WTO协议司法审查原则与行政诉讼检察监督之回应

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1、WT协议司法审查原则与行政诉讼检察监督之回应内容提要根据WT（司法审查原则，我国人民法院对行政行为的审查范围、 审 查标准和审查依据等方面都与目前行政诉讼法的规定有不同之处。因此，检 察机关应当针对入世后行政诉讼的这些变化及时应对，为将来进一步完善行政诉 讼检察监督工作做好准备。关 键 词WTO司法审查/检察监督/行政诉讼WTO、议司法审查原则，是要求成员方通过独立于行政机关的裁判机构，对 成员方涉及WTO协议范围内的贸易政策和措施进行审查，以保障成员方的贸易政 策和措施与WT助议的要求相符合。由于这些贸易政策和措施主要是由行政机关 制定和做出的，所以WTO、议所规定的司法审查，主要是指审判机

2、关对行政部门 具体行政行为和部分抽象行政行为的审查。 对WTO、议关于司法审查的要求，我 国在中华人民共和国加入议定书中也做了郑重承诺。 （注：中华人民共和国 加入议定书第一部分总则第 2条（D）款第一项规定：“中国应设立或制定并 维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定 第10条第一款、GATS第 6条和TRIPS协定相关规定所指的法律、法规、普 遍适用的司法决定和行政决定实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正 的、并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质 利害关系。”）由于 WTO、议司法审查的原则涉及的领域、审查的范围、审查的

3、标准均与我国现行行政诉讼法的规定有所不同，所以至少在以下几个方面将 给人民检察院的民事行政检察监督工作提出新的课题。一、关于司法审查的范围问题这一问题又包括两个方面。首先，关于对行政终局裁决或决定的审查问题。 我国行政诉讼法第12条第4项规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体 行政行为，人民法院不予受理。据此，在行政机关拥有终局裁决权的领域，对于 行政机关的终局裁决，行政相对人即使不服，也无权提起行政诉讼，法院也无权 对行政机关的终局裁决行为进行审查。 而WTO、议却规定，法院有权对行政机关 的终局裁决进行审查。例如，与贸易有关的知识产权协定第41条第4款规定， 对于行政部门的终局决定或裁决，

4、在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法 审查。这样，在对行政终局裁决进行司法审查这一问题上，WTOt、议突破了我国行政诉讼法的规定。对此，我国在中华人民共和国加入议定书第一部分 总则第2条（D）款第一项既已做了郑重承诺，在加入 WR后，法院将拥有对行政终局裁决行为进行审查的权力。目前，修改后的专利法已经取消了专利复 审委员会对实用新型和外观设计的复审请求以及无效请求的终局裁决权。但是， 在以下三个方面，行政部门仍然拥有终局裁决权：一是在商标法上，商标评审委 员会做出的维持或撤销商标的裁定以及对其他请求所做出的决定，仍然是终局性的；二是外国公民入境管理法和中国公民出境管理法所规定的公安机关 的

5、复议裁决权，也具有终局性；三是行政复议法所规定的省一级的人民政府 对有关自然资源确权所做出的决定以及国务院的裁决，也具有终局性。根据行政诉讼法的规定，对上述行政机关的裁决或决定，人民法院尚无权进行审查。 对上述三个方面的行政终局裁决权，有人认为应逐步予以取消。（注：江必新：WTO!我国的司法审查制度，载法律适用20XX年第3期。）也就是说，上 述三个方面的具体行政行为，应逐步成为人民法院司法审查的对象。其次，关于对抽象行政行为的审查问题。根据我国行政诉讼法第 5条和 第20条的规定，人民法院仅对具体行政行为进行审查。因此，目前我国的人民 法院对行政机关的抽象行政行为无权审查。但是，根据 WT服

6、务贸易总协定 第6条的规定，每个成员方应维持或尽快建立司法、 仲裁或行政法庭或程序，在 受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查， 并在 请求被证明合理时给予适当的救济。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权 时，成员国的主管机关应在合理期间内， 应申请者的要求，将有关审查申请的状 况及时通知申请者，而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的 请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的救济。上述规定表明，在服务贸易总协定中，行政机关的一些政策、具有普 遍约束力的决定和命令，依据申请者的请求，法院也将有权对其进行审查。（注： 戚建刚：W

