论我国许可执行之诉

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1、论我国许可执行之诉强制执行依生效裁决进行，但裁决是不是有执行力，对谁有执行力，于何种范围内有执行力，很有争议。大陆法系素有许可执行之诉。我国缺乏这一制度，实务采取执行裁定的方式，存在严峻的“非讼化”短处。本文试图对构建我国的许可执行之诉作些讨论，以期抛砖引玉。一、许可执行之诉的客观必要性（一）执行力争议的客观存在由于裁决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务，更由于当事人的人格和财产状态处于转变当中，确信生效的给付裁决，即便是公正无误，并非都具有执行力，也并非任何时候都有执行力，更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如，判令债务人交付衡宇，但哪一幢衡宇不能明确；或虽已明确，但衡宇己被加

2、盖楼层，或己被第三人占有乃至取得所有等，这时裁决可否执行，可能有所争吵。又如，判令债务人在必然条件成绩时为给付，债务人对条件是不是己成绩可能提出异议。再如，裁决后，当事人可能已经死亡或被宣告失踪，或作为当事人的法人可能己经分立、归并、被撤销、清算，或被告可能为逃避执行，将诉讼标的物歹意交由他人占有。这时，诉讼当事人可能己经不存在，或需要有他人经受更符合裁决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系，可能产生各类不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面：一是执行案件应否立案；二是执行当事人应否变更或追加。（二）我国解决此类争议的现状关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件，未作规定。最高人民法院关

3、于适用<中华人民共和国民事诉讼法>假设干问题的意见（以下简称民诉法意见），也只字不提。最高人民法院关于人民法院执行工作假设干问题的规定（试行）（以下简称执行假设干规定）尽管在第18条作了规定，但过于粗浅，未能涵盖执行力的所有情形，对裁决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这种实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是，该条未创设完善的救济程序。司法实践中，由于此类情形较少，短处不是太突出，但问题仍然存在。例如，有的案件一审调解了案，进入拍卖程序，被执行人提出调解书送达不合法，于是撤销执行，恢恢复案审理。二审法院以为原案送达虽有瑕疵但应认已送达到功，又恢恢复案执行。但现在被

4、执行人财产己经隐匿、转移。又如，拆迁安置一案，开发商被判令安置必然面积的衡宇，但未对衡宇进行特定化。进入执行后，执行法院要么硬让被拆迁人经受其指定的衡宇，要么就以两边无法达到具体协议而长期“挂案”。至于裁决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的，被执行人一旦提出异议，如何处置，也亟待标准。关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定：”作为被执行人的公民死亡的，以其遗产归还债务。作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务经受人履行义务J民诉法意见对此仅作浅薄说明。执行假设干规定尽管在第7683条专门规定“被执行主体的变更和追加”，罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合股组织或

5、合股型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿同意财产。但这些规定看似具体，却缺乏逻辑上的周密性和理论上的齐整性，有的乃至彼此矛盾。更为重要的是，法律和司法说明也未规定任何救济程序。司法实践中，存在如下严峻问题：一是该追加的被执行人不敢追加，不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即便提出追加申请，执行人员能够拒不接收、不予理会或久拖未定，乃至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人，往往涉及大量复杂的事实认定问题，而执行程序并非审判程序，不能通过两边的诉辩和彼此举证来查明事实，申请人往往只能提供一些线索，而被指追加人不主

6、动配合,执行法院难以判定，致使实际应当对债务负责的人得以避免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式，申请归申请，没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的那么相反，理由不能成立的申请，被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出，没有充分说理，缺乏制约机制。五是被追加人没有反对的机遇。申请的受理与审查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申述难。一纸裁定后，申请人或被追加人都不能上诉或复议,只能通过不可预期的申述，在个别领导“过问”后，才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序能够无停止，执行裁定能够不断被推翻和颠覆，毫无确信力和稳固性可言。（三）“非讼化”

