国际法结课论文

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1、觀4多/科夬羊国际法结课论文姓名：韩佰文学号：0965138106学院：经济与管理学院专业：2009级信息管理与信息系统专业国际私法统一化研究摘 要：在目前经济全球化的背景下， 法律全球化在国际私法上呈现出统一化的趋势，国际私法的统一化是社会经济发展和人类文明进步的必然要求。本文在大国际私法的观点下，总结了国际私法统一化的表现， 并分析了国际私法统一化的必要性， 最后提出了国际 私法统一化的两条途径。关键词：国际私法；统一化；统一实体法；统一冲突法一、国际私法统一化趋势（一）国际私法范围的界定国际私法范围一直是颇具争议的话题。 一些学者认为国际私法规范仅仅包括 冲突法规范，另一些学者则主张国际

2、私法除包括外国人的民事法律地位规范，冲突规范外，还包括国际统一实体规范。根据国际私法包括哪些内容，国内学界形 成三种看法：“小国际私法观”认为，国际私法即指法律冲突法；口 “大国际私法观”认为，国际私法主要包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范等， 将国际统一实体规范 包括在内。川目前，在我国占主流地位的是“大国际私法观”。众多学者认为， 仅仅将国际私法限定在冲突法部分显然不能适合当今国际法律发展之趋势，也无法更好的为促进各国民间、商事往来而服务。也笔者赞成后一种观点，认为至少在国际私法学中应当研究这类实体法规范， 因为它们是专门规定涉外

3、民事活动的 法律、法规，与冲突规范有着密不可分的联系。 如果我们不能从整体上把握这类 规范与国际私法其它种类规范的相互关系， 就不可能对调整涉外民事法律关系的 法律有较全面、系统的认识。结合国际实践，本文将从“大国际私法”角度论证 国际私法统一的趋势及途径。（二）国际私法统一化表现实践中国际私法出现了统一化现象。 从19世纪70年代开始，出现了一些从 事统一国际私法工作的有影响的国际组织， 致力于通过签订国际条约制定国家间 统一的国际私法。这些组织既有全球性的，如海牙国际私法会议、国际联盟和联 合国等；又有区域性的，如美洲国家统一冲突法的组织、 斯堪的纳维亚国家统一 国际私法的组织等。I其中，

4、欧盟是走在潮流最前端的，因为它不仅实现了国际 私法的区域化，而且新世纪的欧盟立法将会实现由法律适用领域向统一实体法领 域的转变。正是这些组织发起了召开国际会议， 制定实体性条约和公约的统一化 运动，为国际实体法的统一奠定了基础，从而促进了国际统一实体法实现的进程。在国际合同的准据法选择方面，各国冲突法表现出了趋同化的趋势。各国确 定的以当事人意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充的法律选择方法， 体 现了各国冲突法的趋同化。比如，英国主张国际合同应适用“合同自体法”。戴 西和莫里斯论冲突法）第28章规则145规定：合同自体法是指当事人无欲适 用于合同的法律，或者当事人的意思没有表示，也不能根

5、据情况作推断时，指与 交易有最真实联系的法律。”的国际私法统一化在国际代理方面发展尤为明显， 利用冲突规范来解决国际代 理中出现的法律冲突无疑对减少国际贸易中的障碍起到很大的作用，但是冲突法的调整方法的作用毕竟是有限的，为了将有关代理的法律冲突减少或缩小到最低 的限度和范围内，国际社会和学者们都期望通过制定国际代理统一实体规则来最 终实现这个目的。国际货物销售代理公约（以下简称代理公约）、欧洲合 同法原则（现已改称欧盟合同法原则，以下简称欧盟原则）和国际商 事合同通则2004（以下简称通则2004）正是在统一实体法的制定过程中产 生的结果。它们对代理权限、代理类型和代理权的终止等问题做出了实体

