民事诉讼法前沿理论问题张卫平

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1、民事诉讼法前沿理论问题张卫平 清华大学法学院 教授关键词 : 再审制度 /法律审 /第三人撤销诉讼 /民事检察监督内容提要 : 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题： 在未来的民事诉讼法中是否需要保 留证据制度、再审制度、 执行制度、 非讼程序等尚需进一步探讨； 破产程序应从民事诉讼法 中剔除；应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉 讼等规定。另外，起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要 进一步完善。国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题， 这是我自己学习的一些心得 体会，其中也许有不当，甚至错误之处，希望大家听后能够批评

2、指正。一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。 在民诉法修改中最重要的问 题是体系问题。 也就是说我们要制定一部新的民诉法， 这部民诉法在内容结构和体系上应该 是一个什么样子？与过去的民诉法有什么区别？为什么要这样建构一个体系？在民诉法体 系上的调整主要是做“减法”和“加法” ，即增加哪些内容，删去哪些内容。我们现在还处 在立法的学术讨论中， 为什么叫“学术讨论” 呢？因为现在人大法工委虽然明确表示启动 民 事诉讼法、刑事诉讼法以及行政诉讼法的修改，但实质上民诉法的修改在立法日程 上还没有进人组织阶段， 还没有一个负责起草民诉法的班子， 一切还仅仅

3、处在学术讨论之中。 有些老师已经提出民诉法修改的草案，提出了许多有益的建议。一）民事诉讼法中是否应当删去的内容第一，关于证据法与证据制度。证据制度要不要从新的民诉法中删掉，单独制定 一部独立的集刑事诉讼、 民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的 证据法 ？关于这样一个 问题争论了好几年，现在看来，由于民事诉讼法的修改已经进人了日程，所以，要制定 一部独立的证据法已经不现实了。 有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。 这 个想法的产生有当时的背景， 如果不能够及时修改民事诉讼法， 单独制定证据法是相当有道 理的。在整个民事诉讼程序中，最复杂、最“灰色”的区域应当是证据制度。在证据领域如 何

4、规范法官、当事人及律师的行为， 是当下一个很重要的课题。所以， 在当时提出制定一部 综合的、独立的证据法是有他的考虑的。 现在来看，既然要修改民诉法，就没有必要制定一应当仍然按照大陆法的立法模式， 当然， 在修改民诉法中， 证据制度也会在民诉法中加以体现。 目前只有以下简称 证据规定 ）中有一些部单独的证据法， 也没有必要将证据制度从民诉法中删掉， 在单行的诉讼法中去完善和加强相关证据制度的规定。定会大力加强， 甚至包括学者最关心的证据排除规则， 个别规则在最高人民法院 民事诉讼证据制度若干规定 体现。那么民诉法的修改就应该把这部分实践中成熟的东西上升为法律条文。第二， 关于再审制度。 再审制

5、度一直为学术界关注， 相当一部分受英美法影响的人主 张取消再审制度。取消再审制度之后，有两种方案可供选择：其一，取消再审，维持二审终 审；其二，取消再审，以三审替代之，而且将三审确定为法律审。但从目前形势看，多数学 者认为再审制度应当予以保留， 这不仅是一个大陆法的传统， 还因为我们的头脑中存在着这 样一种观念，即片面的“实事求是”观念；存在着实体正义重于程序正义的观念；这样的意 识决定了， 对实体的错误追究要超越程序限制。在中国， 再审具有很深的文化意识、观念的 基础。 这和英美不同，在民事领域中基本上不存在再审。我们大陆和香港在司法协助、 判决的相互执行中，再审制度方面的差异就是一个主要的

6、障碍之一。第三，关于执行制度。多数学者主张将执行制度从民诉法中拿掉，单独制订民事 执行法。民事执行法的制订有可能将执行权从法院手里面拿走。尤其是在乌鲁木齐铁路 法院发生了单位犯罪之后，许多人认为执行权的存在影响法院的权威， “执行难”和执行中 存在的腐败严重地影响了法院的整体形象。 当然， 地方各级法院可能另一种态度。 多数学者 认为基于民事执行行为的性质更多的是行政性的， 因此应当从司法权中分离。 从执行制度的 完善来看，无论从执行程序，执行方法来讲，目前的民诉法还有很多不足之处，需要制 订一部独立的民事执行法 。从大陆法的其他国家看，如德国、意大利、奥地利、法国、 日本、韩国，民事执行基本