7、短处的检讨我国当前解决执行力争议的做法存在以下短处：一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议，执行法院直接以裁定解决，事实上代替行使了审判职能，剥夺了当事人本应享有的同意公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的，也没有遵循审执分立的原那么，仍由执行机构和人员来进行处置执行争议，未能分权制约，形式主义严峻。另一方面，对那些实体性较小的争议，本能够在执行程序中，由执行法院以裁定附带解决，但也由于法律未明确规定，个别法院不敢或不肯裁定，无法及时爱惜债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请，也能够依职权启动，而当事人申请了却未必被受理，这就致使要想启动

8、争议解决程序，必需拿到领导的指示，这种指示极为类似行政治理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无穷期。启动程序的截止时刻没有限定，致使有些执行行为都己经终结连年了，还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定尽管没有法定的上诉或复议程序，却许诺重复不断地复查，法院重复受理，执行裁定常常被反复颠覆，既浪费司法资源，又使执行秩序始终处于不安宁状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是不是合议、是不是许诺上诉等，均未予以标准,程序不透明，当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限，久拖未定。再加上未能严格遵循执行不断止原那么

9、，动辄就以争议为名，法外暂缓执行，致使久拖不执。上述各类短处，归纳起来，从全然上说是争议解决方式的“非讼化”。随着法院内部治理的标准化，这些状况尽管在某些法院和某些个案中有所改观，但如未能从制度上创设某种救济途径，将难以全然解决。二、大陆法系国家和地域的立法例（一）德日的发给执行条款（签证）之诉多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制紧密相关。德国区分执行标的、方式或内容的不同，将强制执行权别离交由执行员、执行法院、诉讼法院和土地记录所行使，而且执行法院只能是最基层的低级法院。从事执行的人员基于其所受到的训练，难以胜任对裁决内容的法律上的审查判定。故德国在实施执行前，采取先由原

10、第一审诉讼法院发给执行条款的制度。若是需要申请变更或追加执行当事人（即所谓“为”或“对”诉讼当事人之外之人为执行）,或裁决上的给付内容附有条件等限制情形的，尚须由债权人提供公函书或公证证书的证明，始得发给执行条款。日本仿照德国的制度，只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制，在称呼上称为执行“签证”而非执行“条款”。发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。若是申请人应当提供公函书或公证证书予以证明而不能提出，或虽有提出但诉讼法院以为不足以证明时，申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”，采取更普遍的证据手腕来举证。相应，被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人能够

11、在第一提出程序上的抗议，在抗议被驳回后再起诉，或同时提出抗议和起诉。固然，若是申请人提供了公函书或公证证书而未获知足，其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应看成出裁判，对该裁判结果，申请人仍不服的，可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。（二）我国台湾地域的许可执行之诉一元制的执行机关。一概将强制执行权交给执行法院，而且执行法院原那么上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部，办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员，但主体仍是法官，不管何种程序，均由法官决定，然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制，对执行力争议解

12、决机制的设计，产生深刻的阻碍。台湾地域没有执行文制度，执行依据是不是有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。许可执行之诉。尽管没有执行文制度，但执行力的争议一样存在。关于裁决上所记载请求权受有限制，或“为”或“对”诉讼当事人之外之人申请执行的，涉及实体权义关系，仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条，“债务人关于债权人依第四条之二规定声请强制执行，如主张非裁决效劳所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者，得于裁定送达后十日之不变期间内，向执行法院对债务人提起许可执行之诉J那个地址的“许可执行之诉”和“异

13、议之诉”，类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。固然，依同法第12条，执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的，一是由执行法院专属管辖，而非诉讼法院。二是有10日的起诉期间的限制。（三）“诉讼化”机制的借鉴诉讼程序救济。执行程序，被以为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确信生效法律文书所固定，国家有义务应债权人的申请，予以踊跃实现。但确信生效的裁决，却仍然可能引发有关执行力的实体争议，德日和我国台湾地域均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权，也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益，幸免使其蒙受不妥的执行。审执分立。德国严格区分审判程序与执行

