人的保护中国民法典编撰的价值基础

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人的保护:中国民法典编撰的价值基础薛军 北京大学法学院 关键词: 人的保护/民法典/价值基础内容提要: 本文提出将人的保护确立为中国民法典编撰的价值基础。中国民法典中的人是个体性和社会性因素的统一。在中国民法典的编撰中必须:(1)克服传统民法的财产中心主义,以人的保护取代抽象的财产权保障在民法典中的核心地位;(2)放弃对民法中的人的行为设定一个统一的模式,根据人的行为的具体性质进行具体的法律调整;(3)出于人的保护的要求,对民法中关于市场机制的运用进行合理的限制;(4)超越割裂了人的概念的统一性的传统私法法典编撰模式,回

2、到统一的民法概念上来。任何民法典都反映出一定的典型的社会伦理价值观念。这些观念在宏观上决定着民法典的精神气质,在具体的方面则深刻地影响着民法典中具体规范的设计。本文讨论中国民法典编撰的价值基础问题,就是出于这样的理论关切。一、作为法律价值基础的“人的保护”按照传统法理学,法律的价值主要是安全、公平、自由、效率等。在传统的法律价值系列中,没有出现过“人的保护”这一价值。因为说到价值,必然预示着一个享受这些价值中所包含的利益主体的存在。这个主体,不是“人”又是什么呢?所以在传统的法律价值体系中,虽然没有单独提到“人的保护”,但是它以间接的方式被加以落实。这一推理并不否认对人的保护是一切法律体系的终

3、极目的。它所主张的不过是,人的保护不是一个独立的法律价值,它被涵摄于传统的法律价值体系之中,构成所有法律价值的背景。但是这一说法是存在问题的。从逻辑上看,传统法哲学所主张的各种法律价值之间存在相互冲突的可能性:安全价值的追求在很大程度上会影响到效率价值的实现,而追求自由的价值很可能影响公平价值的实现。当不同的法律价值发生冲突,因此需要进行价值裁量和判断的时候,必然要确立一个更加优越的价值作为判断的基础。如此推理下去,应该说,在逻辑上必然要设定一个具有唯一性的,处于最高位阶的基础法律价值(元价值)。这个基础标准,如果它在效力上优越于所有其他法律价值,它本身就不可能不是一种法律价值。从另外的角度看

4、,在一般的意义上宣称人是一切法律体制的基础和出发点,这并不能代替将“人的保护”确立为一个独立的法律价值所具有的意义。因为即使承认各种法律价值中都存在“人的保护”这一背景因素,对这一“背景”因素的考虑也必然是不充分的:既然所有的法律价值都具有相同的背景因素,那么,在不同的法律价值之间进行价值判断的时候,这一背景就是没有意义的,或者至少是可以被忽视的。这不是一个纯粹的逻辑推论,它恰恰是传统民法高举人文主义的旗号,但是对如何落实“人的保护”实际上却关心不够的真实写照。因此,“人的保护”应该成为明确予以确认的基础法律价值,而不是泛泛地宣称人是法律体系的终极目的。此外,将“人的保护”确立为中国民法典基础

5、法律价值,还有如下实质性理由。首先,就民法典编撰史而言,19世纪欧洲国家的民法典采纳的以个体主义为核心的法律价值体系,适应于当时占据主导地位的资产阶级的意识形态的要求。 1这样的价值判断在实践中暴露出重大的缺陷。最大的问题就在于,在事实上对人的保护不周全。欧洲国家不断弥补这方面的缺陷,在民法典中加大对人的保护力度。中国民法典的编撰,有必要吸取这些前车之鉴,将“人的保护”确立为一个基础法律价值。其次,每个时代的民法典面对的主题并不相同。19世纪民法典的主题是人与人之间就财产而发生的联系问题;21世纪民法典的主题却是在异常强大的市场力量、技术力量面前如何来保护人,使之能够避免被市场所规制,被技术所