7、上是由独立的法律来加以调整的。因此，单独制订一部民事执 行法肯定是一个发展趋势。第四，关于非讼程序。非讼程序主要是指宣告失踪、宣告死亡、认定财产无主、认定 无行为能力、限制行为能力等等，现在的非讼程序还包括选民名单案件。对于这些程序，我 们现在是以独立的篇章来规定的。 我的意见和一部分民诉学者的意见， 是主张把这部分拿出 来，单独制订非诉程序法 。因为，随着民法不断发展和完善，这方面的实体规定会不断 增加，相应的非诉程序规定也要越来越完善。 而非诉程序与民事诉讼双方当事人对立争讼的 程序规定是完全不同的，有其特质。因此，应有独立的非讼程序法 ，如果有了非讼程 序法，这块就应该从民诉法中删掉。第

8、五，民事保金。 主要是财产保金，也包含着一部分行为保金。 现代社会的发展要求 相当一部分保金需要禁止令。比如说，立即停止知识产权、环境污染的侵权等等。 这套民事 保金制度在国外已相当发达。在大陆法系国家中， 以日本为代表， 已经有了独立的 民事保 金法。从今后的发展和与国际接轨来看， 民事保金制定应当从民诉法中删掉， 单独制订 民 事保金法。当然，从我国立法来看，突然从民诉法中分离出许多独立的法律，恐怕全国人 大法工委难以接受，在理论上难度不大，但在立法中会有问题。第六，关于破产。上世纪 80 年代中期，我国确定要建立社会主义市场经济，并实行 经济体制改革， 从原有的计划经济体制转化为市场经济

9、体制， 市场经济的一个突出特点就是 商品生产者之间的自由竞争， 实现优胜劣汰， 与此相适应， 在法律上就必须有保障这种机制 运作的制度安排， 因此， 破产还债的法律作为一项市场经济法律体系的不可或缺的重要组成 部分就自然而然提出来了。 由于我国长期以来一直是以国营企业为主体， 对国民经济生产起 着决定性的作用， 因此， 当时的设想是要实现市场经济的优胜劣汰就必须将重点放在国营企 业，也只有将国营企业纳人破产法调整的对象才有意义。 在当时的政治背景下， 我国于 1986 年 12 月率先通过了中华人民共和国企业破产法（试行） ，该法虽然称为“企业破产法” ， 但实际上仅适用于全民所有制企业， 这

10、种限制与当时的政治背景和改革思路有关。 由于全民 所有制以外的其他企业也同样存在破产还债的处理问题，因此，为了配套，在 1991 年制定 正式的民事诉讼法时在该法第十九章中增加了“企业法人破产还债程序”的规定，该规 定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。 虽然 民事诉讼法 的有关规定十分简单，但 这些规定为司法解释提供了基本的法律依据， 所以对于调整非全民所有制企业法人的破产还 债起到了重要的作用。 在破产还债的法律调整方面， 这种不统一的法律调整方式显然不符合 商品经济进一步发展的要求，统一的破产法的制定和实施已经成为人们的普遍的共识，基： 于这种共识，统一的破产法的起草在上世纪 90 年

11、代末期便已经开始。很显然，统一的破产 法颁布后，民事诉讼法中再规定企业法人破产还债程序就没有什么必要了。因此将有关 破产还债的程序从中减去是必然的。（二）民事诉讼法修改中应当增加的内容第一， 人事诉讼程序。 所谓人事诉讼程序是关于婚姻、 继承和抚养等涉及人身权的诉 讼。我们现在民诉法实际上是把普通的民事诉讼以及合同和侵权民事诉讼与人事诉讼完全混 淆起来， 是在按人事诉讼的理念指导一般的民事诉讼。 从今后的发展来看， 人事诉讼应当从 一般的民事诉讼中加以分离。 比较好的立法方法是按照大陆法的模式单独制订 人事诉讼法 在人事诉讼法中， 证据的认定、 法院的释明权与一般的民事诉讼均有所不同。 一个很