7、TO!我国行政行为司法审查制度的新发展，载法学20XX年第1 期。）关于如何根据 WTO、议的要求来具体确定可以被审查的抽象行政行为的范 围，有人认为，应确定为行政规章以下的抽象行政行为。因为对于行政法规和规章，我国立法法已经根据宪法规定，设置了相应的审查机制。这部分抽象行 政行为涉及宪法授权，根据WTO、议成员方履行义务以不改变成员方宪政体制为 限的原则，可以不纳入司法审查的范围。 而规章以下的规范性文件，既不涉及宪 法授权，也未纳入立法法的审查范围，所以可以根据 WT（协议司法审查原则， 将其纳入司法审查的范围。（注：江必新：WTO!我国的司法审查制度，载法 学20XX年第1期。）上述WT

8、O、议关于司法审查范围的要求，给检察机关的行政诉讼检察监督也 提出了新的要求。首先，关于对目前的行政终局裁决的司法审查的问题。 如前所 述，在加入WT（协议之前，由于我国行政诉讼法第 12条第4项规定法院对行政机关终局裁决行为不得进行审查，所以法院审查的具体行政行为的范围只能 是非属于行政终局裁决的事项。从而检察机关行政诉讼检察监督的抗诉案件，包 括两个方面，一是法院对有权进行审查的非终局性的具体行政行为进行审查的案 件，二是法院对无权进行审查的属于行政终局裁决的事项进行审查的案件。对于前者，根据行政诉讼法第64条以及人民检察院民事行政抗诉案件办案规则 第12条的规定，检察机关的抗诉事由包括：

9、1.原判决、裁定认定事实的主要证 据不足的；2.原判决、裁定适用法律确有错误的；3.人民法院违反法定程序，可 能影响案件正确判决、裁定的；4.审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊， 枉法裁判行为的。对于后者，检察机关的抗诉事由实际上只有一个或者说只需要 一个，就是原判决、裁定适用法律确有错误的。因为法院对不属于司法审查范围 内的行政终局裁决进行裁判，违背了行政诉讼法第12条第4项关于法院对行政机关终局裁决行为不得进行审查的规定， 属于适用法律错误。检察机关据此 提出抗诉即可。如前所述，在专利法修改之前，此类涉及行政机关终局裁决 的案件包括：1.法院对专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复

10、审请求以及 无效请求的终局裁决进行的审查和裁判；2.法院对商标评审委员会做出的维持或 撤销商标的裁定以及对其他请求所做出的决定进行的审查和裁判；3.法院对公安机关关于中国公民出境或者外国公民入境的复议裁决进行的审查和裁判；4.法院对省一级的人民政府对有关自然资源确权所做出的决定以及国务院的裁决进行 的审查和裁判。目前专利法虽然已经修改取消了专利复审委员会的终局裁决 权，但是在行政诉讼法根据 WT协议司法审查原则做出修改之前，前诉后 3 类行政机关的裁决或者决定仍然是终局性的。法院若对其进行审查，检察机关仍 然可以适用法律错误为由提出抗诉。但是，我国已经加入WTO并承诺遵守 WTO协议的原则和规

11、则，所以上述3类行政机关的终局裁决权早晚将被取消， 从而法 院使对该3类行政裁决或者决定的行为有权进行审查。 这样，检察机关就不得再 对法院就上述3类行政行为行使司法审查权进行抗诉。 但是，法院的生效裁判存 在人民检察院民事行政抗诉案件办案规则第 12条规定情形之一的，检察机 关仍然可以并且应当提出抗诉。只是这里的“适用法律错误”不再是法院违法或 者说越权行使审查权，而是在审查、裁判时存在其他方面的适用法律错误，与目 前检察机关对法院就行政机关不具终局裁决权的行政行为进行审查的案件提出 抗诉的情形相似。这就要求民行检察部门尽快熟悉并掌握相关法律，包括商标法、 公民出入境管理法、有关自然资源确权