6、统治。 2为此,面向21世纪的中国民法典必须与其他社会规制力量一起来面对人与技术、人与市场、人与环境之类的新问题。“人的保护”是21世纪的社会生活的核心问题,中国民法典必须对此做出回应。再次,就中国民法典的意识形态背景而言,它将是一部以马克思主义作为指导思想的民法典。马克思主义以人的全面解放,摆脱一切异己的力量,充分发展自己的人格作为最终的理想。这一理想的提出,在19世纪的思想观念背景下,就是抗议主流意识形态对人的存在的遗忘和对人性的扭曲,其中也包括传统民法的价值模式。 3以“人的保护”作为中国民法典的基本价值,就是以法律的形式,落实马克思主义关于人的保护和尊重的承诺。最后,将“人的保护”作为

7、中国民法典的基础价值,也是建立“中国式”的现代社会的要求。在中国几千年的文明传统中,主流的意识形态始终坚持和宣扬“以人为本”的思想。重视人的存在本身所具有的价值,不把人当作一个工具,这甚至构成中国社会文化的一个基本特征。 4这样的传统观念支持并且要求将“人的保护”确立为中国民法典的基础价值。但是,正面论证并不是本文的主要目的。本文的努力更多地集中于批判性和分析性的方面。二、中国民法典编撰中的“人”民法典的精神气质在根本上取决于“人”的形象的设定。传统民法的基本价值取向和具体特征与其对“人”采取一种个体主义 5的设定存在联系。中国民法典的编撰在何种程度上能够突破传统民法典的模式,取决于在何种程度

8、上能够合理地超越这种个体主义的观念。(一)传统民法理论的个体主义观念及其批评者个体主义观念是对人的本质属性的一种看法,它把个体(自我)看作是唯一真实的存在,认为“人”的价值和意义完全地自足于个体的生存事实。与此相关,团体被看作是个体的简单相加,其价值和意义仅限于作为个体实现其目的的工具。这种观念深刻地影响了传统民法典的编撰。 6主观权利学说,意思自治理论,所有权绝对观念,契约自由,过错责任等等都是在个体主义的观念之下而展开。个体主义的观念在论证个体正当追求自我利益最大化的同时,忽视了对其所处的团体的维护与关照。作为对个体主义流弊的纠正,出现了形形色色的团体主义 7理论。团体主义认为“人”的价值

9、和意义完全寓于人的社会关系之中。这种观念极度贬低个体的生存事实本身的价值,认为只有团体才能够界定人性的内容和设定人生的意义。在民法史中,虽然团体主义的民法观念没有个体主义的民法观念的影响大,但是它也曾经以各种方式出现过。 8主张取消私法,一切法律都公法化的观念;认为应该完全取消财产权、继承权之类的私有制度的观念等等,其实都是某种团体主义的民法观念的表现。 9团体主义观念在试图矫正个体主义的流弊的时候,从一个极端走向另外一个极端。它其实是把团体本身当作目的,个体成为团体的附属物。历史上各种团体主义的政治和法律实践,最终都发生了以团体的名义,大规模地践踏个体的尊严和利益的结局。(二)超越“个体”和

10、“团体”的“人”的概念中国民法典编撰中要超越个体主义与团体主义这样的极端化范式,取决于对民法典中的“人”的概念和性质的重新理解。首先,中国民法典中的“人”(persona)的概念区别于“个体”(individual)的概念。“个体”是事实性的概念,而“人”则是包含伦理价值因素的概念。“个体”在生存事实上是孤立的为了自我的生理有机体,而“人”则是试图超越自我中心的孤立,试图在自身中发现整体的个体。所以,人在生存论的事实上是“个体”,但是又超越于这种纯粹的个体性,在其行为中发展、创造、丰富着作为人而具有的内涵。 10因此,“人”的概念中既包括个体性的因素,也包括社会性、交互性的因素。“人”只有在相