12、典型的 原则性区别在于， 民事诉讼中实行当事人处分， 在人事诉讼中实行相对处分原则、 国家和法 院干预原则、检察监督原则。原因在于人身权的不可处分性。第二，关于法律审。我们现在没有三审，没有法律审， 司法的统一便不能得到有效的 保障。民事诉讼法修改后，不管再审是否存在，法律审都是要增加的。目的在于保证整 个国家和一定地区能够在司法上得以统一。 遇有争议的法律上问题， 可以通过法律审来加以 解决。法律审程序中不再审理案件的事实问题，仅就法律问题进行审理。第三，关于小额诉讼。我们现在有简易程序，它只是普通程序的简易化。可以考虑将 小额诉讼与简易程序并列。 对一部分数额很小的诉讼实行更加简便的程序，

13、 使案件既能在实 体正义方面得到实现，同时又兼顾诉讼的效率。第四，关于诉讼费用。现行民事诉讼法虽有专章规定，但该章仅有一条规定（第 10 条），该条规定实际上是关于诉讼费用的原则性规定， 目的是为了使最高法院制定有关司 法解释获得相应的法律根据。 具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的 诉讼费用 收费办法。对于诉讼费用的规范由法院自己来制定，引起了人们对其正当性的质疑，因为 法院是收费主体， 其中必然涉及法院的利益， 按照公共选择学派的理论， 法院也会在行为中 追求自己利益的最大化； 1 另一方面，现行的诉讼费用制度的具体内容也存在诸多问题， 例如，收费的比例偏高、 收费范围不合理等问题

14、。 2目前， 为了消解人们对这一点的质疑， 国务院的有关部门正着手修改诉讼费用制度， 制定诉讼费用的规范。 这种方法自然免不了人 们的质疑， 最大质疑在于， 作为行政权力机构是否有权制定这样的规范， 诉讼费用的问题不 仅涉及法院如何收取费用的问题， 也涉及到对诉讼费用负担的裁决问题， 涉及到当事人双方 的权利义务， 而不是行政相对人与行政机构的关系。 比较好的方法是在民事诉讼法中专门设 一编规定诉讼费用的问题。 当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的诉讼费用的法律。 但由于已有相应的诉讼法法典， 因此将各自诉讼中的收费在相应的诉讼法典中加以规定可能 更好一些。有关执行中的费用问题，可以规定

15、在单列的民事执行法。第五， 第三人撤销诉讼。 在应当增加的诉讼程序之中， 也许最迫切需要增加的制度应 是撤销生效裁判的诉讼程序。 通常情况下， 民事诉讼解决的是争议当事人之间的纠纷， 裁判 也只涉及当事人之间的权利义务， 但社会各种关系的关联： 性决定了当事人之间的关系争议 的裁决也往往涉及案外第三人的利益。关于这一点，人们在制定现行民事诉讼法时也并 非没有注意到， 但在制度安排上却存在不足之处。 对于当事人之间尚未有确定裁判的诉讼或 尚未终审裁判的诉讼，现在的制度安排是设置“第三人制度” ，具体包括有独立请求权第三 人和无独立请求权第三人两种制度。 但这一制度安排存在着缺陷， 即已经生效的判

16、决， 没有 参加诉讼的案外人难以启动补救程序。 在我国的诉讼实践中， 由于他人之间的诉讼结果对案 外人合法利益产生损害的情形并不少见， 甚至相当严重， 经常可以见到他人之间提起以算计 案外人利益的诉讼。 在这类诉讼中， 原告与被告串通利用民事诉讼中的处分权， 使法院的裁 判符合原告的请求， 即我们通常所说的诈骗性诉讼或欺诈诉讼。 因此， 建立申请撤销裁判的 诉讼程序非常具有现实性，也弥补了权利救济的制度缺陷。第六，关于票据诉讼。 票据诉讼区别于其他诉讼。 由于票据法在实体法当中的特殊性， 决定了其在程序上， 尤其是在证据制度上有其特殊性。 票据诉讼程序与普通的民事诉讼程序 应有较大的差异， 从

17、国外票据诉讼制度的规定来看， 这些差异主要体现在以下几个方面： 在 票据诉讼中禁止反诉； 证据可以只限于书证； 可以不经口头辩论直接作出判决； 除了未经口 头辩论直接作出的判决之外，当事人对判决不得上诉（但可以提出异议） ；异议成立的，可 以发回重审等等。、起诉制度我们现在的民事诉论法第 108 条规定， 起诉需要满足四个方面的要件： 原告应当是与 案件有直接利害关系的人；有明确的被告；有明确的诉讼请求、理由和事实依据； 属于法院 主管和受诉法院管辖。 而问题在于， 我们现在起诉制度的门槛太高。 我们是在起诉时就要对 这四个方面加以审查，而不是在受理以后诉讼进行中审查。而国外的起诉制度要求：第

