案例指导制度的法理学思考

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1、案例指导制度的法理学思考一、案例指导制度概述案例指导制度是我国根据基本国情， 借鉴判例制度而建立的，是 我国司法体制改革的重要环节。它是指这样一种制度，即由社会各界， 主要是法律实务界和学术界，向国家最高司法机关推荐已经发生效力 的案件，国家最高司法机关设立专门机构， 从中遴选出对我国司法实 务有着普遍指导意义的案件并加汇编， 用以指导司法实践活动，提供 有效的司法依据。二、案例指导制度的历史渊源和国际借鉴在我国的历史上，存在着依照先例处理案件的制度。秦朝开始， 我国建立起较为完备的法律制度，其中的“廷行事”，就是把司法机 关的判例作为司法活动中除律文意外可以援引的审判依据。西汉时 期，廷行事

2、发展成“决事比”，是用比照判案的典型判例来弥补律令 之不足，即律令无正条，比照近似律令审判，并报请皇上批准。北宋 时判例汇编大量出版，司法活动普遍以例从事，并且越来越频繁，甚 至出现了“以例破法”的问题。明朝时期实行“法例并行”，并且产 生了律例合编的大明律附例，对后世产生了重大的影响。清朝在 立法上实行律例合编，最著名的大清律例，在律文后附条例，在 司法实践中，例的作用甚至大于律。这些制度虽然是封建社会的产物，根本目的是为了维护封建统 治，但是也有着丰富的研究价值。它们为我国的案例指导制度提供了 历史上的参考。从国际上来看，英美法系的判例制度和大陆法系的案例制度是我 国建立案例指导制度的重要

3、借鉴。英美法系和大陆法系是世界上影响最大的两个法系。二者的制度 从形式到内涵上都有很大的区别，其中最大的差别体现在法律渊源 上。英美法系以判例法为主要法律渊源。需要注意的是，判例法与判 例有着根本的差异。判例是具体的，而判例法是抽象的，判例法是从 判例中抽象出来的对以后的判决具有法律效力的规范。判例法的基本 思想是承认法律本身的不完备性。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为本次裁判的依据，没有新的情况或更充分的理由，不得作出与之前判例相反或不一致的判决。大陆法系以成文法为主要法律渊源。成文法是有立法权的国家机 关制定或认可，并以法律条文为表现形式的法律的总称，

4、成文法的完 善表现形态的法典。在大陆法系国家，一般以成文法为主要法律渊源， 以习惯作为补充，判例不具有普遍适用的约束力。随着全球一体化进程的发展，英美法系和大陆法系有融合的趋 势。英美法系国家在一些领域制定成文法进行规制。 大陆法系国家也 吸收英美法系的判例制度，对既有的司法制度进行完善。正如比较 法总论中所言，“世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分 别发展中形成的丰富多彩的解决办法。”我国非大陆法系国家也非英 美法系国家，而属于社会主义法系国家，但是他国的相关制度对我国 案例指导制度的建立和推行都有着重要的借鉴意义。三、我国案例指导制度的特点分析我国的案例指导制度， 适用的范围不仅仅是

5、法院系统， 还包括检 察系统。这与判例制度有着很大的差异。 判例制度中具有法律效力的 判例，仅仅指法院在审判阶段依法做出的判决， 对于其他司法机关处 理的其他程序阶段的案件， 对之后的案件并没有法律上的约束力。 我 国的案例指导制度，涉及两个系统，基本涵盖了司法工作的各个程序。 2010 年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布各自关于案例指导 工作的规定， 法院系统的案例指导涉及审判和执行两个程序， 检察系 统的案例指导涉及立案、批准逮捕、起诉和抗诉等程序。从指导性案例的效力上来看， 案例不是我国的法律渊源， 因此不 具有法律上的约束力， 但是具有一定的事实上的约束力。 指导性案例 的效力可以

6、通过我国最高司法机关的工作规定中的表述加以界定。 最高人民法院关于案例指导工作的规定第七条规定： “最高人民 法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。 ” 最高人民法院关于案例指导工作的规定第十五条规定： “指导性 案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可 参照执行。”“参照”具有积极和消极的双重意义。从积极方面来说， 案例在司法工作人员在处理案件时， 是一个重要的参考依据， 根据司 法工作人员的识别判断， 可以从指导性案例中选择出与当前案件最相 似的案件，并作出相同或相似的处理。从消极方面来说， “参照”一 词否定了指导性案例在法律上的约束力， 案例及案

7、例中体现的某种处 理规范，并不是我国的法律渊源， 不能直接援引作为处理案件的依据。“应当”、“可”把参照指导性案例处理案件作为司法工作人员的一项 义务，因此使案例。我国的法院系统不同级别间不是领导关系，采用 了“应当”这样语气较硬的表达；而检察院系统不同级别间使行政性 的领导关系，下级应当严格与上级保持一致，因而采用“可”这样语 气较柔的表达即可以达到设定义务的效果。作为指导性案例必须满足相应的条件， 主要有两个基本条件。首 先要求是已经生效的案件，这是指导性案例在效力上的要求， 已经生 效表明，案件经过了合法的司法程序而实体上的处理结果被认为是正 确的。此外，指导性案例还必须满足的条件是对于

