建设工程施工合同解读与应用专题讲座顾增平工程管理P实用教案

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1、2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 1 目录 一、出台背景 二、遵循原则和主要特点 三、 2013版施工(sh gng)合同的性质、适用范围 四、 1999版与2013版示范文本结构、条款比较 五、 2013版示范文本通用条款与FIDIC（红皮书）通用条款比较 六、重点条款解读 七、关于2013版示范文本施行后的几点建议第1页/共52页第一页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 2 一、出台背景 1、1999版施工合同与现行法律法规规章不相适应。 建筑法1997年颁布 2011年修订 招标(zho bio)投标法2000年颁布实施 安全生产法2002年颁布实施 招

2、标(zho bio)投标法实施条例2011年颁布实施 建设工程质量管理条例2000年颁布实施 建设工程安全生产管理条例 2003年颁布实施 建设工程价款结算暂行办法 2004年颁布实施 最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释 2004年颁布，2005年实施第2页/共52页第二页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 3 2、1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应。 专业化程度较低，行政管制较多； （专业化、市场化程度越来越高） （专业性、操作性要求越来越高） 如开工、复工问题(wnt)，暂停施工问题(wnt)，价格调整问题(wnt)，暂估价问题(wnt

3、)等均没有明确规定，这些均易引起争议。第3页/共52页第三页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 4 二、遵循原则和主要特点 遵循四方面的原则： 合法性原则 适当(shdng)引导原则 实践性原则 先进性原则。第4页/共52页第四页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 5 体现五个主要特点(tdin)： 1、增加了8项新的合同管理制度 双向担保制度（借鉴FIDIC合同）。 T2.5 发包人的资金来源证明、支付担保； T3.7 承包人履约担保。 （T58，不得超过中标金额的10%，T66退还，改正、罚款、赔偿损失。） （投标保证金不得超过招标项目估算价的2

4、%） 案例：某政府工程招投标案 第5页/共52页第五页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 6 合理调价制度。 T11 市场价格波动； 法律变化。 缺陷(quxin)责任期制度。 T15 建设工程质量保证金管理暂行办法房屋建筑工程质量保修办法 工程系列保险制度。T18 工程保险 工伤保险 其他保险第6页/共52页第六页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 7 商定或确定制度。 借鉴FIDIC合同与标准设计施工(sh gng)总承包招标文件简明标准施工(sh gng)招标文件； T4.4 索赔期限制度。T19 双倍赔偿制度。T14 （结算款、最终结清款）

5、（垫资T6、工程欠款T17） 争议评审解决制度。T20第7页/共52页第七页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 8 2、调整完善了合同结构体系。 合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展(fzhn)。 合同由协议书（12条）、通用条款（20条）、专用条款（20条），另加附件（11个）组成。 建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性，第8页/共52页第八页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 9 3、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定。 与建设工程工程量清单计价( j ji)规范（

6、2013版）基本一致。 4、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡。 重视合同文本的指引和指导作用，特别是在专用条款内容上与通用条款相对应，允许当事人双方另行约定。第9页/共52页第九页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 10 增加(zngji)了阴阳合同、非法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进市场有序健康发展。 案例：江苏某住宅楼建设工程施工合同案 （南京、镇江） 细化了暂停施工条款，避免工程暂停双方权益受损。 更加合理平衡发包人和承包人的权利义务。 5、加强了与现行法律法规规章和其他文本的衔接，保证合同的适用性。 第10页/共52页第十页，共53页

7、。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 11 三、 2013版施工合同的性质、适用范围 非强制性使用(shyng)文本； 适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等； 发改委等九部委2012年颁布施行的标准施工招标文件2013版施工合同关于印发标准施工招标文件的通知.doc 标准设计施工总承包招标文件，24条。 简明标准施工招标文件，17条。 工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局第11页/共52页第十一页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 12 四、 1999版与2013版示范文本结构

8、、条款比较 2013版施工合同(h tong)99版与2013版条款对比.doc 五、2013版示范文本通用条款与FIDIC（红皮书）通用条款比较：基本一致 2013版施工合同(h tong)2013版与FIDIC条款对比.doc第12页/共52页第十二页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 13六、新增重点(zhngdin)条款解读（一）签约合同价与合同价格形式（协议书第四条、通用条款第12.1条、专用条款第12.1条） 1、明确单价合同、总价合同形式，其他形式可在专用条款中约定，如可调价形式。 2、需约定风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围外的合同价格调整方法。