18、一， 被告地址和姓氏是明确的，也就是起诉状副本能够兼而有之给被告；第二， 要交钱。而我们 要求原告诉讼与案件有利害关系， 因此必须查一查是否有争议的民事法律关系的双方人， 又 要查明法律关系的性质，因此，几乎在审查起诉阶段，就要对案件的全部进行审查。在审查起诉时， 只有案件的一方当事人， 法院何以知道案件的全部事实？所以， 起诉 制度的高门槛一定要修改。 但我们在修改时面临着一个政策性问题： 不同于典型的西方法院， 中国的法院实际上只是一个“半司法机关” ，不是一个最终可以完全对法律纠纷拥有裁决权 的司法机关。 这主要是因为我们还只是一个转型国家， 所以， 中国的法院不能把所有的法律 纠纷都“

19、请进来” ，如果“请进来”而不能做出判决或不能执行怎么办？起诉制度一定要修 改。如果我们的法制能更健全， 司法拥有更多的权威，起诉制度的改革就不成向题。我提出 的一个新观念就是： 中国目前不是法治国家， 也不完全是人治国家，而是一个政策国家，政 策国家的特征是判断无法预知。三、一事不再理这也是法院经常碰到的问题。 其积极作用是： 一个案件经过法院的审理， 判决生效后， 其他的法院就不能够再受理和进行审理。 消极作用是： 当事人不能就同一案件再行起诉， 起 诉了法院也不受理。 我们这里探讨的一事不再理， 实际上包含了另外一层含义， 就是禁止重 复诉讼。 当一个案件已经有一个法院受理的情况下， 其

20、他法院在该案件的受理过程中， 即使 没有做出判决， 也不能两次受理。 为什么要有这样的制度？法律又是如何规定的？其实， 我 们耳熟能详的“一事不再理”制度，民诉法中并没有特别明确的规定，立法时疏漏了。现行 法中规定了已经做出生效判决的， 当事人只能申诉， 这是基于法院判决的既判力。 但如果没 有做出生效判决时怎么办？民诉讼法没有规定。 我们可以从 “司法的统一性” 这一法治一般 原则做出判断。 为了维护司法的统一性和权威性， 不能做出两个相互矛盾的判决。 为了避免 做出两个矛盾的判决， 只能规定当一个法院接受甲案之后， 就不能容许其他法院再受理。 如 果我们要完善“一事不再理”制度，就必须从“

21、禁止重复诉讼”以及强化既判力两个方面来 做出规定。 既判力的作用在于已经生效的判决排斥其他法院再次受理和两次判决， 重复诉讼 则彻底排除了其他法院能够做出审理和判决的可能性。所有大陆法系国家均毫无疑问地规定了禁止重复诉讼。 我们现在 “一事再理” 的情形 为什么如此突出，原因之一在于地方保护主义。实践中， 一个法院刚受理了案件， 当事人为 了寻求地方保护主义， 立即把该案向其所在地或有关系的法院进行起诉， 而受理的法院以最 快速度在另一方法院未判决前做出判决， 让生米尽快做成熟饭。 现在法院之间冲突的案件大 都是一事再理的案件， 法院都认为自己是正确的。 之所以有地方保护主义， 因为我们的法院

22、 有为“经济建设保驾护航” 的口号， 对此，如果片面地理解就容易导致地方保护主义的发生。关于一事不再理的判断， 即什么叫做 “一事不再理” ，我们首先要明白什么是 “一事”。 “一事”不是指一个案件、一个诉讼，而是指一个诉讼标的、 一个法律关系和一个重要的争 点。关于一个重要争点上一事不再理问题往往被我们忽视。 。一事不再理不是看一个案件、 一个纠纷， 而是看这个案件当中有几个诉讼请求， 有几个法律关系， 如果这个诉讼标的已经 被受理、审理和做出裁决了，那么这个诉讼标的的法律关系就不允许再争议，再审理， 再判 决。什么是一个诉讼标的呢？按照传统诉讼标的理论， 一个请求权或一个法律关系构成一 个