11、互的关系中作为一方时,才可以具有完整的自我意识。 11关于人的概念中必然具有的社会性因素,亚里士多德早就揭示:人在本性上是一个政治动物。 12传统民法以个体主义作为其观念基础,强调了人的概念中的个体性的因素,但是对人的概念中的社会性、交互性的因素认知不够。中国民法典的编撰,必须在这一问题上超越传统民法的局限性。其次,中国民法典中的“人”的概念,充分尊重个体的生存事实本身所具有的伦理价值。这一点需要特别加以关注。因为对“人”的概念中所具有的社会性因素的强调,很容易被放大为形形色色的团体主义。而团体主义的本质就是将人的本性中具有的社会性因素看作是人性的全部内容,并且试图通过团体来界定人性的价值。因

12、此中国民法典中对“人”的理解包括两个方面的内容。就个体性因素而言,它构成人的价值的对内维度,其内容是主张自我的人格确认。人的这一价值与个人的生存事实相联系:只要是个体,就应该被允许、被保障。因此,中国民法典中的“人”,应该是一个独立存在的个体意义上的主体,并且仅仅因为生存事实本身,个体就有权要求获得来自所有其他的人/团体的尊重和法律上的尊重用康德的话来说,就是被当作目的来对待。 13就社会性因素而言,它构成人的价值的对外维度,其内容是尊重和使得其他的个体也成为人,换言之,把他人也当作目的来看待。从逻辑上看,只有每个人都把别人也当作人(也就是说目的本身)来对待,在交互性的意义上,所有的人才会成为

13、“人”。这种“把他人也当作人”的要求,可以看作是中国民法典中对“人”提出的一种社会伦理性的要求,是“人”与“个体”相区别之所在。但是,这种伦理仅仅与“使人成其为人”的要求相联系,它的存在并不基于某种整全的意识形态,不服务于任何与成就“人”的内涵无关的目的。它之所以存在,只是因为它是人之成其为人本身所需要。 14(三)中国民法典的人性论与人的保护正确界定的“人”的概念是个体性与社会性因素的统一,这样的命题将产生具有重要意义的推论:就人的概念中的社会性,要求将“尊重他人为人”的伦理观念(在法律上表现为行为符合诚实信用原则和愿意履行社会团结协作义务)作为民法典中“人”的“人性标准” 15,作为民法典

14、对人在社会上从事的各种活动进行价值评价的依据。那种以邻为壑的行为,不尊重他人作为人的行为,应该不给予法律上的积极评价和保护,在必要的时候应该予以制裁。就个体性因素而言,必须确立这样的基本原则:任何个体基于并且仅仅基于其个体生存事实本身,就有权要求自己被当作“人”来对待。这首先意味着中国民法典必须拒绝任何形态的团体主义。团体只能看作是人在其中发展和完善自己人格的场所,是服务于人的利益的组织机制,任何以团体利益的名义而牺牲对人的利益的保护,都必须被拒绝。其次,人的生存事实上的个体性特征,要求民法典关注和保护的对象是所有的具体生存于这个世界上的自然人。在这一点上,“人的保护”的命题可以被具体化为“自

15、然人的保护”和“具体的人的保护”两个方面。这就要求中国民法典在人的保护上,突破传统民法典在与“人”有关的概念上的种种法律拟制和法律抽象。传统民法理论上的“人”的概念,因为存在着种种法律上的拟制,导致它脱离了与自然事实意义上的“人”(自然人)的直接联系 16,成为一个没有什么实际内容的空洞的“民事主体”概念。 17这种抽象,就法律技术而言无可厚非并且有其存在的必要。但是它不应该导致在价值判断的层面上,把“自然人”与“法人”简单等同起来。换言之,在中国民法典中必须对传统民法理论上的民事主体平等原则的准确内涵和有效性重新加以界定:民法典虽然可以宣告在民事活动中法人与自然人处于平等的地位,但这绝不意味