6、性的 规定。这些统一实体规则都有其自身的优点和适用范围，提出很多创新理论和做法，在很大程度上缓解了法律冲突的产生， 为国际代理的实务提供了一套可参照 的样本和解决方案。二、国际私法统一化的必要性分析在全球化发展趋势、法价值的指引下，国际私法应何去何从呢？笔者认为， 国际私法最终走向国际统一有其必然性，理由如下：（一）国际政治经济形势发展当代国际私法统一化走向的加强，主要源起于国际政治经济形势的新发展和 新变化。当今世界，和平与发展仍是时代的主题，但发展和多极化趋势仍将在曲 折中前进。各个国家所面临的发展的任务仍然十分艰巨，因而对和平的国际环境要求更高，维护世界和平也成为当今各国政府的共同的利益

7、诉求。首先，要发展必定需要创设一个有利于发展的国际和国内的法律环境。 在国际经济竞争日趋激 烈的今天，如果不始终关注改善自己国家的法律环境， 就会使本国经济发展所需 要的国际资本、技术和人员流向其他国家，从而降低自己的竞争力。而就整个国 际社会来看，如果要谋求共同的繁荣和发展，不去努力营造一个和平的国际法律 环境显然是达不到预期目的的。国际私法的统一化走向正是在这种各国竞相改善 自己国内、国际法律环境的活动中不断得到加强的。 其次，当代国际私法统一化 走向的加强，还得益于世界经济发展的两大趋势。 当前世界经济呈现出地区经济 集团化和经济全球化并行不悖的两大趋势，尤其是地区经济集团化对国际私法统

8、 一化运动具有重要的推动作用。地区经济集团化要求各个成员国之间为了共同的 利益诉求，谋取区域经济的快速发展，必须消除各成员国之间的由法律歧异所造 成的种种障碍，这样便为经济的发展提供了一个良好和谐的法律环境。国际私法统一化的走向正是在谋求区域经济发展和消除各国的法律歧异进程中不断得到 加强的。最后，当代国际私法统一化走向的明朗， 还与各国法律文化的交流有密 切联系。在法律文化的传播进程中，从各个国家、各个民族立法的共同实践中， 形成了许多经过实践检验证明的、 在解决各国民商事冲突中行之有效的、 带有普 遍性的规则和制度。尤其在全球化时代到来的今天，各国积极地在立法上采用这 些制度和规则，无疑对

9、推动国际私法的统一化运动， 加强国际私法的统一化走向 具有巨大的影响。（二）全球化对国际私法法律选择方法的影响国际私法的主要任务是解决法律冲突， 确定法律适用的，因此法律选择方法 便成为国际私法学者研究的重中之重。而且随着近几个世纪全球化的不断演进， 有关冲突法的法律选择方法也经历了一个发展的过程，而不是一成不变的。恰如博登海默指出的那样，法律必须服从进步所提出的正当要求一个法律制度，如果跟不上时代的需要或需求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不 放，那么显然是不可取的。U在识别方面，在全球化时代，法官在进行识别时应站在国际私法公平合理解 决纠纷的角度考虑将有关问题或事实情况归入哪一

10、法律范畴更符合其自身的特 征。这也可以说是从一个较高的角度， 而非某一国的角度来思考识别问题。 而且 随着国际社会本位观念在法律领域里的导入，法律趋同化倾向的逐步加强，各国 在识别问题上的冲突和分歧也应该越来越少。 其次，在国际私法立法确定性和灵 活性相结合的趋势下，识别问题也应顺应这一趋势，加强识别标准的灵活性，不 再拘泥于某一种僵化的模式，对识别标准进行一些“软化”处理。在法律规避方面，目前越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追 求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限 制。对法律规避的有效防止，应当从根源上寻找其解决办法，即对冲突规范本身 进行探讨，冲

