任的根据或性质，有以下几种说法：默示的担保契约说；权利与义务的不履行说。德国；瑕疵告知义务的不履行说；维持有偿合同的交易安全说。日本。李国光书认为后者更符合瑕疵担保责任的性质。瑕疵担保责任（义务）分为权利瑕疵担保义务与物的瑕疵担保义务。关于物的瑕疵担保义务在“按质量交付”中已经论述，在此不再讲述。只讲述权利瑕疵担保义务。2、权利瑕疵担保义务的概念权利瑕疵担保是指出卖人应保证

28、对其所交付的标的物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都有不会向买受人就该标的物提出任何要求。权利瑕疵担保义务起源于罗马法，指在第三人基于所有权、用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人应负担保责任。3、权利瑕疵担保义务的内容出卖人应保证对其出售的标的物享有合法的权利，或有所有权，或有处分权。出卖人应保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权，如抵押权、质押权、留置权等（关于留置权，江平、李国光书都提到，但我认为不对，因为留置物一直被债权人占有，出卖人不可能交付，所以也就不存在出卖人交付的标的物还存在留置权的问题）。出卖人还应保证他所交付的标的物没有侵

29、犯任何第三人的知识产权等权利。如侵犯商标权、专利权、著作权等，包括计算机软件。联合国国际货物销售合同公约对权利瑕疵担保义务也有规定。主要有两项：A、卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物，除非买方同意在受制于这种权利或请求的条件下，收取这项货物。（不论第三人是否胜诉，卖方都有要对买方负责）。B、卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物。4、权利瑕疵担保责任的概念、构成条件及责任形式权利瑕疵担保责任是出卖人未尽到权利瑕疵担保义务时应承担的责任。出卖人承担权利瑕疵担保责任有以下几个条件：权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。如果合同成立后才出

30、现权利瑕疵，则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在。若权利瑕疵仅于合同成立时存在，此后在履行前已去除者，则无需承担权利瑕疵担保责任。如出卖作为抵押物的标的物，在交付之前，出卖人偿还了主债务而使抵押权消灭。须买受人不知有权利瑕疵存在。如果买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的，根据契约自由原则，他可以不订立合同或可以在合同中约定由卖方负责。如果他在明知此类情形的情况下仍然订立了合同，又未做出由卖方负责的约定，应认为买方自愿承担权利瑕疵的风险，一旦真的发生，他就不能向卖方追究责任。买受人是否知道，应当由出卖人负举证责任。（关于“应知”江平、李国光举例

31、：不动产抵押权可以从抵押权登记上查得，未查阅而不知的，视为知道。但按担保法第49条规定，转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。）须法律没有其他规定。出卖人承担权利瑕疵担保义务是一般规定，如果法律另有规定，那么出卖人就不承担这一义务。（例如，房屋所有人将出租给他人的房屋出卖时，租赁合同对新的所有权人仍然有效，承租人仍然享有房屋租赁权。这是江平举例，但我认为这一例子不对，因出卖人在出卖出租财产时，也应告知买受人该财产已经出租的情况，若不告知也不行。）须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。如果第三人并未向买受人主张权利，即使存在权利瑕疵，出卖人也无需承担责任。但如果“

32、买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”（第152条）也就是说，如果存在第三人就标的物主张权利的可能，但还没有实际主张权利，这时出卖人虽然并不需要承担瑕疵担保责任。但买受人却可以中止支付价款。买受人中止支付后，出卖人有两种选择，一是提供适当担保，这时买受人应继续付款。二是不提供担保，买受人继续中止。（但中止后，出卖人未提供担保，第三人也未主张权利，怎么办？应中止多长时间？是否可以适用不安抗辩制度？）在买受人中止支付后，如果第三人主张权利，而且其主张成立的，买受人可以向卖方追究责任；如果第三人的主张并不成立，买受人应继续支付价款。如