9、风险范围有哪些？如何约定？（可参照2013版清单计价规范）第13页/共52页第十三页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 14 承包人应承担的风险：施工技术、方案的风险，组织管理水平的风险，机械设备的风险，有限的市场风险。 案例：人工费、材料费调整 案例：广州某广场案 2013版施工合同本案应否采用新的定额标准(biozhn)确定工程款.doc 3、单价合同：市场价格波动按第11.1款约定执行（价格调整公式、采用造价信息进行价格调整、其他方式）。 总价合同：市场价格波动按第11.1款约定执行，法律变化引起的调整按第11.2款约定执行（按实增加、减少，顺延工期）。第14页/共

10、52页第十四页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 15 4、变更、调整的计量及价款应体现在进度付款申请单中。（第12.4.2款） 5、安全文明施工费的支付、使用：不得作为竞争性费用，开工后28天内预付50%，未支付承担责任，专款专用（6.1.6、防范安全生产事故(shg)的法律责任）。 6、暂估价（材料、设备和专业工程）、暂列金额等确定。 招投标与非招投标第15页/共52页第十五页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 16 （二）项目经理（协议书第五条、通用条款第3.2款（5个目）、专用条款第3.2款） 1、要求明确项目经理的授权。如何明确？ 项目经理

11、是承包人的代表。 可明确授权，对承包人有利。 收取工程款、变更、索赔签证涉及承包人承担义务或责任、竣工结算确认(qurn)、对外签订合同（需进一步明示）、借款等权限需根据具体情况做排除约定。 案例：天津案、安徽明光案 2、对项目经理常驻工地、更换及相应的违约责任进行了明确，专用条款约定违约责任。第16页/共52页第十六页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 17（三）分包（3.5）1、分包的确定：按专用条款约定(yudng)进行分包（3.5.2）。2、分包责任：连带责任（3.5.2）。3、分包合同价款：承包人与分包人结算，发包人不得直接向分包人支付分包工程价款（3.5.4）

12、。如何解决发包人指定分包问题？案例：山东恒隆广场案第17页/共52页第十七页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 18 （四）监理人（通用条款第4条（4款）、专用条款第4条） 1、明确(mngqu)以监理人为中心的施工管理和文件传递体系。（291次） 要在专用条款中明确(mngqu)监理人的监理内容、监理权限等内容，但无权修改合同，无权减轻或免除承包的义务与责任。 需向监理人提交或报告的文件或事项（主要有62条）。 承包人方面（53条）发包人方面（9条） 2013版施工合同需向监理人提交或报告的文件或事项.doc第18页/共52页第十八页，共53页。2022-1-23高朋(

13、o pn)律师事务所 19 商定或确定制度（4.4）。 引进的FIDIC条款中第3.5条“决定”制度； 需在专用条款中明确约定：商定或确定的事项； 通用条款中涉及商定或确定的事项有（11项）：2013版施工(sh gng)合同通用条款中涉及商定或确定的事项.doc 商定或确定制度实施的担忧：发包人委托，监理人的专业水平、监理人的诚信等。 第19页/共52页第十九页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 20 （五）暂停施工（7.8） 1、暂停施工情形：发包人原因（7.8.1）、承包人原因（7.8.2）、监理人认为必要，并经发包人批准（7.8.3）、紧急情况需暂停施工（7.8.

14、4）。 2、复工前，确定复工条件、暂停施工的损失(7.8.5)。 3、暂停施工持续56天以上，承包人可提出复工通知(tngzh)（承包人原因停工或不可抗力原因停工除外）； 第20页/共52页第二十页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 21 4、暂停(zn tn)施工持续84天以上，承包人有权提出价格调整或解除合同（7.8.6）。 5、工程照管、采取措施，确保质量、安全，避免损失扩大（7.8.7、7.8.8）。 6、如何确定损失、顺延工期？（按第19条索赔约定办理） 案例：南通某商业广场案、江苏盱眙案 案例：陕西某综合楼项目案第21页/共52页第二十一页，共53页。2022