23、诉讼标的。 一个买卖合同是一个法律关系， 构成一个诉讼标的。 如果这个案件当中既涉及 买卖，又涉及到租赁、合作经营、合资等，就是苦于个法律关系。其中，一个法律关系一旦 被受理、审理、裁判，就不能再起诉。如果一个案件中存在若干个法律关系，有的法律关系 已经审理过，那么对没有被审理的法律关系， 是容许再提起诉讼的。我们举一个例子： 一家 信用社和一个银行之间存在资金拆借纠纷。 资金拆借期为 3 个月，信用社 3个月以后没有还 银行钱，银行起诉信用社， 一审判决信用社应偿还银行， 再加上利息。 做出判决后一段时间， 银行与信用社之间达成了还款的协议。 法律顾问发现， 实际上银行已经丧失了申请执行的权

24、 利，因为执行期间已经届满。银行在后一个协议到期后， 向某市高级法院提起诉讼，要求信 用社返还协议中规定款项，信用社抗辩属于“一事再理” 。那么，这是一事再理吗？市高级 法院判决， 不属于一事再理。信用社上诉至最高法院，最高法院认为不是一事再理，而是属 于新合同、新的法律关系，合同的权利、义务和原来的就不一样了。当然，关于这一案件在 理论上有争议的余地。关于诉讼标的， 存在着旧诉讼标的说和新诉讼标的说。 按照法律关系的性质来识别诉 讼标的，这种方法叫“旧诉讼标的” 理论或传统诉讼标的理论。 也就是说， 同一个案件事实， 如果法律关系的性质不同就可能是不同的法律关系。 按传统诉讼标的理论， 有可

25、能发生同一 案件有两个诉讼标的。 比如， 实践当中经常发生的联营法律关系和租赁法律关系的区别。 如 果是联营法律关系， 没有收益就不能分配， 但如果是租赁， 无论是否有收益都得交房产的租 金，在判断法律关系是联营还是租赁时， 往往争议非常大。 如果一方以联营起诉法院受理了， 一方又以租赁起诉， 法院能否受理呢？如果按传统诉讼标的理论是可以的， 但如果按新诉讼 标的理论是不行的， 因为，它毕竟是一个生活事件，争议的标的毕竟是一个。新诉讼标的评 价的标准不是法律关系的性质， 而是按照生活事件中的事实， 当然新诉讼标的理论也有缺陷。 关于诉讼标的是一个复杂的理论和实践问题。 实践当中， 我们有时是按

26、照传统诉讼标的来识 别的，有时按照新诉讼标的来识别的，有跟着感觉走的意思。四、证明责任证明责任的问题在民诉实践中争议很大， 因为民诉中主要的问题就在证据领域。 证明 责任分配是指对一个有争议的法律事实， 由谁来承担证明的责任。 这里面包含一个前提， 如 果你没有证明，你就要承担一个相应的不利后果。 证据规定第 2 条规定，原告提出诉讼 请求，需对诉讼请求所依据的事实加以证明， 如果没有证据加以证明就要承担相应的不利后 果。相应的不利后果实质上就是败诉，诉讼请求就不能成立。那么谁应当承担这个败诉的后果呢？有一个著名的水晶球案件： 一个顾客在上海的一 个大厦里看中了一个水晶球，这个水晶球标价 29

27、94 元。购买后，商店给了小票，也有保证 书，并告诉其可以去大厦三楼鉴定，绝对是黄色水晶球。三个小时后，顾客拿回鉴定书，说 此物为方解石，即玻璃，不是水晶球，要求赔偿，而商店承诺“假一赔百” 。顾客要求商店 赔 299400 元，商店说“假一赔百”只是广告词；而广告是允许夸张的，但顾客认为是庄严 的承诺。在法庭上， 商店律师称，按民诉法规定， 当事人有责任对自己提出的主张用证据加 以证明，顾客既然主张水晶球是从商店购买的，请对此事实加以证明， 顾客称其有小票，但 商店称， 小票只能证明发生过交易关系， 不能证明顾客手中假的水晶球就是从我们商店购买 的。而顾客没办法加以证明。 第二次开庭， 顾客