33、果出现了权利瑕疵，第三人向买受人主张权利而且主张成立，出卖人应承担什么责任？或者说买受人可以采取哪些救济措施呢？江平、李国光都认为买受人可以主张支付违约金、实际履行、解除合同或者要求赔偿损失、返还价款等，但合同法并未明确规定。三、买受人的义务（1） 接收（受领）标的物的义务对于接收标的物是否是买受人的义务这一问题，各国立法及学者著述中有相反的主张。有些国家如法国、日本认为只要买受人支付了价款，出卖人的权利就可实现，故没有必要在法律中规定买受人有接受给付的义务。而德国、瑞士、英美等国则明确规定买受人有接收标的物的义务。对于这一问题我认为两种说法各有道理，要根据买受人拒绝接收的目的而定。如果买受人

34、拒绝接收标的物，但并不拒绝付款，既不接收标的物，但仍按约定付款，这时出卖人的目的已经实现，没有必要强迫买受人接收标的物。法国、日本的规定有道理。但如果买受人想以拒绝接收标的物来拒绝付款，既买受人以没有接收标的物为由来拒绝支付货款，那就妨碍了出卖人权利的实现，这时接收标的物就应当是买受人的一项义务。买受人接收标的物是有条件的，那就是出卖人交付的标的物不存在权利瑕疵和物的瑕疵，而且是按照约定的时间、地点、数量、包装方式等交付。如果出卖人的交付不符合约定的和规定的条件，那么买受人有权拒绝接收，并可以追究出卖人的违约责任。当然，买受人在拒绝接收的同时，负有暂时保管和应急处置标的物的义务，这一点各国立法

35、中皆有规定。买受人在拒绝接收的时候，负有暂时保管和应急处置义务也是有条件的。第一、出卖人与买受人不在一地，标的物为异地交付；第二、买受人应向出卖人及时发出拒绝接收的通知；第三、对于不易保存的易变质的物品，如蔬菜、水果等，买受人可以紧急变卖，变卖所得在扣除变卖费用后，退回出卖人。（2） 及时检验、及时提出异议的义务合同法第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验

36、期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”1、及时检验的义务。检验即检查和验收。在收到标的物后及时进行检验，对买方来说既是一项权利，也是一项义务。检验是分清责任，进行索赔、理赔的重要依据。关于买受人对标的物进行检验的时间有两种情况：在约定的检验期间内检验。即买卖双方在合同中明确约定了检验期间的，应在

37、约定的期间内检验；及时检验。即买卖双方没有在合同中约定检验期间的，买受人应及时检验，那么何为“及时”呢？应根据具体情况，以买受人有实际可能检验的最短时间为标准。关于检验，联合国国际货物销售合同公约第38条作了详细规定：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物；如果合同涉及到货物的运输，检验可以推迟到货物到达目的地后进行；如果货物在运输途中改运或者买方需要再发运货物，没有合理机会进行检验，而卖方在订立合同时已经知道或应当知道这种改运或再发运的可能性，则检验可推迟到货物到达新目的地后进行。在国际贸易实践中，通常以下列方式规定检验的时间和地点：在出口国工厂检验；装船前或装船时在装

38、运港检验；目的港卸货后检验；装运港检验，作为卖方向银行议付的依据之一。目的港复检，作为买方异议和索赔的依据；装运港检验重量，目的港检验品质，即离岸重量，到岸品质，多用于大宗商品交易。2、及时提出异议的义务所谓异议就是指买方认为卖方交付的标的物不符合合同约定（数量或质量），并把这一情形通知卖方的行为。买方提出异议后，由卖方负责处理，买方的异议是卖方处理的前提，因此买方提出异议必须及时，否则会使双方的买卖关系长期处于不确定状态。至于何谓“及时”？，也就是提出异议的期限有以下几种情况：检验期间。即当事人约定了检验期间的，买受人应在检验期间内通知出卖人。买受人怠于通知的，视为数量和质量符合约定。合理期