12、的法律以及与此相关的实体和程序法律， 以应对这一即将来临的变化。其次，关于对抽象行政行为的审查问题。与前诉关于对行政终局裁决的司法 审查问题相似，根据我国行政诉讼法第 5条和第20条的规定，人民法院仅对具体行政行为进行审查。因此，目前我国的人民法院对行政机关的抽象行政行 为无权审查。从而检察机关行政诉讼检察监督的抗诉案件， 也包括两个方面，一 是法院对有权进行审查的具体行政行为进行审查的案件，二是法院对无权进行审 查的属于抽象行政行为的事项进行审查的案件。对于前者，根据行政诉讼法第 64条以及人民检察院民事行政抗诉案件办案规则第 12条的规定，检察机关 的抗诉事由包括原判决、裁定认定事实的主要

13、证据不足的、 原判决、裁定适用法 律确有错误的、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的、审判 人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的等四个方面。对于后 者，检察机关的抗诉事由也只有一个，就是原判决、裁定适用法律确有错误的。 因为法院对不属于司法审查范围内的抽象行政行为进行裁判，违背了行政诉讼法第5条和第20条关于法院只能对具体行政行为进行审查的规定，属于适用 法律错误。检察机关据此提出抗诉即可。但是，我国加入 WTC后，根据WT（协议 有关文件和条款的规定，行政机关涉及 WTC协议所列事项的抽象行政行为，也应 接受司法审查。这样，对法院有权进行审查的抽象行政行为， 检

14、察机关不能以适 用法律错误为由对法院的审查权或者说管辖权提出抗诉。但是，如前所述，我国加入WTO后，并不是所有的抽象行政行为都必须接受司法审查。而如何根据WTO协议的要求来具体确定可以被审查的抽象行政行为的范围，目前在认识上还有分歧。如果将来像一些观点所主张的那样，将可以接受司法审查的范围确定为行政 规章以下的抽象行政行为，则对于行政法规和规章，法院仍然无权进行审查，而 只能审查形式和效力在规章以下的抽象行政行为。这样，如果法院对行政法规和 规章进行审查，则检察机关仍然可以以适用法律错误为由对法院的裁判提出抗 诉。而对于法院对规章以下的抽象行政行为进行审查所做出的裁判，则只有存在人民检察院民事

15、行政抗诉案件办案规则第 12条规定的四种情形之一，才能 提出抗诉。而且该四种情形中的“原判决、裁定适用法律确有错误”，也不是指 法院越权管辖，而是法院在审理和裁判中存在其他方面的适用法律错误。对这一即将来临的变化，检察机关应积极应对，根据我国宪法和立法法的相关 规定，尽快了解和掌握抽象行政行为和具体行政行为之间、抽象行政行为内部行政法规、规章、决定和命令等形式之间的区别和，为将来做好行政诉讼检察监督 工作做好准备。二、关于司法审查的标准问题行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否 合法进行审查；第54条第4项规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。因 此，人民法院对具体行

16、政行为进行审查时， 以合法性审查为原则，而合理性审查 为例外。也就是说，在一般情形下，人民法院在审理行政案件时，仅就做出具体行政行为的主体、程序、权限、内容是否合法进行审查，对于行政机关在裁量权 范围内做出的具体行政行为，并不审查。但是，对于行政机关的行政处罚行为， 则不仅可以进行合法性审查，还有权进行合理性审查。（注：戚建刚：WTC与我国行政行为司法审查制度的新发展，载法学20XX年第1期。当然，也有人 提出不同观点，认为正当性也应纳入合法性的范畴。见甘文：WTC与司法审查的标准，载人民司法20XX年第9期。）当然，法院对行政机关行政处罚是 否显失公正所进行的审查，也是根据行政诉讼法的授权所