8、司法实践有普遍指 导意义，主要是只具有以下特点的案件，如社会广泛关注的案件、法 律规定不够确定而容易引起适用困难的案件、新型案件或疑难案件、 具有典型性的案件等。从程序上来说，最咼人民检察院和最咼人民法院要设置专门的案 例遴选机构，来完成案例遴选的工作，此后还需要经过严格的审查。 只有经过一系列审查程序并最后公布的案例，才能作为案例指导制度 中的案例。四、案例指导制度的价值我国的案例指导制度追求的最根本价值是司法的公正，主要通过以下三方面体现。（一）弥补成文法的缺陷我们要承认，不论是成文法，还是判例法，都有着其各自的优点 和缺陷。限于本文的研究对象，此处仅探讨判例法对于成文法的借鉴意义在大陆法

9、系国家，遵循着从抽象到抽象再到具体的思维方式。 在 这些国家中，整个法律体系，是一个由精确的法律概念结构严谨、组 织严密的体系，法学家和法学理论在立法和司法过程中有着非常重要 的地位。从抽象到抽象，是指在发现法律过程中，国家以法学理论指 导立法，制定成文法。从抽象到具体，是指在适用法律的过程中，通 过三段论的推理方式，以抽象的成文法为大前提，以具体的案件事实 为小前提，得出法律适用结论。我国与大陆法系的立法和司法方式在 形式上非常相似。成文法这样的形成和实施过程，使成文法不可避免地会存在缺陷。成文法的形成过程本身就是一个比较抽象的过程，形成的成文法又由于法律资源的限制不可能对于各种具体情况详细

10、地进行规定，因此成文法的原则性较强，在特殊情况下可能会出现疏漏。成文法的制 定是一个长期的过程，在制定过程中出现的新的需要规制的社会现象 也可能不能及时进入法律的规制范围。在法律实施的环节，成文法的 抽象性会给法律的适用带来一定的困难，法律的漏洞需要在司法环节 得到补充，新的社会现象也需要司法工作人员创造性地运用法律加以 解决。判例法通过的是司法环节创造的法律，较为为贴近社会，能够反 映社会对于法律的现实需求，并且相对于成文法来说更为具体。 指导 性案例与判例相似，司法工作人员可以从中抽象出某种内部规范用以 指导司法实践，但是这种规范的价值不在于立法， 而是通过完善司法 过程，使成文法的缺陷得

11、到弥补，维护司法公正，进而维护法律的公 正和权威。（二）约束司法工作人员的自由裁量权，维护司法公正上文阐述了成文法的形成和实施的机制。 在这种机制下，整个国 家的法律体系就像是一部精密的机器，而司法工作人员就是这部机器 上的零件，而不是操纵机器的工匠。在成文法的规定下，法官严格使 用法律解决问题。但是基于成文法法律资源的限制， 不可能完全涵盖 可能出现的所有情况；成文法的漏洞也需要某种方式得到解决。因此 必须赋予司法工作者以一定的自由裁量权。这就构成了大陆法系和我 国法律体系中一对不容忽视的矛盾，即成文法的刚性与自由裁量权的 柔性之间的矛盾。在我国，一个突出的问题就是国家司法工作人员的素质参差

12、不 齐，这是由我国发展的历史和现实决定的，不是一朝一夕可以解决的。 这导致法律赋予司法工作人员的自由裁量权在某些时候不能规范地 进行行使，同样的案件的不到同样的处理。从国家的视角来看，同一 部法律而结果不同，损害的是国家的法制统一。这在微观和宏观上都 造成了司法的不公正。实施案例指导制度的作用之一，就是克服成文法的刚性和自由裁 量权的柔性之间的矛盾，通过指导性案例，以遵循先例的方式给予自 由裁量权的行使以一定的约束，使自由裁量权在比法律更为细化、 更 贴近司法实践的框架内规范行使。 同时，这也是对司法工作人员也是 教育的一种方式，通过指导性案例，可以提高司法工作人员正确适用法律处理案件的能力，

13、从而推进国家的法治进程（三）提高司法效率“迟来的正义即非正义”，效率作为司法制度设计所追求的价值 目标之一，也是司法公正的体现方式，以最短的时间和最小的资源投 入最为有效的进行司法活动，是司法制度完善的方向，也是实现司法 公正所必须的。案例指导制度有助于提高司法效率， 包括时间上的效 率和成本上的效率。司法工作人员可以通过指导性案例找到权威的样 板，节约处理案件的时间，从而迅速恢复法律所保护的秩序，维护社 会公正。指导性案例也给予司法工作人员以处理案件的基本路径，使之投入更小的成本以完成案件的处理工作。五、结语案例指导制度在我国尚处于起步阶段，有许多需要继续完善之 处。根据立法法第九条规定，有

14、关犯罪和刑罚、对公民政治权利 的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、 司法制度等事项，是法律 绝对保留的事项，即只能由法律进行规定。司法制度是指国家体系中 司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动 的原则以及工作制度等方面规范的总称。案例指导制度明显属于司法 制度中的一项，应当由法律进行规定，最高法和最高检的规定级别明 显不足。条件成熟时可以单独立法进行规定，或者在法院、检察院组 织法中增加相应部分的内容。建国以来我国一直以成文法作为主要的法律渊源， 案例在司法实 践中并没有经过长期的应用。在成文法制度形成的思维方式下， 参照 案例解决问题的方法是需要进一步锻炼才能熟练掌握的。如前例的识 别这一参照案例处理案件的关键性问题， 又需要进一步借鉴英美法系 的判例规范识别技术。完善我国的案例指导制度，需要国家司法机关的进一步推动，也 需要司法工作人员在实践中不断提高案例的运用技术，二者缺一不 可。