39、间。即当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。否则，视为标的物符合约定。那么什么是“合理期间”呢？如何判断呢？在实践中各个买卖合同之间相差甚大，应根据实际情况来判断，无法在法律上作出统一规定。如技术含量不高的商品，所需时间可能少一些，而技术含量高的商品，所需时间就多一些。这也是在实践中极易产生争议的一个问题。所以当事人订立合同时最好将这一问题约定清楚，以免发生不该发生的纠纷。2年。2年是指提出异议（发出异议通知）的最长期间。没有约定检验期间时，应在“合理期间”通知是指买受人“发现”或“应当发现”标的物不符合约定后的“合理期间”。

40、但在实践中，有时买受人在长时间内“未发现”也“不应当发现”标的物不符合约定，是否仍然有提出异议的权利呢？对此若没有限制，会影响交易的安全与稳定。因此，合同法规定了提出异议的最长期限，即自标的物收到之日起2年。2年内未通知出卖人的，视为标的物符合约定。（超过2年，即使是买受人“未发现”也“不应发现”，也不能再提出异议）质量保证期。即上述2年的最长期间是针对标的物没有质量保证期的情况而言。如果某一标的物有质量保证期，那么只要买受人“发现”或“应当发现”标的物不符合约定，并在质量保证期内发出通知，那么该通知（或异议）仍然有效。没有期限。即上述所说的四种期间都是指出卖人为善意，不知道也不应当知道标的物

41、不符合约定。如果出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，但仍然将标的物交付给买受人则是出于恶意，属于严重的违约行为。在此情况下，买受人向出卖人提出异议就没有期限限制（但注意应受诉讼时效的限制）。这一规定是诚实信用原则在合同履行中的具体体现。关于异议期限，原工矿产品购销合同条例和农副产品购销合同条例都曾作出过规定，合同法作了全面修改，原来规定：A、工矿产品数量异议应在货到后10天内提出；B、产品外观、品种、型号、规格、花色等异议，应在货到后10天内提出；C、产品内在质量异议，应在合同约定的期限内提出；D内在质量缺陷须在安装运转后才能发现的产品，一般从运转之日起6个月内提出异议。供方对需方的

42、异议，应在10天内负责处理，否则，视为默认。农副产品的异议期限一般为15天。（三）支付价款的义务同交付标的物是出卖人的基本义务一样，支付价款就是买受人的基本义务，因为出卖人出卖标的物的主要目的就是为了换取对应的价款。价款条款也属于买卖合同的核心条款之一。买受人支付价款应严格按照数额、地点、时间进行。1、按数额支付。合同法第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第2项的规定。”买受人支付价款的数额首先按照合同的约定；如果没有约定数额或者约定不明确，应达成补充协议；达不成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；上述方法仍无法

43、确定价款数额的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。但执行国家定价的规定，其实际作用有限，因为国家定价的商品越来越少。在涉外买卖中，价格条款还必须标明计价货币的种类。在涉及货币的转换时，还须说明所依据的汇率。国际支付远比国内支付要复杂。2、按地点支付。合同法第160条规定：“买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。”据此，价款支付地点的确定有以下

44、几种情况：按约定地点支付。这是指在合同中对支付地点有明确规定的情况。按双方补充协议支付。即对地点没有约定或者约定不明确的，由双方达成补充协议。若达成，则按补充协议约定的地点支付。按合同有关条款或者交易习惯支付。即双方不能达成补充协议的，按有关条款或交易习惯。这里“有关条款”应是指能够确定支付地点的一些约定。如支付方式即可暗示付款地点。在采用托收付款时，买方是在自己的营业地付款给卖方委托的托收银行；采用信用证支付时，买方在自己的营业地申请银行开立信用证，卖方凭交易所向开证银行委托的议付银行议付，买方的付款地也是在自己的营业地。国内贸易中一般不采用托收或信用证方式结算。如果合同约定卖方负责送货到买