16、着在对二者的保护上必须采取绝对的平等待遇,对法人的保护,必须置于工具性目的的考虑之下,在特定的情况下,如果出现自然人和法人在利益保护上的冲突,那么必须优先保护自然人的利益。自然人的保护优先的原则,还意味着在法律层面上,不能把自然人当作一个如同法人那样可以由立法者任意处置的对象。在这一点上,传统民法理论就曾经表现出这一危险的趋向。 18就对“人”的法律抽象而言,传统民法理论中的“人”是一个高度抽象的概念,完全不顾及现实生活中生存着的具体的人的境况。所以,传统民法典中的“人的保护”,在抽象的法律形式下,实际上沦为对那些在特定的社会经济和政治结构中处于强势地位的“某些人的保护”。中国民法典的编撰,必

17、须考虑到人在生存事实上所具有的个体性、具体性的特征,必须要超越传统民法典对“人”的高度的抽象,而更加切近地关注处于具体的情境中的个体的利益保护。三、中国民法典中的“人”与“物”:扬弃财产中心主义将“人的保护”作为中国民法典编撰的价值基础,其理论运用的另外一个重要方面,表现为对传统民法的财产中心主义的扬弃和重塑民法中的“人”与“物”的关系。(一)传统民法的财产中心主义及其体现传统民法的最显著的特征,就是把“财产”问题作为其关注的焦点,并且由此而忽视“人的保护”。德国法学家耶林早就指出:此前的法律的特征是重视财产权而轻视人。 19传统民法的架构基本上围绕财产问题而展开。民事主体法部分对权利能力和行

18、为能力的关注,并不是出于对人的利益的关怀,而是要寻找到一个法律上的适格的财产所有者;物权法规定所有权和其他物权;债法规范财产交换;侵权行为法它被拟制为一种财产交换关系所关注的主要是对财产权的侵害问题;继承法规范财产代际流转(在法国民法典中,干脆把继承看作是取得所有权的一种方法)。传统民法的逻辑展开过程,就是对财产的生产、分配、流转过程进行法律描述。 20不仅如此,传统民法对人的存在本身的处理也是“泛财产化”的。在“损害”的概念上长期坚持财产化的原则,拒绝承认精神损害的概念。 21在对人格的本质的理解上,把拥有财产作为人格得以确立的几乎唯一的手段。根据黑格尔的理论,人的主体性特征,必须要通过主体

19、所拥有的财产来得以确认。 22人格因此成为一个空洞的形式,财产才是其实际的内容。这种理论的逻辑结论必然是财产越多的人,其人格也就越丰富。传统民法的财产中心主义,还表现在它对社会生活关系性质的把握上。财产性的利益交换原则被处理为人际交往的基准类型,甚至连婚姻关系也被处理为一种拟制的利益交换关系。还不能不提到,传统民法上的救济措施都是财产性的救济,这是因为财产性的利益被认为是可能被侵犯和可以被救济的唯一的利益形态。 23传统民法的财产中心主义在法律上集中体现为“所有权神圣”原则。这一原则的一个“法国式”的表达是:“所有权是所有立法的普遍的灵魂”。 24如果将这样的表述转换为一个关于法律价值的表述,

20、那么传统民法就是将财产权保护作为一种基础法律价值。(二)对传统民法的财产中心主义的批评虽然就其历史语境而言,传统民法的财产中心主义有其合理性, 25并且这样的合理性,甚至在现代社会也不能否认,但是这种理念在以下几个方面需要加以反思:第一,人的存在和发展不可能离开外在物质条件的支持,所以保障财产权对人的保障具有根本的价值。但是财产权保障并不是一个自足的、自我确证的命题,它实际上是“人的保护”这一命题的推论,并且它的正当性恰恰就建立在它服务于“人的保护”这一价值的前提之上。将“人的保护”与“财产权保障”这两个命题区分开来具有重要的意义。因为在相当多的情况下,财产权保障并不等于人的保护。财产与人的结