15、-1-23高朋(o pn)律师事务所 22 （六）变更（10） 1、变更范围（10.1）：增加或减少合同中任何工作，或追加额外工作；取消合同中任何工作；改变(gibin)合同中任何工作的质量标准或其他特性；改变(gibin)工程的基线、标高、位置和尺寸；改变(gibin)工程的时间安排或实施顺序，专用条款中的其他约定。 2、变更程序（10.3）：发包人提出变更，监理人提出变更建议，变更执行。 3、变更估价（10.4）：估价原则的约定，估价程序（14天内提交变更估价申请，经监理人审查（7天内），发包人审批（14天内），计入最近一期进度款支付。 第22页/共52页第二十二页，共53页。2022-1

16、-23高朋(o pn)律师事务所 23 4、变更引起的工期调整（10.6）：商定或确定。 案例：广东东莞案（造价(zoji)、工期） 5、通用条款中涉及的其他变更条款： 承包人遇到不利物质条件时，监理人指示构成变更的，按第10条变更约定执行（7.6）； 承包人采取措施克服异常恶劣气候条件施工的，监理人指示构成变更的，按第10条变更约定执行（7.7）；第23页/共52页第二十三页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 24 （七）暂估价（10.7） 1、暂估价专业分包工程、服务(fw)、材料和工程设备的明细在专用条款中约定； 2、依法必须招标的暂估价项目（10.7.1）：承包人

17、招标（招标方案、招标文件通过监理人报发包人审批、签订合同前将确定的中标人报发包人），共同招标。 3、不属于依法必须招标的暂估价项目（10.7.2）：签订合同前提出书面申请，发包人审批；招标确定；承包人直接实施。第24页/共52页第二十四页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 25 （八）价格调整（11） 1、2013版建设工程工程量清单计价规范的规定（9合同价款调整15种情形(qng xing)） 法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、 物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额、其他调整事项第2

18、5页/共52页第二十五页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 26 2、市场(shchng)价格波动引起的调整（11.1）：采用价格指数进行调整，采用造价信息进行调整（风险范围5%、10%），其他方式进行调整。 3、法律变化引起的调整（11.2）：基准日期（投标截止日前或合同签订前28天），按实调整费用，顺延工期，但承包人延误工期期间出现法律变化的情形除外。第26页/共52页第二十六页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 27 4、工程清单错误（1.13）：缺项、漏项，偏差超过专用条款约定范围，未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。 案例：上海某国际学

19、校案 5、发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出(fch)开工通知的，承包人有权提出价格调整要求（7.3.2）； 6、暂停施工持续84天以上不复工的，不属于承包人原因和不可抗力的，承包人有权提出价格调整要求（7.8.6）；第27页/共52页第二十七页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 28 （九）计量与支付（12） 1、预付款（12.2） 2、计量（12.3）：计量原则，可在专用条款中约定；计量周期按月进行；每月25日报送已完成工程量报告，并附进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料（监理人7天内审核工程量，逾期视为认可）； 3、工程进度款支付（12.

20、4）：按月提交(tjio)进度付款申请单，监理人7天内审查，发包人7天内审批并签发支付证书（逾期视为已签发支付证书），签发支付证书后14天内完成支付，逾期按同期同类银行贷款基准利率支付违约金（专用条款可另行约定）。第28页/共52页第二十八页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 29 （十）竣工验收（13.2） 1、竣工验收条件（13.2.1）：完成施工，备齐竣工资料。 2、竣工验收程序（13.2.2）：报送申请报告，监理人14天内完成审查并报发包人，发包人28天内组织验收，验收合格14天内签发工程接收证书。 3、竣工日期的确定(qudng)：提交申请之日。 4、竣工验收文

21、件材料的填写：施工单位要特别注意开工日期、竣工日期的填写。第29页/共52页第二十九页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 30 （十一）竣工退场（13.6）（99版示范文本无此规定） 1、现场清理、地表还原，费用由承包人承担。 2、专用条款中约定退场期限，逾期发包可处理，费用由承包人承担。 3、99 版的规定，验收、提交结算( ji sun)、审价支付结算( ji sun)款、交付工程。 案例：上海案、南通案第30页/共52页第三十页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 31 （十二）竣工结算（14） 1、验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算