45、方营业地，则在无其他不同约定的情况下，可推定为买方应在自己的营业地付款。在出卖人的营业地支付。即在上述方法仍不能确定支付地时，买受人应当在出卖人的营业地支付。在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。即在依据前三种方法仍不能确定交付地点时，如果合同中约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，就在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付，而不在出卖人营业地支付。3、按时间支付。合同法第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”据此，支付时间的

46、确定有以下几种情况：按约定时间支付。这是在当事人对支付地点已经有明确约定的情况下。按补充协议支付。即在合同中对支付时间没有约定或者约定不明确时，应允许双方协议补充，如能达成补充协议，则按补充协议支付。按有关条款和交易习惯。即在不能达成补充协议时，按有关条款或交易习惯支付。例如，合同约定采用付款交单托收或跟单信用证付款时，即暗示买方必须在取得单据的同时付款。如果采用承兑交单托收或信用证，允许买方先取得单据后支付货款时，那么买方支付货款的时间就为取得单据后的一定时间。在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。在依据上述方法仍不能确定时，按照同时履行原则，买受人在收到标的物或者收到提取标的物的单证的

47、同时，支付价款。四、标的物所有权的转移、毁损、灭失风险的承担和孳息的归属（一）标的物所有权的转移所有权何时转移是买卖合同的核心问题之一，因为它经常关系到风险责任的承担、保险利益的归属及买卖双方能够采取何种救济措施等。标的物所有权的转移方法，基本上有两种：一是交付。动产一般以占有为权利的公示方法，所以动产所有权一般以交付而转移。二是登记。不动产和法律有特别规定的动产（车辆、船舶、航空器），以登记为权利的公示方法，因此其所有权的转移须办理所有权的转移登记。但各国合同法关于标的物所有权转移的规定很不一致。合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除

48、外。”这一规定与民法通则第72条的规定是一致的。第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可见，在我国财产所有权的转移时间有以下几种情况：1、交付时转移。即一般情况下，所有权随着交付而转移。交付又分为现实交付和拟制交付，拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。（前已有述）（但理论界长期以来有人主张特定物的所有权应在合同成立时转移。这样出卖人若一物二卖，不仅是违约，还是对第一个买受人的侵权。第一个买受人可要求第二个买受人返还。但江平认为这样做不利于保护善意买主的利益。而且买受人在实际交付标的物以前并不能实际占有标的物，不仅不能

49、利用标的物，反而要承担与所有权有关的义务和责任。也就是说，规定特定物的所有权自合同成立时起转移也并非一定有利于买受人。以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。既然法律未对特定物专门进行规定，应适用与种类物同样的标准。）2、按法律规定转移。即法律对标的物所有权的转移时间或程序有其他规定的，在履行法定手续（程序）后所有权才能转移，而不以交付为标志。这主要是针对不动产买卖和特殊的动产买卖。不动产与车辆、船舶、航空器的买卖，必须办理所有权变更登记。那么在办理完了变更登记手续以后，所有权才发生转移。3、按当事人的约定转移。在所有权的转移程序法律没有强制性规定的情况下，当事人可以在合同中自由约

50、定除交付以外的其他所有权转移的时间。如可以约定合同成立时，标的物所有权即发生转移；也可以约定交付标的物一定时间内发生转移；也可以约定买受人履行完合同义务后转移。4、买受人履行义务后转移。（合同法第134条规定）这实际上是第三种情况“当事人约定”的进一步明确化。即在标的物交付后，买受人支付价款和履行其他义务以前，买受人已经对该物进行了占有、使用、收益，但并未取得所有权，对该物没有处分权。这在理论上叫“所有权保留条款”，它有利于出卖人实现权利，也可以约束买受人，促使买受人积极履行义务。可以在合同中约定，也可以在合同之外单独约定。这里说的买受人的“义务”有两方面，一是支付价款的义务。买受人未履行这一