11、突规范本身的不确定性与各国法律的冲突造就了有人通过法律规避 来逃脱正义的制裁，这种情形目前不会得到根本剔除，但随着全球化进程的加快， 统一冲突法、统一实体法和统一程序法的增多， 使各国法律趋向融合，法律确定 性的增强，追求实体正义的选择定向，可以预期，法律规避将会得到较以往更加 有效的防止。通过前文可知，在全球化时代国际私法立法己不再拘泥于传统理论上的争 执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。（三）实质正义的发展随着社会的发展，一直占据主导地位的传统冲突法正义暴露出越来越多的弊 端，因此，实质正义的思想越来越得到学者的青睐。这在美国的冲突法“革命”

12、中表现的尤为明显。这场革命将现有的冲突法体系摧毁而不是加以改革， 它主张 完全灵活性，彻底否定具有确定性的冲突法规则。| “实质正义”的观点在几个世纪前就已存在。那么，何为实质正义呢？罗尔斯认为，实质正义就是法律和 制度自身的正义。卜】据此，国际私法中的实质正义即实体法正义， 是实现最公平、 最合理的判决结果的正义。它不以法律关系与所适用法律之间的空间联系为依 据，而是以所适用法律的具体内容是否最适合法院审理案件的需要、是否能够产生公正的判决结果为依据来公平合理地解决当事人之间的纠纷。为了公平正义地审理涉外案件，法官必须考虑他所受理案件的事实构成，并对具体案件可适用法律的具体内容进行直接考察，

13、因此，这种做法具有灵活性和多变性，能够保证具 体案件的公正解决。但以上做法也显示了它的弊端，即不仅此审理过程复杂、对 法官的要求高，而且由于个案分析而缺乏统一性和可预见性， 从而导致对其他公 众尤其是预先考虑行为法律后果的公众的不公正。三、国际私法统一化途径研究大部分学者认为，国际私法最终将实现统一化，但在统一途径上学者的观点 却不相同。有些学者认为应该尽可能多的去实现冲突法的国际统一，各个国家应当适用统一的法律选择法（即冲突法），由此指定当事方受一国的国内法管辖。 而有些学者认为，应该把国际私法统一的重点放在国内实体私法方面，认为世界上所有国家都可能在某些特定领域适用统一实体法，而只有在实体

14、私法无法进行 国际统一时，才应该考虑冲突法的国际统一。叮还有些学者认为，应当通过国际条约、国际统一立法、国际组织法等进行私法国际统一， 形成国际贸易惯例法 并使私法规范获得国际统一。 口（一）统一实体法统一实体法是国际私法趋同化的一条途径，纵观统一实体法发展历程，有如下发展方向：首先，统一实体法由局部性、区域性向全球性方向发展；其次，所 涉领域不断扩宽，由最初的国际贸易、国际经济领域涉及到更多，如国际电子商 务领域；再次，为吸引更多国家参加，公约只设最低保护标准，大大加强了当事 人的自主性，有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中，可以在实践中更好地发挥作用。统一实体法涉及到国际货物

15、买卖、国际航空运翰、知识产权的国际保护等领 城。统一实体法以具体国际民商事关系当事人的权利和义务为内容，因此它能反映出缔约国对主体在具体国际民商事关系中行为的指引。这种指引是经各缔约国共同认可的，是“各国间基本一致的立场”。综合目前国际上已制定的统一实体 法而言，主要表现在以下领域：第一，知识产权国际保护。如著名的1967年保 护工业产权巴黎公约、1979年保护文学艺术作品伯尔尼公约以及 1989年 关于集成电路的知识产权条约等。第二，国际货物买卖。如1932年华沙牛津规则、1994年国际统一私法协会国际商事合同通则及 2000年国 际贸易术语解释通则等。第三，国际货物运输。如1924年统一提

16、单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）和1974年海上旅客及其行李运输雅典公约 等。第四，国际支付。女口 2006年跟单信用证统一惯例（UCP600。此外国际 统一实体法还表现在国际经济合作、国际担保和国际保理等方面。口（二）统一冲突法目前统一冲突法的主体是海牙国际私法会议已生效的19个公约，包括国际货物买卖合同法律适用公约、关于代理的法律适用公约等。由于海牙会议 一方面能以国际条约示范公约、 建议书附加议定书等多种方式统一冲突规范， 另 一方面又能在确定法律适用原则时， 以一种连结因素为主。同时规定一些例外情 况,因此吸引了越来越多的国家参加到海牙会议中来。统一冲突法体现的是各国在某一类国际