22、申请单，并提交完整的结算资料，专用(zhunyng)条款可约定期限和提交具体要求（14.1）。 竣工结算清单：竣工结算合同价格、已支付款项、应扣留的质量保证金、应支付合同价款。 要解决完整问题、送达问题第31页/共52页第三十一页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 32 2、审核流程（14.2） 监理人14天内完成核查并报发包人，发包人14天内完成审批，签发(qinf)竣工付款证书，签发(qinf)证书后14天内完成付款，逾期按同期同类贷款利率支付双倍违约金。 发包人28天内未完成审批且未提出异议，视为认可。 。第32页/共52页第三十二页，共53页。2022-1-23高

23、朋(o pn)律师事务所 33 案例：能否以送审价主张工程款（生态园案） （司法解释T20） 能否以审计价为准结算工程款 最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见(y jin) （2001，河南高院） 审计是行政监督，不影响合同效力，法院应以约定为准； 约定以审计为结算依据或合同无效或约定不明确，方以审计价为准。第33页/共52页第三十三页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 34 3、最终结清（14.4） 缺陷责任期终止证书颁发后7天内提交最终结清申请

24、单，发包人14天内审批并颁发最终结清证书，7天内付清。逾期支付违约金（56天内，56天以上，双倍） 施工企业应重视质量保修(bo xi)金的梳理、清收工作。第34页/共52页第三十四页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 35 （十三）缺陷责任与保修（15） 1、缺陷责任期与保修期 建设工程质量金管理暂行办法(bnf)（2005年）（6个月/12个月/24个月）； 房屋建筑工程质量保修办法(bnf)（2000年）（设计的合理期限/5年/2年） 2、解决质量保证金返还与质量保修之间的冲突。 第35页/共52页第三十五页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所

25、36 （十四）发包人、承包人的主要义务 1、发包人的主要义务 2013版施工合同2013施工合同发包人主要义务解读.doc 2、承包人的主要义务 2013版施工合同2013版施工合同承包人的主要义务.doc 3、违反义务的法律后果 继续履行、支付违约金、承担增加的费用和工期(gngq)、赔偿损失、行政处罚。第36页/共52页第三十六页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 37 （十五）违约责任（16） 1、发包人的违约责任（23个条款） 2013版施工合同发包人的违约责任条款.doc 2、承包人的违约责任（25个条款） 2013版施工合同承包人的违约责任条款.doc 3、其

26、他需由一方承担增加费用和工期责任的情形（13个条款） 2013版施工合同其他需由一方承担增加费用和工期责任的情形.doc 注意：书面函件(hnjin)固定，费用、利润损失怎么确定？与索赔的关系？第37页/共52页第三十七页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 38 （十六）合同解除 1、约定解除（T93） 法定(fdng)解除（T94） 2、协商一致解除（T93），通知解除（T96） 3、解除合同权行使期限（T95）： 约定行使期限，催告行使。 4、对解除合同的异议（T96）第38页/共52页第三十八页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 39 1、发包

27、人解除 承包人明确表示或行为表明不履行合同(h tong)的，或承包人在指定期限不纠正违约行为并致合同(h tong)目的不能实现的，发包人有权解除合同(h tong)（16.2.3）； 不可抗力致解除合同(h tong)（17.4） 最高院司法解释T8：不履行合同(h tong)主要义务；没有按约定期限完工，经催促仍未完工；质量不合格拒绝修复；非法转包、违法分包。第39页/共52页第三十九页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 40 2、承包人解除 （1）发包人原因造成(zo chn)监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权解除合同，发包人应承担由

28、此增加的费用和（或）延误的工期，并支付合理利润（7.3.2）； （2）暂停施工持续84天以上不复工的，不属于承包人原因和不可抗力的，并影响到整个工程及合同目的实现的，承包人有权解除合同（7.8.6）； （3）发包人违约致暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为致合同目的不能实现，或发包人明确表示或行为表明不履行合同的（16.1.3）； （4）不可抗力致解除合同（17.4）。第40页/共52页第四十页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 41 最高院司法解释T9 有下列情形，致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应(xingyng)义务的，承包人可解除合同。 1