21、合形式多种多样,在不同的结合方式下,同样的财产对不同的人的生活和人格发展具有不同的意义。 26财产权保障的抽象的法律形式很可能会掩盖实际生活中不同的人与财产之间的复杂关系。在有些时候,对某些人的财产权的绝对保护,恰恰会损害其他人获得保障其生活、生命的财产的可能性。在这样的情况下,绝对的财产权保障在事实上就走向了人的保护的对立面。正是在这一问题上,财产中心主义暴露出它的缺陷:财产本来是服务于人的需求的手段,但是,在财产中心主义的观念下,原本为目的的“人”被遗忘,“物”则成为目的本身并且凌驾在“人”之上,支配和决定着人。 27第二,传统民法的财产中心主义,对人的内涵和生活世界的内容理解过于狭隘。认

22、为人格的内涵主要体现为对外在财富的支配(dominiumrerumexternarum),或者主要从拥有财产的角度来理解人, 28这显然忽视了人的存在中的精神性的一面,人的内涵中的多样性被简单地物质化了。这是一种被马克思比喻为“货币拜物教”一样的观念。传统民法的“货币拜物教”与资本主义独特的经济活动原则相联系,任何时代的人都存在物质需求满足的问题,但是将财产中心主义发展成为社会生活的基本准则,却是资本主义独特的意识形态的产物。德国社会学家松巴特的研究表明,在历史上的经济活动中,一直存在两种不同的原则。第一种是“满足需要”原则;第二种是“获利”原则。 29资本主义的起源与第二种原则的普泛化密切联

23、系。传统民法的财产中心主义,在很大程度上也正是这一原则的体现。这一理念其实与人的内涵和需求的多样性相互冲突,以其作为主导原则,事实上会忽视甚至压制对人的非经济性质的利益的关注和保护。(三)在中国民法典的编撰中重塑“人”与“物”的关系扬弃传统民法的财产中心主义,首先表现为以人的保护作为价值基点来界定财产权的法律性质。财产权保障这一命题的有效性和合理性最终取决于它是否符合于“人的保护”这一法律的最高价值。所以,保护财产权必须受到“人的保护”这一前提的制约。 30这样的制约表现为必须具体地分析财产权对实现“人的保护”所具有的意义。如果保障某种财产权对于人的保护具有根本的意义,那么出于人的保护的需要,

24、就必须对该财产权予以特别保护。如果绝对地保障某种财产权与人的保护之间存在冲突,那么就必须以后者作为最高的价值判断准则,减少对该财产权的保护力度或者对其予以限制。更进一步说,之所以有必要把财产权保护与人的保护区分开来,其根源在于对人的内涵的一种恰当的理解。如果认为人的内涵就是对外在财产的拥有,那么人的保护与财产权保护在范围上就是重合的,二者甚至是等价的。但是,如果对人的内涵做一种非财产中心主义的理解,那么人的保护就具有与财产权保护不同的内容。中国民法典对“人”的内涵应该采取一种更加开阔的思路:人既是一个物质性的存在,也是一个精神性的存在;人既有物质性的需求也有精神性的需求。对于人的内涵中的精神性

25、的方面,民法典必须予以认可,并且通过一系列的制度对其进行保护,而不是仅仅限于“物质”的层面。 31正是考虑到需要保护的人的利益属性的多样化,中国民法典的编撰需要超越传统民法典单一的对财产利益的关注和保护,而走向一个更高层次的、统一的“人的保护”的概念。与人的内涵的多样性相联系,中国民法典中对人类社会生活的性质的预设也要摆脱传统民法的局限。获得财富(tohave)只是生活的一个部分,不应该理解为人类生活的全部内容。从人所具有的丰富属性(tobe)看,人类社会生活是丰富多样的。民法典应当面对这样的事实,鼓励和支持人去追求多样性的生活,以尊重人性本身所具有的多样性。在中国民法典中重塑“人”与“物”的