28、主张， 既然商店主张卖给我的水晶球是真的， 那么请加以证明，以及对顾客是如何调包如何欺诈的加以证明。现在， 原告不能证明假的水晶球是从商店购买的， 被告也不能证明假水晶球不是从商 店购买的。我们平时从商店购买衣服或图书等，只凭购物小票就可以退换，这是商业习惯。 这个案子的特殊性就在其交易时的价格是 2994 元，诉讼时是 299400 元，而不是交易时就 是 299400 元。证据规定第 5 条规定，合同案件分为三种情形：第一种情形，如果双方当 事人对合同是否成立以及是否生效发生争议， 由主张合同已经成立并生效的人加以证明； 第 二种如果双方当事人对解除、变更、 终止、 撤销这种情形发生争议时

29、，由主张上述事实的人 加以证明； 第三种如果双方当事人对合同履行发生争议时， 由主张合同已经履行的当事人就 已经履行的事实加以证明。 按以上规定这个案件是买卖合同。 买卖合同争议的标的是卖方有 没有将符合合同要求的标的交给对方， 即商店有没有履行义务， 因为顾客已经有小票证明付 过款， 既然是对商店履行义务发生争议， 就应当由商店对自己应履行的义务， 即将真的水晶 球卖给了原告加以证明，不能证明时，商店承担败诉后果。由于该案件发生在 1999 年，而证据规定是 2002 年颁布的，所以，一审、二审 原告败诉， 现在再审期限已过， 正在信访。这个案件告诉我们，证明责任的适用一定要在所 有的证明方

30、法全部适用穷尽后，法院才能做出判决。这里比较复杂的是侵权案件的证明责任。我们坚持，当某一个事实如果真伪不明时， 就涉及到证明责任的不利后果应当由谁来承担的问题。证明责任的分配不是看民事诉讼法， 而是应当看实体法和最高法院证据规定的第4，5 条。第 4 条是关于侵权案件证明责任 的分配，但不是全部。侵权案件证明责任分配的原则是权利人受到伤害，主张权利时， 必须 要对侵权发生的四个要件加以证明：第一，行为是违法的；第二，行为和损害有因果关系； 第三，有主观过错；第四，有侵权事实存在。如果不能证明这四个方面，那么侵权损害赔偿 请求权就不能成立。 至于加害人的免责， 则需要加害人对免责事由加以证明，比

31、如，证明损 害是由受害人故意行为导致的， 加害人就可以免责。 免责事由的证明通常是分配给加害人的， 这一条在民法通则中也规定得很清楚。 这个问题相对比较复杂。 相关内容可以参考我写的由 法律出版社出版的民事诉讼法中证明责任部分。五、证明标准不能证明就要承担败诉的后果， 但何为已经证明和不能证明， 有没有一个客观的外在 的标准呢？我们如果从有标准的角度来加以看待， 那么，衡量当事人对待证事实是否予以证 明的标准， 就叫做证明标准。我们作为检察监督人员，应当明确， 刑事与民事的证明标准是 有所不同的。现在， 一般学者认可， 刑诉的证明标准是排除合理怀疑， 而民诉的证明标准在 于高度盖然性。如何来区

32、分二者标准的不同呢？排除合理怀疑就是要排除抗辩人、 辩护人所提出的合 理怀疑。而民诉，并不要求排除一种怀疑，只要你的证明达到了高度的可能性，就可以了。 高度盖然性是指， 应当对该事实加以证明的人， 已经证明到多数情况下是如此， 但不能保证 特殊情况，例外情形下不是如此。 由此可以看出， 民诉的证明标准要远低于刑诉的证明标准。实践当中， 关于证明标准争议很大， 但从来没有发生因为证明标准来推翻一审或二审 判决的案例。因为， 证明标准有相当大的主观随意性，由法官来加以掌握。 有一种理论叫做 社会人和第三人标准， 就是社会一般人是什么看法， 法官就应当是什么看法， 但实际上是做 不到的， 法官在诉讼

33、中就是以自己的眼光来看待证明标准。证明标准实际上是主观和客观相溶合的一个东西，世界上有些东西， 并不是纯主观或纯客观的，证明标准可以算一个。 审美 的标准就是一个很好的例子。 我在 2003 年有一篇文章叫做 证明标准构建的乌托邦 ，指出 如果我们要把证明标准构建成有一个外在的统一尺度的标准， 实际上是非常难的。 但也有老 师对我提出批评， 说我是证明标准虚无论。 的确在有些情况下， 标准是能够把握的， 我认为， 主客观统一关键在法官。 证明标准的形成需要很多判例， 需要法官的积累， 需要法官从良心、 正义方面来把握。 如果法官没有良心， 把没有达到证明标准的， 说成达到， 你就真没有办法。

