专题讲座资料（2021-2022年）关于行政处罚设定权的几点思考二精

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1、关于行政处罚设定权的几点思考二三这样看来，行政处罚法所确立的行政处罚设定权似乎与行政法治的理论和原则之间存在着某种矛盾和冲突，这是我们在研究行政处罚的设定制度时所无法忽视的。行政法治是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外、凌驾于行政机关之上的法律的最高权威的一种状态。对于它所包含的基本原则与主要内容，学者之间的表述尽管不完全相同，但对其内在精神的认识和把握却是基本一致的。十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A.V.戴西认为英国的法治包括三点内容：(1)政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分;(2)法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适

2、用同一法律原则;(3)公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：(1)戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法;(2)戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖

3、，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则(由成文法规定)的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法

4、律。美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：(1)在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权;(2)行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私

5、人活动相同的法律;(3)行政法的重要原则由行政法院的判例产生。日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：(1)法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法;(2)法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律;(3)司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：(1)行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权

6、在宪法规定之外享有任何自由活动的空间;(2)行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权;(3)法律以及基于法律的行政活动都直接受宪法的约束;(4)为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。我国一些权威行政法学者认为行政法治原则由行政合法原则、行政合理原则、行政应急性原则组成。行政合法原则的具体要求是：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在;(2)任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律;(3)任何行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨;(4)任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为无效。行政合理

7、原则的具体要求是：(1)行政行为的动因应符合行政目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上;(3)行政行为的内容应合乎情理。而行政应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。也有学者认为行政合法原则具体包含以下三点内容：其一，行政权力的存在必须有合法的根据 ;其二，行政权力的行使必须符合法律规定;其三，行政权力的行使违反法律规定即构成违法，须承担相应的行政法律责任。有趣的是，法院有权对行政行为进行司法审查在欧美及日本等国的学者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我国有一定影响的行政法治观念则完全忽略

8、了这一点，不能不引人深思。就行政法治的基本目标和精神实质而言，各国不应有什么不同，在这方面应当有一个国际公认的标准。但实现行政法治的途径和方式不一定千篇一律，各国有各国的国情。例如，对行政行为的司法审查是公认的行政法治的基本要素之一，但英美法系国家对行政的司法审查由普通法院进行，而法国等一些大陆法系国家则由独立的行政法院进行。分析各国学者关于行政法治的理论表述，可从中抽象出行政法治具有共性的基本内涵：第一，法律至上，这里的法律是狭义的，特指国会制定的成文法以及法院的判例法。法律至上包括两方面内容：一是一切行政权力来源于宪法和法律，当代行政法治理论不承认行政具有独立于宪法和法律之外的固有权力，这

9、就要求任何行政权力的行使都必须具有法律依据。当然，要求行政行为具有法律依据并不排除法律给行政主体留下一定自由活动的空间，并不要求每一行政行为都必须直接从法律那里找到明确的法律依据，行政行为也可依照法律授权制定的其他法律规则，如地方人民代表机关以及行政机关制定的法律规则进行。但是，如果行政行为直接依据的不是法律，一般认为，这时须遵守两项原则：第一，任何直接影响公民权利自由的权力性行政行为的行使最终可从法律那里找到明确的根据。第二，法律对于其他机关制定从属性法律规范不得进行“ 空头支票”式的授权，换言之，作为行政行为直接依据的立法规则不能没有法律依据，也不能根据法律的空白授权作出。二是任何行政行为

10、均不得与法律相抵触，行政行为违法必须承担法律责任。按照国际上通行的观点，“违法”并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神，即行为缺乏客观上的正当性，这与我国学者把行政行为遵守行政合理性原则视为行政法治一项内容的理解是一致的。 第二，作为行政行为依据的法律以及其他附属性立法规则必须尊重公民个人的权利和自由。法律至上要求法律在形式上具有最高权威，但如果法律本身是反民主、反人权的，是统治者恣意妄为的工具，那么这种法律至上决不是法治。我国一位著名的比较行政法学家说得好：“法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。否则，专制主义是典型的法治国家。因为那里的政府随意制定法律，

11、那里的秩序和纪律较其他国家良好。但那里公民的人格和价值完全被忽视。”任何破坏法治的行为都是与践踏公民的人权联系在一起的。因此，法治不仅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附属性法律规范的内容必须体现尊重公民个人权利和自由的精神。指出这一点在我国犹显重要。我国缺乏尊重个人权的传统，历来重视国家利益和社会利益，而漠视个人的权利自由，这在专制社会是很容易解释的，因为专制社会的出发点是维护统治者的专制权力，而所谓国家利益和社会利益不过是专制权力的外化，它们理所当然与个人权益相对立并凌驾于个人权益之上。然而，当我国确立了社会主义民主制度以后，国家利益、社会利益就不可能离开公民个人