17、进行的审查， 在本质上 或者说在广义上，也是一种合法性审查。但是，其审查的标准，却不是合法与否， 而是公正与否。但是“公正”二字，却是超越于法律之外的评价。加入WTC后,根据WTC有关文件和条款的规定，人民法院在审查某些涉及WTC协议的行政行为 时，不仅要审查行为的合法性，而且还要对该行为是否合理、 客观和公正进行审 查。这就给检察机关的民事行政检察监督提出了新的课题。由于我国现行行政诉讼法规定人民法院对行政行为的审查是以合法性为标准，因此，检察机关对法院做出的行政诉讼判决、裁定提起抗诉的事由之一也是原判决、 裁定适用法律 确有错误。而加入WTC后，法院对某些行政行为的审查要引入合理、 客观和

18、公正 的标准，从而检察机关对法院做出的行政诉讼判决、 裁定提起抗诉的事由除人 民检察院民事行政抗诉案件办案规则第 12条规定的四个方面的情形外，还要 增加一个“原判决、裁定违背合理、客观或公正要求”的情形。但是，如前所述， 所谓“合理、客观和公正”，无论在法律上和技术上都是很难确定的标准。目前，在法院仅对具体行政行为进行合法性审查的情况下，检察机关和法院在“错案” 的界定上都存在着很大的认知差异。例如，法院的同志认为，对案件的判断主要 有两个标准，一个是事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性， 从而导致了案件的不确定性。在众多的案件中，就案件事实认定和法律适用不可 避免存在着不同程

19、度的模糊性或不确定性，只不过简单案件的不确定性相对弱 些，疑难案件则相对强些。在法学界和司法实务界引起争议的疑难案件往往是在 法律的适用和事实的认定上存在较大不确定性的案件。在这样的不确定性上，检 察院认为裁判错误进行抗诉是不合理的。（注：黄松有：对现行民事检察监督制 度的法理思考，载人民法院报20XX年5月9日，第3版。）而检察机关的 同志则认为，在认定事实上，无论案件怎样疑难、复杂，都有认定事实的基本证 据规则，符合证据规则的要求认定案件事实， 就使案件的事实得到确定；违背证 据规则认定案件事实，就是错判。在适用民事、行政法律上，尽管有一定的任意 性，但是强制性的法律规范必须遵守，违反强制

20、性的法律规定的裁判，就是裁判； 对于任意性的法律规范，当事人可以协商一致进行变更，不必完全按照这样的示 范性的规范确定自己的权利义务，但是在当事人发生争议的情况下，法院只能按照任意性的规定进行裁判，不能任意所为，违背任意性法律规范所作的裁判，同 样是错判。（注：高建民：论民行检察监督制度的法理基础，载检察日报 20XX年5月19日，第3版。）这种情况下，再将“合理、客观和公正”的标准 引进，则检察机关和法院在关于“错案”的认识方面将会产生更大的分歧。因为所谓合理、客观和公正，实际上介于法律规范和道德规范之间， 是弹性更大的标 准，其本身就存在着相当大的模糊性和不确定性。不同的国度、不同的民族、

21、不 同的社会制度、不同的社会阶层之间都会存在不同的理解。而不同的法官之间、 甚至同一法官在不同的环境下也都可能存在着不同的理解。从而在适用这一标准对案件进行裁判时，就可能产生不同的结果。检察机关在根据这一标准来审查法 院对行政行为的裁判时，同样也会存在着理解上的差异，这种差异存在于检察官 和法官之间、检察官和当事人之间以及检察官与检察官之间。 从而使检察机关在 履行行政诉讼检察监督职责时遇到更大的困难和阻力。但是，认清“合理、客观和公正”标准的模糊性和不确定性，以及强调检察机关在依据这一标准进行行政 诉讼检察监督时将会遇到的困难和阻力， 并不是认为检察机关在这种情况下将无 所作为，而是为了说明