34、所以在抗诉时， 不宜以证明标准作为抗诉的理由， 因为这个很难把握。 还没有哪个国家把证 明标准在法律条文中加以表述，高度盖然性只停留在理论层面上，很难区分百分比。六、民事检察监督如果我们要列出民事诉讼法争论的十大问题的话， 民事检察监督无疑算一个。 从理论 上讲，从我们现在的国家制度来讲，民事检察监督无论是对行政还是民事都没有任何问题。 我们的国家理论、 制度理论、 法律规定均给予了民事检察机关足够的权力。 问题只在于我们 怎样去实现法律监督， 我们应该在什么样的范围进行检察监督， 我们在理论上遭遇了什么样 的阻击和障碍，有什么样的观点反对检察机关的民事检察监督。检察监督曾经在八十年代有一个大

35、的讨论， 但当时的意见实际上是一边倒， 对检察机 关介入民事诉讼，无论是起诉还是抗诉， 都没有提出异议。最后， 民诉法给予检察监督制度 规定的是抗诉， 没有起诉。从九十年起， 开始对检察机关介入民事诉讼重新思考。 思考的问 题在于： 当有不少人提出民事诉讼属于平等主体之间的诉讼， 法院属于中立地位时， 有一种 理论就提出， 检察机关应该介入民事诉讼吗？它介入了以后属于什么样的地位呢？这一派的 观点认为，一旦检察机关通过抗诉介入民事诉讼后， 原来的等腰三角形就变成了平行四边形， 必然要将检察机关推到它支持的一边， 也就是原审案件的败诉人方， 而另一方就是原审的胜 诉方和人民法院。 因为抗诉是对生

36、效判决做出的， 而生效判决是由法院做出的， 表达了法院 的意志。 而胜诉的一方也自动的和法院站到了一边。 胜诉者和法院都要维持原来的判决， 而 败诉者和检察机关要推翻原来的判决也自动地站到了一块儿。另外，检察机关要提起抗诉， 其抗诉的理由可以来源于自己收集， 也可以来源于社会， 更多的实质上会来源于当事人， 是以当事人提供的武器去推翻法院的判决。 此时检察院一旦 提起抗诉后， 除了消极地等待社会和当事人提供资料以外， 检察机关能不能主动地去收集这 些证据呢？如果要收集证据能否以自己的检察权和检察职能、 检察收集证据的手段去收集呢？ 能否运用国家权力呢？如果不能运用， 怎么还能称为国家法律监督机

37、关呢？如果运用了， 这 样的一个民事诉讼还是当事人地位平等的民事诉讼吗？在国家不断退出国家干预领域这样一种大的趋势下， 在强调小政府大社会， 甚至是市 民社会的理念的情况下， 检察机关要强化民事检察监督与潮流是相悖还是相一致的呢？反驳 者认为， 检察机关的监督是以自己的国家检察理论作为依据的。 既然， 整个的法律实施需要 有人来监督且必须要有监督， 法治国家的标志是对权力的监督。 权力行使的边界是另一种权 力，任何权力都可能无限膨胀。既然要监督，没有一定的机关、手段、方法和途径是不可能 的，既然国家已经设立了检察机关， 那么为什么不能对法律适用的错误， 甚至是违法行为进 行监督呢？既然法律适用

38、不仅是在刑事、 行政领域， 也包括民事领域， 那么我们为什么不能 深人到民事领域中， 当法院的终审判决出现错误时， 予以监督？我们怎能不坚持这种实质正 义呢？而且实际数字也告诉我们， 检察机关提起的抗诉 90%以上都是正确的。 实际数字是最 有说服力的，不要说检察机关只对 10%的案件提起了抗诉，这 10%的案件中 90%是正确的。 实际上相当多的案件，如果我们扩大监督的数量，假设我们扩大到30 % -40%要抗诉，可能还有更多的案件可以得到纠正。检察机关没有自己的利_益追求，检察机关的唯一使命就是检察监督。当法官不能做到中立时，我们再附加一个保险，至少是双保险。所以，为什么不 能进行检察监督