51、义务包括两种情况：一是全部未支付；二是部分未支付。对此，合同中应规定清楚，不能规定的含含糊糊，比如，可以规定一定的比例，未达到什么比例时，出卖人仍然保留所有权。也可以直接规定一个具体的数额，只有规定清楚才有利于解决纠纷，达到约定保留所有权条款的目的。这一条款一般适用于分期付款合同中。二是其他义务。比如交付包装费的义务、交付运输费用的义务、交付保管费用的义务、押运费用的义务等等。当事人也可以约定买受人不履行这一义务的，出卖人保留所有权。（江平书113页认为：只有在买受人违约的情况下，标的物的所有权才属于出卖人，如双方约定的并不是买受人的违约行为，则约定无效，不影响所有权的转移。如在分期付款买卖中

52、，约定在支付了全部价款时，买受人才取得所有权，这个约定就无效，因为买受人并未违约但我认为这种说法不对）保留所有权条款，在买方失去清偿能力而破产时对卖方的意义尤其重要。如果卖方保留了所有权，那么该项财产就不应计入买方的破产财产，卖方可以行使取回权。反之，如果所有权已经转移到买方，那么该财产就应计入破产财产，卖方只能与其他债权人一起按比例受偿。这样一来卖方的利益就变得毫无保障。（但如果买受人未破产，其支付了大部分价款，剩余价款不再支付，出卖人可否依所有权将标的物取回？或者叫解除合同？）保留所有权条款又分为“简单的保留所有权条款”和“扩张的保留所有权条款”另外，合同法第137条规定：“出卖具有知识产

53、权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”（二）标的物毁损、灭失风险的承担所谓“风险”，是指标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、渗漏、碰撞、受潮、受热、发霉、变质等。风险不是指由于当事人的故意或者过失造成的损失，而是由意外事件或者自然灾害造成的。标的物风险的承担就是指风险从何时由出卖人转移至买受人。各国立法关于风险转移的时间的规定主要有三种情况：第一、以合同成立的时间为风险转移的时间，如瑞士。第二、以所有权转移的时间为风险转移的时间。其依据是“物主承担风险”原则。如英国英国买卖法和法国法国民法

54、典，法国民法典第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”第三、以交付时间为风险转移的时间。这是大多数国家的作法，也是一个立法趋势。如美国统一商法典、德国民法典、奥地利民法典等。德国民法典第446条规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的风险责任转移于买受人。土地或登记的船舶或建造中的船舶的买受人在交付前已在土地登记簿册、船舶登记簿册或造船厂登记簿册登记为所有人者，前款规定的效力，自登记时起生效。”国际货物买卖合同公约（维也纳）也规定了：“允许约定，倘无约定，则以交付为准”的原

55、则。比较起来，以“交付转移风险”的主张较为可取。因为标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护财产安全，防止风险的发生，而不占有财产的所有权人维护财产安全是有困难的。所以以交付作为风险转移的界限，有助于督促占有人积极地保护财产。实际上，如果仔细研究可发现，各国立法往往是几种方法相互结合，而不是单纯用一种方法。当然具体的结合方法也不一样。从法国和德国的规定可见一般。我国合同法从第142条到第149条也是这样规定的，风险的转移是以交付为主，以合同成立和制裁违约为辅，同时体现契约自由原则。具体说有以下几种情况：1、风险自交付时起转移。合同法第142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人

56、承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”一般情况下，我国以交付作为划分风险的时间界限，这和大多数国家的作法是相同的。但联系到合同法第133条“标的物所有权自交付时起转移”的规定，也可以说是把风险的承担与所有权归属联系在一起的。在对外贸易中，较为复杂，一般是以贸易术语来划分风险责任范围的。如常用的FOB、CFR、CIF三种贸易术语，其风险均以在装船港越过船舷为划分界限。但在前两种术语下卖

57、方在装船后应立即通知买方投保，因怠于通知使买方未及时投保而使货物遭受损失的，卖方应当负责。在当事人对交付地点没有约定或约定不明，依照第141条第2款第1项的规定，标的物需要运输的，出卖人把标的物交给第一承运人即完成了交付义务，这时风险即应随交付而转移。这实际上是对风险随交付而转移（第142条）的进一步强调，而不是例外规定。（因出卖人原因迟延交付时，交付前当然也由出卖人承担风险）风险随交付转移，但有两个例外：一是按照法律规定，即合同法第143条、144条、146条、148条的规定。143、144、146条规定的是风险在其他时间转移，而148条规定的是交付了也不转移风险。其又分为两种情况：其一是在