17、民商事关系发生法律冲突时都班愈接受的法律适用原则。比如，在1930年日内瓦召开的有31个国家今加的国际票据法统一会议上通过的解决本票、汇票若干法律冲突公约）以及1931年第二次票据统-会议上制定的解决支 泉若干法律冲突公约就表明了各缔约国原则上把行为地法作为票据行为方式的 准据法。也允许在一定情况下适用行为人的本国法。在从事冲突法统一的国际组织中，最有成效、最富影响的当首推海牙国际私 法会议，截止目前，已通过 40部关于国际经济贸易、婚姻家庭、继承、抚养、 国际民事诉讼程序等方面的统一化国际公约。 如2005年通过的试图达到如同纽 约公约在仲裁方面所达到的效果的选择法院协议公约，以及2007年

18、11月刚通过的扶养义务法律适用议定书等。由于海牙国际私法会议的公约起草组的成员多由各国政府代表和国际私法专家组成，在公约通过前还征求各国政府的意见，因此这些国际公约比较集中地反映了各国关于国际私法统一化的立法 和司法实践，代表了当代国际私法的发展趋势。（三）商人习惯法在过去的30年多里，欧洲的法学家们提出了一个新的途径， 他们称之为“商 人习惯法”。这种途径的出现和发展，法学家们表现出极大的兴趣。商人习惯法 的形成过程则没有国家的参与，不仅如此，商人习惯法的优越性正在于它超越了 国内法的地域性。商人习惯法不是国际条约，它不是国家间意志的调和，不代表 国家的利益也不规范国家的行为，而只着眼于贸易

19、发展的需要，为具体的国际商 事主体提供行为规范。实质上，商人习惯法的效力源自国家的认可以及当事人的 选择。在现代国际法律实践中，仲裁者通常寻求一般法律原则来解决合同争端， 以此作为证据，这些法学家们指出，现在已经存在大量的调整国际合同的国际法 律原则和规则。商人习惯法这种途径的主要缺陷在于，国际商人法存在着竞争的本质和历史，从而导致国际范围的商人习惯法缺乏融合性。四、结语随着国际政治经济形势的新发展和新变化、全球化对国际私法法律选择方法 的影响和实质正义的发展，国际私法统一化成为发展趋势，在国际私法统一化得 进程中，我们要加强对国际私法统一化的研究，积极探索国际私法统一化的途径， 国际私法统一

20、化的进程掌握主动。参考文献：口 杨睿全球化对国际私法的影响J.法制与社会，2009(2)灯 吕岩峰私法自治与国际私法J.法制与社会发展,2000(1)目 康弗鲁恩德屆际私法的一般问题M.武汉武汉大学出版社,2001林美雅国际私法的立法理念和发展趋势J.法制与社会,2008(7)的 梁保安，徐钦佩论国际私法的统一化走向J.淮北职业技术学院学报,2006(10)朴何聪聪论比较法对国际私法发展的作用J.法制与社会,2009(3)丨吕国明，戴霞，郑远民国际私法(冲突法与实体法)M.北京:中信出版社,2005冋 沈涓.冲突法及其价值导向M.北京:中国政法大学出版社,2002口 颜林论国际统一实体私法与国际私法的关系J.河北法学,2010(9)文帰灯国际私法学M.长沙冲南大学出版社,2008口张颖睿论国际私法统一化的途径J.法制与社会,2008(11)已 宋晓国际私法中的比较法方法J.法学论坛,2003(3)门姜宁宁全球化与中国国际私法的立法取向之探索J.东方企业文化远见,2010( 8)口柯远.试述国际私法中统一实体法的发展J.法制与社会,2008(6)旦朱莉.试论国际私法全球化J.牡丹江师范学院学报(哲学社会科学版),2005(3)