22、检察机关在这种情况下必须更加清醒地认识到自己的使命 和完成这一使命须要克服的困难， 从而更好地履行行政诉讼检察监督的职责。 我 们认为，合理、客观和公正的标准，在内涵上虽然存在着一定的模糊性和不确定 性，但是这种模糊性和不确定性是在当前社会制度和法律制度下人们可以认可的 一个范围内的模糊与不确定，超出这一范围的理解与适用，就不再符合合理、客 观和公正的要求。检察机关的职责就是使超出这一范围的裁判得到纠正，回到合理、客观和公正的范围之内。当然，这一职责的履行在操作层面上还有大量的工 作要做。就目前来看，至少需要着手进行以下几方面的工作： 一是在理论层面上， 要积极推动学术界对合理、客观和公正的标

23、准展开研究，以明确这一标准的内涵， 并尽快在理论界形成共识；二是在理论界形成一个较为一致的认识的前提下，推动立法工作，修改行政诉讼法及相关法律，将人们分歧不大的内容尽量以立法的 形式固定下来，将模糊不定的非法律的标准转化为涵义相对明确和固定的合法性 标准，以便于操作；三是在理论界认识较为一致的前提下， 在推动立法的同时加 强对法官和检察官的培训，使法官和检察官对这一标准有一个较为准确的把握。理想的做法是检察官和法官在一起进行共同的学习与培训，从而加强交流，取得较为一致的认识，避免检察机关在履行检察监督职责时因为与法院存在认识上的 差异而无法开展工作。在目前以上三个方面的工作尚未展开之前， 检察

24、机关应当 在内部发动对 WT岔理、客观和公正标准的学习、研究与讨论活动，先行一步加 强对这一标准的认识、理解与把握，同时主动与法院进行沟通和理解， 以应对即 将到来的行政诉讼检察监督的新要求和新形势。三、关于司法审查的依据问题所谓司法审查的依据问题，也就是法院依据什么样的规范来对行政机关做出 的与贸易有关的行政行政为进行审查。这里涉及到的第一个问题就是法院能否直 接援引WT协议和规则作为司法审查的依据。这实际上是WT规则的中国适用问 题。WTO、议中国适用问题，主要包括以下两个方面，一是我国法院的裁判能否 直接援引wtO、议有关条款问题；二是当我国的国内法与 wtO协议不一致时，法 院的裁判如

25、何适用法律问题。我国关于国际条约的国内适用，在宪法和其他法律 中并没有统一的规定。就目前的立法模式来看，大致有两种方式：一是转化式； 二是直接适用式，并且规定有冲突时国际条约的效力大于国内法。由于没有统一的国际条约国内适用的原则，所以关于WTO、议的国内实施问题，目前我国学理 和实务界还有一些不同看法。这也就给检察机关的民事行政检察监督提出了新的 课题，那就是检察机关可否直接以不符合 WTO、议或者规则为由对法院的裁判提 起抗诉？如果不能的话，对不符合WT（规则的裁判，检察机关能否抗诉，以什么 样的依据来抗诉？就WTO、议的内容本身来看，主要是致力于通过各种原则和规则协调各成员 方与贸易有关的

26、涉外法律和政策，因此并不要求成员方通过制定与 WTO、议内容 完全相同的法律和规则来履行其协议义务。 WTO、议要求成员方接受的是其规定 的有关贸易政策的各种原则和规则，而不是接受实行任何特定的贸易政策的具体 措施。因此，WTO、议关于成员方进行对外贸易活动的具体的权利义务的规则是 有限的，大量的规定是原则性的，无法直接适用，须通过成员方的国内立法来予 以明确和细化后，才能得到国内适用。此为其一。其二，WTO、议只有在成员方国内法中生效后，才能成为成员方国内的当事人，包括自然人和法人等具有拘束 力，而受其拘束的当事人才能依据 WT（协议来主张权利。以上分析说明，我国法 院在一般情形下并不能直接