14、程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上，不得对裁决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人，裁决附有条件等限制情形是不是己排除，均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认，并通过该执行条款向执行机关提供证明。审执分立还体此刻执行员与执行法院的分离，执行员往往负责具体事务，而执行中法律性强的事项和争议的裁定那么属法院的擅权。审执分立原那么的严格贯彻，为德国有效率的执行作出了持久的奉献。日本几乎完全承袭了审执分立原那么。台湾地域也以为审执分立是大体原那么，但由于其执行机关是一元制,而且执行事务也是由法官办理，故有所变通。区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议，大量是对程序

15、、方式或行为等本身是不是违法的争议，即所谓“程序争议”，可不能或较少牵涉实体权义关系。从执行效率动身，对这些争议，均要求当事人提出程序上的申请或申明异议，交由法院及其上级法院，采取裁定和抗告的简便程序，予以迅速解决。因此，德日和我国台湾地域均操纵许诺提起许可之诉的事由。另一方而，应当通过诉讼的事项，一样也不许诺以执行裁定代替解决。三、我国许可执行之诉的构思（一）我国许可执行之诉的内涵我国许可执行之诉应指申请人申请执行，因执行依据的执行力是不是受有限制或是不是扩张及于诉讼当事人之外之人有所争议，经法院裁定不予受理或驳回申请后，申请人得对被申请人起诉，请求许可申请的民事诉讼（固然，若是申请人的申请

16、被法院受理，被申请人提出异议未被法院采纳的，被申请人亦得提起“许可执行异议之诉本诉的特点：（1）应是执行程序中的诉讼，原那么上限于执行程序开始后、终结前提起。反之，若是债务人在被申请执行前，为避免以后的执行，预先提起有关诉讼，依一般民事诉讼法虽可受理，但在性质上那么不属本诉。（2）应是有关执行力争议的诉讼，争议事由是执行依据的执行力是不是存在、是不是受有限制或是不是扩张于申请人或被申请人。（3）应解决实体性问题的争议。当事人若是仅对执行程序、执行行为或执行方式有所争吵，应当针对执行机关，运用程序上的救济方式，提出申请或异议。（4）目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后，执

17、行程序即不得开始，申请人取告捷诉裁决后，执行法院必需据此受理执行申请。反之，不阻碍继续或停止执行，与执行程序无法律上关联的争议，可通过一般诉讼解决，即使在时刻上是发生于执行进行中，乃至事实上阻碍执行的成效，亦不属本诉。本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议，理论上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议，是指当事人对执行依据本身是不是具有形式上和实质上的一样要件，如是不是确信生效、是不是有给付内容、给付内容是不是可能、给付内容是不是合法、给付内容是不是具体确信、给付性质是不是适于执行等事项有所争议。笔者以为，执行力要件的争议，由于未涉实体权义关系，

18、为效率起见，宜交由执行人员直接裁定,并可许诺抗告。所谓执行力限制之诉，简言之，是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时，当事人对这些限制情形是不是具有有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当许诺当事人诉请法院判定执行力是不是受有限制或是不是已不受限制，从而决定是不是许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉，简言之，是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时，另一方有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当许诺当事人诉请法院判定执行力是不是扩张，从而决定是不是变更或追加执行当事人。执行力争议的各类情形，涉及众多法律问题，相当复杂，笔者将另文详述。（二）我国

19、许可执行之诉与其他诉讼的辨析1 .再审之诉。实践中，债务人往往通过申述阻止执行。债务人经再审胜定，执行未终结的，固然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案裁决主张撤销或废弃，相反，它是在承认裁决之确信力的基础上，仅对其执行力提出相反主张。故有些裁决，虽不具有再审条件，却得提起本诉。2 .债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后，如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生，债务人得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除执行（参见台强执第14条）。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由，实务上指债权己经清偿、提存、抵销、免去、混淆、解除条件成绩或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完