26、关系,其实就是对传统民法的伦理基础的修正。这种修正可以看作是对社会生活的一种从经济视角(它首要关注的是个体在财产权方面的主张)到文明视角(它试图使每个人都享有一种充分道德的生活)的转变。 32四、中国民法典中的“人”与“市场”:民法中人“行为”的性质任何类型的民法典不仅会预设一个“人”的形象,而且对作为其规范对象的人的“行为”的性质也存在一个基本预设。通过分析传统民法对人的行为性质的基本预设,可以更加深入地揭示传统民法典在人的保护上所存在的欠缺,从而有针对性地提出理论上的纠正方案。(一)行为的交易性:传统民法对人的行为性质的预设传统民法对其规范的“行为”,原则上界定为“交易性质的行为”。所谓交

27、易,就是以对等互换来实现双方目的。不同的交易总合在一起,在整体上就构成了市场机制。对人的行为具有交易性的预设,其基础在于传统民法将其所规范的社会生活主要看作是一个交换的体系。这种定位与个体主义观念对“社会”的特殊理解存在密切的联系。虽然个体主义者认为个体在价值上是自足的,但也不得不承认,个体必须借助与他人的交换来获得生存和发展所必须的物质条件。因此,个体主义者并不否认超越于个体的“社会”存在的必要性。“社会”就其本质而言是个体之间的交换关系的总和,其存在的必要性和正当性,也仅仅在这种最低的限度上得到认可。对此,黑格尔做出一个非常经典的描述(虽然他自己并非个体主义者):在市民社会中,每个人都以自

28、身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不能达到他的全部目的,因此,其他人便成为特殊的人达到目的的手段。 33与这样的观念相适应,传统民法将它所要调整的社会生活理解为一个由需求关系构成的体系。民法典中人的“行为”的模式自然被预设为具有“交易性”的特征。 34有意味的是,传统民法在对市民的“行为”进行法律规制的时候,试图寻求一个统一的处理模式。民法上的人的统一模式就是“法律行为”,而法律行为在欧洲主要的法律术语体系中都同时具有“交易”的含义, 35甚至它本身就是“交易”的意思。 36虽然从法律概念的角度而言的法律行为,与我们这里所说的“交易”并不完全吻合(这种不吻合

29、其实正是传统民法试图对民法上的人的行为进行统一化的处理所导致),但是这种术语意义的家族相似性却表明,传统民法理论将“交易”当作人的行为的基本模式是毋庸置疑的。 37正是因为对人的“行为”的基本性质存在“交易性”的预设,传统民法采取了一种泛契约论的模式。 38在泛契约论的影响之下,传统民法甚至把一些即使在法律结构上显然表现为单方给予他人利益的行为也处理为一种契约关系; 39把一些性质非常特殊的行为,比如说婚姻,也采用契约的理论结构来进行处理。契约论之所以在传统民法上占据支配地位,主要是因为它是交易行为的最主要的法律工具,在其中最全面地体现出人的行为的交易性的特征。而且传统的契约理论,也倾向于把契

30、约看作是双方利益互换的工具,在契约理论中往往贯彻原因理论或者是对价学说作为其效力正当性的依据。 40(二)泛市场化原则与人的保护的潜在冲突在市场机制中,一个人是否能够得到他人的尊重,以及得到多大程度的尊重,取决于他能够在多大程度上作为实现他人目的的手段,满足他人的需求。这会对人的保护产生什么影响?市场化的原则并不必然与“人的保护”的要求相冲突。市场机制为实现人的利益的保护提供了重要的手段:人可以通过交易或为别人提供服务来换取物质支持。在这个过程中,即使主观上是“为了从别人那里获得”才“对别人有所付出”,这种付出事实上也是对别人的尊重和帮助,它与民法对人的保护的要求是相吻合的,体现了“人人为我,