29、、发包人未按约定支付工程款的； 2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 3、不履行合同约定的协助的。第41页/共52页第四十一页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 42 3、合同解除后的事宜： 结清已完工作的价款怎么确定？ 承包人订购并付款的材料、工程设备(shbi)和其他物品的价款。 应承担的违约金和对方的损失。 现场清理、现场交接。 缺陷责任和质量保修。 收到解除合同通知后的异议期限(三个月) 案例：南通案、盱眙案、苏中案第42页/共52页第四十二页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 43 （十七）索赔（19） 1、承

30、包人的索赔（19.1） 有权得到(d do)追加价款和（或）延长工期的，均应按程序索赔； 索赔事件发生后28天内向监理人提交索赔意向书（未提交丧失权利）-发出意向书后28天内向监理人递交索赔报告-14天内完成审查并发包人-28天内签认索赔结果（逾期视为认可），并在当期进度款中支付。第43页/共52页第四十三页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 44 2、发包人的索赔（19.2） 有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，均应按程序索赔； 索赔事件发生后28天内通过监理人提交索赔意向书（未提交丧失权利）-发出意向书后28天内通过监理人递交索赔报告- -承包人28天内确认索赔

31、结果（逾期(y q)视为认可）。 案例：江苏江阴某房地产开发商案第44页/共52页第四十四页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 45 3、提出索赔(su pi)的期限（19.5） 承包人接收竣工付款证书后，无权再提工程接收证书颁发前的发生的任何索赔(su pi)； 承包人提交的最终结清申请单，仅限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔(su pi)。第45页/共52页第四十五页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 46 （十八）关于不作为的默示条款（31处） 1、关于发包人（13处）2013版施工合同关于发包人不作为的默示条款.doc 2、关于承包人（8处

32、）2013版施工合同关于承包人不作为的默示条款.doc 3、关于监理人（10处）2013版施工合同关于监理人不作为的默示条款.doc 4、如何应对(yngdu)这些不作为的默示条款？第46页/共52页第四十六页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 47 （十九）联络（1.7） 明确(mngqu)需在专用条款中约定送达接收人和送达地点； 拒不签收的，承担增加的费用和（或）延误的工期。 人员调整后的确认问题。 电子邮件问题。 案例：山东恒隆广场案 注意举证责任问题。第47页/共52页第四十七页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 48 （二十）争议(zhng

33、y)解决（20） 和解、调解、争议(zhngy)评审、仲裁或诉讼； 争议(zhngy)评审：一人或三人，评审规则，费用承担。 北京仲裁委员会（2009） 建设工程争议(zhngy)评审规则 评审专家手册 评审员手册第48页/共52页第四十八页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 49 七、关于2013版示范文本施行后的几点建议 1、认真组织学习，熟悉2013版示范文本内容和有关流程； 2、修改、完善2013版示范文本专用(zhunyng)条款内容，根据实际情况对通用条款进行适当调整、删减； 3、组织法务人员或律师参加施工合同评审、合同签订工作； 第49页/共52页第四十九页

34、，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 50 4、充分重视发包人与监理人签订的委托监理合同，注意监理人的授权范围； 5、充分注意到承包人对项目经理的授权； 6、组建团队包括法务或律师对施工合同的履行进行全程管理(gunl),防范法律风险。 项目全程法律监管（可与审计、成本核算等结合） 项目法务检查第50页/共52页第五十页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 51 谢谢大家！ 祝您工作顺利！ 顾增平 主任律师(lsh) 建筑房地产专业律师(lsh) 扬州市优秀律师(lsh) 扬州仲裁委员会仲裁员 单位：北京市高朋（扬州）律师(lsh)事务所第51页/共52页第五十一页，共53页。2022-1-23高朋(o pn)律师事务所 52谢谢您的观看(gunkn)！第52页/共52页第五十二页，共53页。NoImage内容(nirng)总结2021/11/25/周四。3、完善了合同价格(jig)类型，增加了暂估价规定。招投标与非招投标。1、分包的确定：按专用条款约定进行分包（3.5.2）。2、计量（12.3）：计量原则，可在专用条款中约定。发包人28天内未完成审批且未提出异议，视为认可。约定行使期限，催告行使。现场清理、现场交接。明确需在专用条款中约定送达接收人和送达地点。谢谢您的观看第五十三页，共53页。