39、呢？说是平行四边形， 但检察机关只要以事实为依据， 以法律为准绳， 我们 就不会为败诉人的利益所牵制。现在来判断，谁的说法更正确，这个的确很困难。人大认为，人大的监督，监督一个 算一个，而且 99.9%是正确的。但仍然有学者认为，如果人大的监督普遍化了，人大代表就 会变成律师，当事人就会去找人大代表，甚至收买人大代表，人大代表在利益的驱使之下， 完全有可能将此作为一种交易， 而任何一个人在金钱面前都有可能被打倒， 所以， 后果是严 重的。 我的客观的评价是：从长远来看， 从一个典型的市场经济国家来看， 在一个法治很完 善、政府干预很少、 道德水平和规则很完善的社会中， 检察机关的民事检察监督的

40、确是不合 适的。 但是在目前的情况下，在民诉领域的违法非常多，司法腐败严重的情况下， 在合同欺诈等民事欺诈行为相当泛滥的情况下， 检察机关的民事检察监督是非常有必要的。 也就是说， 从长远的法治理论上讲， 可能存在一些欠缺； 但一个制度的建设， 不会仅仅考虑长远的、宏 大的理论。 作为一种学者的理论要考虑超前性和理想状态。 学者总是理想化， 而制度总是现 实的。从现实来看， 面对大量的司法腐败， 我们检察机关如果不进行检察监督， 于人们的认 识、于政策、于社会都说不过去的。我们的法官还缺乏应有的保障，我们的法官、检察官目 前都不可能是高薪阶层， 面对众多的利益诱惑，没有人来监督是不行的。所以，

41、从现实来看 必须要有检察监督， 但范围必须要说清楚。 我提出来的范围和检察系统基本一致。 但有几个 问题需要提出来，用公益诉讼来防止国有资产流失，没有问题，我并不反对公益诉讼， 只是 不可一味扩张公益诉讼的范围； 对欺诈诉讼， 检察机关应该也可以提起抗诉； 对人事诉讼可 以进行检察监督，这是大陆法系的通例。高检院现在提出要对民事执行进行检察监督， 这个问题我认为应当谨慎加以考虑。 不 是说检察机关不应当介入， 而是说检察机关的介入在理论上存在着问题。 支持介入的理由是， 民事执行腐败是整个法院腐败中最严重、 发案率最高的地方， 所以检察机关应当介入。 但这 仅仅是一个政策性考虑， 如果将之作为

42、一个法律法规界定下来， 是否还是应当的呢？如果检 察机关可以对民事执行进行监督， 就意味着检察机关可以对全部的行政行为进行监督， 包括 税务、教育等等案件高发区的行政领域。 但现在为什么没有做到这一点呢？显然是没有能力 做到这一点。那么，民事执行的腐败与税务、海关、教育领域的腐败实质上是一样的，为什 么偏偏要监督民事执行？如果有人提出这样的问题，检察机关何以回答呢？对民事执行的监督是一个复杂的问题， 民事执行应当如何介入？是否检察机关要派员 参加？当事人对执行不满时， 是否可以向检察机关提出？检察机关认为执行错误时， 可否要 求停止执行？执行的正确与错误谁说了算？作为一种政策性考虑是可以的，

43、但如果要将之形 成法规或高检的司法解释， 就应当慎重。 比如， 现在对涉农的案件要加大检察监督的这也是 一种政策考量， 实质上， 涉农的民事案件与其他的民事案件有什么不同呢。 只不过，中央的 政策在于强调对农民这一弱势群体的保护， 所以， 才有这样的政策出台。 做一个政策考虑当 然是没有问题的， 但如果将之作为一个法规就不一定合适了？关于民事检察监督， 由于时间 的关系， 只能讲到这里。 这个问题实际上很复杂， 仅仅公益诉讼就涉及到我们应该介入哪些 公益诉讼，哪些才能算得上公益诉讼等比较复杂的问题。注释:本文根据作者 2006年 9月 8日在国家检察官学院第十六期晋升高级检察官资格培训班上的 讲稿整理而成。1 参见美布坎南：自由市场与国家 M ，吴良健等译，北京经济出版社1988 年版，第38 页。2参见张卫平等：诉讼费用制度改革报告A，载司法改革论评（第三辑）C,法制出版社 2003 年版。