58、卖方亲自送货时，买方不接受，或者买方到卖方提货或其他地点提货时不接受，这都是未交付，而且是因为卖方原因未交付，所以风险由卖方承担；其二是在卖方代办托运的情况下，货到买方时，买方不接受，这时卖方虽已交付，但风险仍由卖方承担。当然这里有一个条件，就是买受人选择了拒绝接受或解除合同。如果当事人选择了接受标的物，那么风险就应由买方承担。二是当事人另有约定。在合同法第142条可以约定、144条也可以约定，（但在143条、145条、146条、148条下没有说当事人可以约定。是否可以理解为不可另行约定？）2、风险自买方违反约定之日转移合同法第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，

59、买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这种风险转移方式是指标的物实际上并没有交付，但当事人已经约定了交付日期，因为买受人的原因，未能在约定的日期完成交付。为了体现对守约方的保护和对违约方的制裁，这时标的物虽未交付，但风险仍然转移，自买受人违反约定之日，风险由买受人承担。而且，买受人承担风险并不以其主观上有过错为前提条件，只要是因买受人原因造成标的物不能按约定日期交付，不管其有无过错，都应承担风险。如果是因

60、为出卖人的原因而未交付，风险则应由出卖人承担。这种风险转移方式包括：卖方送货而买方不接收；买方未到卖方取货；买方未到约定的地点或推定的地点取货（141第第2款第2项）等。第146条是对143条的进一步强调和明确，而不是例外规定。（“违反约定之日”怎么理解？能否理解为“约定交付之日”？不能。应理解为“约定交付之日”的后一日。因为在“约定交付之日”收货就不存在违反约定的问题，只有在“约定交付之日”未取货，后一日才能叫“违反约定之日”。）3、风险自合同成立时转移。合同法第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”即以“

61、在途货”或者叫“路货”为标的物的买卖合同中，一般情况下，其风险在合同成立时起转移至买受人。这里注意是“时”而不是“日”，所以当事人应当在合同上写明成立的具体时间。（还要注意“合同成立时”而不是“生效”时。当然在大部分情况下，“合同成立”意味着“合同生效”。但也有时候合同生效还需要其他手续，如批准、登记等，在这种情况下，只要合同已经成立，即使是还未履行批准、登记手续，风险仍然转移。但如果合同为无效合同时，合同成立风险也不应转移。）（如果合同按法律规定为无效或者可被撤销，而标的物又已经交付，其风险如何承担呢？是否仍由买受人承担呢？）4、风险在交付后转移。这种风险转移方式需要由当事人约定，即第142

62、条和第144条下，允许当事人另行约定。这时当事人可以另行约定风险转移的时间。如果当事人没有另行约定，就不存在这种风险转移方式，如果有这种约定，则风险在交付后再转移。另外，合同法第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”（如果是“未按照约定交付”呢？）也就是说按照第142、143、144、145、146条或者标的物已经交付，或者合同已经成立，或者买受人已经违约，只是有关单证和资料按约定还未交付，这时候风险仍然转移至买方。如按第141条第2款第1项，卖方将标的物交付给第一承运人即完成交付义务，风险自此就由买方承担。在国际贸易中，这种情况更为普遍。如在FOB、CFR、CIF条件下，卖方在装运港把货物交给承运人，货物一旦越过船舷，风险就由买方承担；装货完毕，承运人给卖方签发提单，卖方或者把提单邮寄给买方，或者把提单等单证、资料交银行，向买方托收货款或者凭单证向银行议付货款，再由银行将单证转交买方。这样，买方在取得单证之前数日就已经承担了标的物的风险。