20、成、免去债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对裁决上所载之请求权，而是针对裁决的执行力。例如，申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时，债务人得提出“请求权异议”，现在就不属执行力的争议。3 .第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的，得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除对特定标的物的执行（参见台强执第15条）。所谓“足以排除执行的权利”，实务上要紧指所有权、担保物权、共有权、附条件生意取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物，而是针对裁决的执行力。例如，第三人特定继受诉讼标的或

21、为债务人占有诉讼标的物时，可能产生执行力扩张，第三人提起“许可执行异议之诉”的，现在要区别于“标的物异议之诉二4 .执行程序中新生请求权的诉讼。例如，执行担保关系中，担保人未履行义务的，债权人得另行起诉。又如，执行和解关系中，两边均能够依据民法上的和解之债另行起诉。再有，执行程序中产生的返还不妥得利或损害补偿请求权争议，如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为补偿执行、妨害执行执行造成损害的补偿、拒不协助执行而依法承担补偿责任和执行中产生的其他费用（金额）的确信并返还等，都属另案实体问题，不足许可或排除本案的执行。但注意，这些争议，法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后，在本案中对有关第三

22、人一并执行，故实务上极易与本诉相混淆。5 .代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。若是债权人胜诉，也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终成效而言，与许可之诉类似。但二者均非针对原裁决的争议，而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上常常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形，误当执行力扩张直接处置。6 .侵害债权之诉。现代侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法己有所表现。例如，我国公司法、企业破产法规定，公司清算组成员，资产评估、验资或验证机构和破产治理人在必然条件下应付债权人承担补偿责任。当侵害债权之债与本案之债竞合时，表象上也表现为在必然条件下，得对侵害债权的第三人为执行，本案债权得

23、相应扣减，故实务中常常将其误当执行力扩张直接处置。（三）我国许可执行之诉的标的许可之诉之因此应由强制执行法特设，本源于其标的之特殊性。不合的核心在于，引发争议的这些实体法律关系本身，是不是为许可之诉的标的，许可之诉的裁决对其是不是具有既判力，当事人事后可否就此另行起诉。学者的论说，从大的方面而言，能够归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是不是许可执行的“许可权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说二二是以为诉讼标的应为实体关系，许可执行是其固然成效。姑且称之为“实体说:多数学者及实务上采前者。我国以后的立法，该如何定性？笔者以为，二者都存在理论或实务上的缺憾。“程序说”在实践中是有害的。因为

24、，裁决生效后，当事人对异议理由即实体关系仍可另行起诉，难以幸免讼源、讼累，也容易造成前后裁决的矛盾。而“实体说”存在理论上致命的弱点。因为它无法说明据此取得的裁决，何以具有许可执行的效劳。而且，若是仅仅是对实体关系加以确认，提起一般诉讼足矣，何以说明其为强制执行法上的专门诉讼类型？因此，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素，构建我国许可之诉标的理论。第一，依照创设许可之诉的宗旨，应先把许可之诉的标的确信为“许可权二这是许可之诉作为专门诉讼的“质的规定性”。离开这点，将全然上否定许可之诉的必要性。第二，要充分考虑诉讼经济原那么，幸免当事人讼累，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围。客观上说，判

25、定是不是许可执行，必然要将实体关系作为先决问题，只要这一问题通过充分审理，有关当事人取得充分的解决或防御的机遇，诉讼法院己经对这一问题通过审慎判定，应当在必然条件下承认其既判力。在技术上，处置的方式能够有：一是原告在起诉时，能够明确将实体关系作为诉讼请求的一部份。现在，成立诉的“客观归并”，法院不仅要在事实认定和裁决理由中对该实体关系加以判定，也必需在裁决主文中予以宣告。二是若是原告没有提出上述诉讼请求，被告为了幸免原告败诉后另行起诉，也能够反诉该实体关系。三是原被告两边均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但依照“争点效”理论，只要该实体关系通过充分审理并在裁决理由中予以判定，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定。固然，不管何种情形，许可之诉对实体关系的认定或裁决，只有在利害关系人参与诉讼或经合法传唤的情形下，对其才有既判力。