27、援引 WTO、议的原则和规则来进行裁判，从而检察机 关一般也不能直接援引WTO、议的原则和规则来对法院的裁判进行抗诉。但是， 如上所述，WTO、议主要是通过转化为我国国内法来获得在我国实施的。所以法 院虽然不能直接援引 WTO、议的原则和规则进行裁判，但它可以也应当援引我国 为履行WTO、议规定义务而制定的国内法来进行裁判，因此检察机关也可以并且 应当依据有关国内法的规定来对法院的裁判进行抗诉。当然，发动抗诉的前提是法院的裁判存在行政诉讼法第64条、人民检察院民事行政抗诉案件办案规 则第12条以及将来可能根据WT（协议要求制定的与民事行政检察监督有关的 法律或其他规范性文件规定的情形。需要说明

28、的是，WT协议转化为国内法的途径，不仅仅是制定与 WT（协议原则、规则和精神相一致的国内法，同时，施行目前已经符合WTO协议原则和精神要求的国内立法以及根据相关法律规定的“中 华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的， 适用该国际条约的规 定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的条款适用 WTO、议规定的 某些原则和规则，也是WT助议转化为我国国内法的途径。法院根据相关法律规 定的“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的条款适用WTO协议规定的某些原则和规则时，实际上不是对 WTO、议原则和规则

29、的直接适用， 而是对已经转化为国内法的 WT助议的某些原则和规则的适用。从而检察机关根 据相关法律规定的“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定 的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的 条款依据WTO、议规定的原则和规则来对法院的裁判提出抗诉，实际上依据的也 是已经转化为国内法的 WTO、议的原则和规则，而不是对WTO、议相关原则和规 则的直接援引。（注：根据1990年缔结条约程序法，全国人大常委会和国务 院都可以决定加入国际条约。但是，缔结条约程序法规定同中华人民共和国 法律有不同规定的条约、协定，须经全国人大常委会决定加入。因此，关于我国 加入W

30、TO勺决定是20XX年8月25日全国人大常委会第17次会议通过的。这样， WTO、议在我国的法律地位与全国人大常委会制定的法律相同。从而，与我国承 诺的WTO、议义务不符的宪法和全国人大制定的法律以下的法律、行政法规、地方法规以及部门和地方规章，都须做相应的修改或予以废止。）上述是就一般情 形而言。而在我国尚没有立法规定的事项上， 如果WTO、议有规定并且我国承诺 的履行WTOT关协议的期限也已到来，则法院在裁判时可以直接援引 WT助议的 有关条款。检察机关当然也可以直接依据 WTO、议有关条款对违背 WTO、议原则 或规则的裁判进行抗诉。其次，WTO、议司法审查的依据问题还涉及到 WTG透明

31、度原则。按照 WTO、 议的精神，所谓法律透明度原则，是指成员方政府必须公布正式实施的有关进出 口贸易的法律、规章、政策，普遍适用的司法判例和行政决定，成员方政府或政 府的有关机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协 定等。上述法律透明度的精神体现于 WTO、议的各项文件之中，包括关贸总协 定、有关货物贸易的协定、服务贸易协定与贸易有关的知识产权协定等， 均有关于法律透明度的规定。根据上述各文件的规定，WTOt律透明度的原则包括以下内容：第一，各成员方应当公布所有与货物贸易、服务贸易、知识产权以 及投资有关的法律、规章、普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决、 以及签订 的所

32、有有关的双边或多边协定，即使无法公布，也应采用某种方法使其为公众知 悉；第二，对于上述法律和贸易政策的修改以及新通过的法律和新制定的政策应及时通知给缔约方全体和有关机构； 第三，经其他成员方请求，一成员方应当提 供上述法律、规章、司法判决、行政裁决或双边协议的详细信息；第四，接受 WK贸易政策评审机构的定期审议；第五， WTO、议并不要求成员方公开那些会 妨碍法律的执行或违反公共利益，或损害公私合法商业利益的秘密信息。既然 WTO透明度原则要求成员方政府必须公布正式实施的有关进出口贸易的法律、规章、政策，普遍适用的司法判例和行政决定，成员方政府或政府的有关机构与另 一成员方政府或政府机构签订的