12、利益而独立存在，否则，我们无法理解国家的民主性质。当然，在我国行政法学界至今仍有学者主张我国行政法的基点应是集体主义，国家利益是我国调整社会利益关系的出发点和归宿，并认为这是我国行政法不同于西方行政法的重要之处。这是一个需要认真思考的观点。诚然，集体主义应当提倡，然而用在这里却未必妥当。我国与西方国家由于社会发展程度上的差异在人权保护水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人权的原则问题上不应有什么差别。现在是民主时代，国家是为人民服务的，我们怎么能说国家利益是国家调整社会利益关系的出发点和归宿?集体主义、国家利益如果不与尊重人权相结合将会造成什么样的后果?对此人们很容易从惨痛的历史教训中得出正确

13、的结论。怎样才能判断一部行政性法律及其附属性立法是否具有尊重公民人权的精神呢?我们认为可以通过以下几个标准加以衡量：(1)是否侵犯公民依宪法享有的基本人权;(2)对行政机关的授权是否漫无边际，以致行政机关得以随意限制、剥夺公民的权利和自由;(3)是否将任何行政行为排除在法治监督的范围之外，是否合理设置防范行政行为违法、不当的约束、监督措施;(4)对行政行为的受害人是否规定了合理的救济渠道和救济手段。第三，行政行为必须接受法院的司法审查。有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际公认的行政法治的重要标志。当然，行政法治要求行政行为受到广泛而严密的外部监督，以使法律条文规定的行政法治转化

14、为现实生活中的行政法治，法院的监督不过是外部监督的手段之一，除此之外，议会对行政行为的政治监督、社会舆论的监、以及公民参与等监督形式。按照国际通行的观点，行政行为不受外部监督的国家无行政治;行政行为受到外部监督，但若缺乏司法监督形式，同样不能承认有行政法治的存在。在以上行政法治基本原理中，行政行为须有法律依据是其中的一项基本要求。为了保证行政行为的活力，现代行政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是“法律保留”原则。对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出

15、侵害公民、组织权益的行政行为 ，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。而行政处罚法规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。此外，行政处罚法对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以3年监禁或者1000万元巨额罚款，尽管不违反 行政处罚法，但

16、我们能认为这项法律符合法治精神与人权保障原则吗?答案显然是否定的。无庸讳言，我国行政处罚法关于行政处罚设定权的规定尚未达到国际公认的行政法治的一般标准，它们充其量只能算作是由人治转向法治的过渡性规定。 四法律必须反映社会生活才能起到调整社会生活的作用。超越阶段、不切实际的立法不仅不能达到预期目的，而且还将损害法律的尊严，比不立法的效果更坏。行政法治的一般要求对于尚未建成法治的国家而言，它们只是一些理想和目标，我们不能指望通过将这些理想和目标简单地规定在法律之中，通过法律革命而在一夜之间实现法治。我国是一个正在向法治目标迈进的国家，社会生活中的许多现象用法治的绝对标准衡量是令人失望的，以这种方法

17、论分析、研究我国行政法律制度，必然会抹杀改革开放以业我国行政法治建设取得的成就，得出全盘否定、消极悲观的结论，此非客观公正的研究态度。我国重视并大力加强法治建设的时间不长，虽然改革开放沿着建立、健全社会主义市场经济体制的方向深化为我国早日建成行政法治提供了前所未有的良机，但是，原有排斥法治、妨碍法治发展的因素远未消失，它们在现实生活中还继续发挥年作用，这些因素可以被改造，但不能无视其存在。因此，我国行政法治建设不能盲目与西方发达国家攀比，片面追求制度的先进性，试图跨越过渡阶段实现“一步到位”。通向法治的正确途径应当是瞄准先进方向，立足我国具体国情，着意追求具体措施的现实合理性与相对先进性。这就是说，评价一项制度的优劣，应当把理想与现实结合起来考虑。在特定现实条件下，某一制度或行为倘若既坚持了法治方向，又具有良好的的可操作性，则即使该制度或行为不能达到法治的绝对标准，也应当承认它是符合法治原则的;反之，如果某一制度或行为虽然具有可行性，但在规范和约束行政行为，减少行政行为的人治性质方面没有取得任何进展，甚至退步，就应当对其作出违反法治原则的评价。