33、影响国际贸易政策的现行协定等，那么，未依 WTO、议透明度原则予以公布的规范性文件，就不应当再作为法院裁判的标准。 涉及行政诉讼检察监督的问题有：第一，当法院的裁判以不符合透明度原则的规 范性文件作为审查依据的，检察机关能否以该规范性文件不符合 WTOI明度原则 为由提起抗诉；第二，检察机关能否根据不符合 WT（协议透明度原则的规范性文 件对法院司法审查判决提起抗诉。在我国的审判实践中，存在有依据未经公开的内部文件或领导人的意见进行 裁判的做法。（注：例如，在担保案件中，遇到保证期间约定不明的情况时，法 官们均按照最高人民法院李国光院长于 1998年11月23日在全国经济审判工作 会议上的讲话

34、，将保证期间认定为 2年。法官们称之为“李国光讲话”。这是以法院领导人内部讲话作为普遍适用的规范的典型例子（见张学文，“WT（与法院审判工作若干问题探讨”，载福建政法管理干部学院学 报，20XX年第1期）。又比如目前对当事人的再审申诉，法院的做法都是必须 裁判生效半年后才予受理。这都是以不透明的规则来左右司法的例子。）在我国的行政管理中，也存在着管理体制缺乏透明度，内部规定繁多的现象。这些都是 与WTO、议透明度原则相违背的。我国在申请加入 WTO勺过程中就一直在努力增 加行政管理的透明度，但是显然目前还有很多的工作要做。 就行政诉讼来说，理 想的做法是制定统一的、公开的行政程序法，令行政机关

35、的行政管理活动必须依 据公开的规范性文件按照公开的行政程序进行。违背上述要求的行政行为，行政 相对人有权提起行政诉讼，请求撤销或纠正错误的行政行为。 但是，在目前尚没 有统一的行政程序的情形下，要使法院依据WTO、议透明度原则对行政行为进行 司法审查还是存在着相当大的难度的。检察机关要以WT（协议透明度原则为依据 来对法院的裁判进行抗诉也是十分困难的。但是，不管怎么说，在加入WTO后在我国承诺的WT（协议义务到来后，法院不得再依据未履行公开程序的规范性文 件或者司法判例、司法解释来进行裁判。如果法院依据未履行公开程序的规范性 文件或者司法解释与司法判例进行裁判，检察机关也应当对之提起抗诉。问题

36、是在操作层面上，这方面的抗诉工作应如何展开。根据前诉WTOb、议国内适用的几 种途径，在透明度问题上，一是制定相应的国内法来履行 WTO、议关于透明度的 要求。这样，法院可以直接依据相关国内法来对行政行为进行审查。当法院的裁判违背透明度原则的要求时，检察机关可以直接依据该国内法来提出抗诉； 二是 我国不制定专门的国内法，而是将WTO、议透明度原则直接转化为国内法。这样, 法院可以直接援引透明度原则进行裁判， 检察机关也可以直接依据透明度原则对 违背透明度要求的裁判提起抗诉；三是在我国国内法律没有相关规定，又必须履 行WTO、议透明度原则时，法院可以直接援引 WTOI于透明度的相关原则和规则 进

37、行裁判，检察机关也可以直接依据WTO、议关于透明度的相关原则和规则对违 背透明度要求的裁判进行抗诉。在透明度原则的要求下，既然法院已不能依据不 符合透明度原则的规范性文件或者内部讲话等进行裁判，检察机关当然也不能再依据不符合透明度要求的规范性文件或者内部规定、 内部讲话等对法院的裁判进 行抗诉。为此，检察机关须尽快对办案人员进行培训， 努力掌握透明度原则的精 神内涵，并根据透明度原则的精神内涵，对行政部门的行政程序、行政性的法规、 规章、决定、命令、以及一些内部规定、会议纪要以及法院内部的一些解释、判 例、讲话、会议纪要等进行经常性的关注和分析，考察其是否符合WTO、议透明 度原则的要求，为将来审查法院裁判是否违背 WTO、议透明度原则、通过抗诉来 进一步做好行政诉讼检察监督工作而做好理论上的和思想上的准备。