31、我为人人”的精神。但是,如果把市场原则泛化为市民生活的唯一原则,它就可能潜在地与人的保护相冲突。如果某个个体在市场交换的体系中,因为种种原因不能通过提供对他人的服务来换取自己的需求,那么,他将被排除出这个体系,不被当作一个人。 41这时,“人”就成为一个被市场所规制和决定的对象。这实际上与始终把人当作目的来保护的要求是相冲突的。(三)拒绝泛市场化的原则:社会生活中人的“行为”性质的多样性首先,社会并非只是一个需求的体系和交换关系的总和。个体参与社会生活并非只是为了交换物质支持,他也要通过社会生活发展和丰富自己的人格,并且在社会交往中,展示出超越其个体性的一面。从这个角度看,社会是“人”的延伸,

32、是“人”的一种存在形态。站在兼有个体性与社会性的“人”的角度来理解社会,它应该被看作是人与人之间的“合伙”。事实上,“合伙”(societas)一词本来就与“社会”(society)一词同源,而且用合伙模式而不是用契约模式来理解社会,能够更加全面地揭示人与人之间的共同协作休戚与共的关系。其次,由于人的需求存在多样性,并且很多需求(比如说社会交往的需求、情感的需求等)的满足,并不表现为从他人那里获得,而仅仅体现在能够参与社会生活与他人产生联系。在这样的情况下,人的行为的性质可能并不具有“交易性”、“互换性”的特征。交易性和互换性的特征更多的是人在市场之地的行为的特征,而市民生活除市场之地外,还有

33、家庭之地、社团之地、社会之地。事实上很难在这些不同类型的行为之间寻求一个统一的法律规制模式。传统民法典不顾社会生活本身所具有的多样性,将市民在市场之地的行为的基本性质(交易性、互换性、牟利性等等)泛化为市民社会中人的“行为”的基准模式,其结果就是将交易性的商业伦理规则扩大化为市民生活的普遍伦理规则。 42(四)以人的保护为基准合理限定市场机制在民法典中的适用范围中国民法典必须扬弃传统民法典的泛市场化的原则,依据市民生活的场域的不同,对“人”在不同场域之下的行为,预设其不同的性质,加以具体的调整。这就意味着在民法典的编撰中,有必要放弃对民法中的人的“行为”进行统一化处理(其实就是为人的行为设立统

34、一的伦理标准)的企图。具体来说,在民法典中要注意区分民事行为、商事行为、家事行为等不同类型的行为。虽然这并不导致某种形式的民商分立、家庭法单列之类的立法体系上的变动,但即使是采用统一的民法典编撰,这也不表明民法典中人的行为模式就是统一的。 43民法典在判断是否适用市场机制的时候,应该以“人的保护”作为基本的判断标准。首先,对“人”的某些特殊的利益的保护应该超越市场机制。在涉及人的基本生存和人格利益的时候,如果通过“互换”来获得满足的机制出现障碍,就不能根据市场原则否认对这些利益的保护和满足,而是应该直接地、优先地保护这样的利益。这些利益包括生命、健康、安全、隐私、居住、家庭生活等方面的内容。但

35、是,法律对市场逻辑的突破,不能针对那些不涉及生存利益的经济利益和商业利益。在这一方面,应该鼓励通过市场机制来解决问题。 44其次,出于人的保护的需要,民法针对侵犯人的基本生存和人格利益的行为,不能完全采取市场化的原则,而是应该对市场手段进行限制。因为根据市场原则,在有的时候,侵权行为人宁愿支付赔偿金也不愿意避免侵害行为的发生,只要对损害进行成本和收益的计算之后发现侵害行为在经济上合算就行(这就是市场的逻辑!)。为了避免这样的情况,就必须采取非市场机制的方法来保护人的某些特殊利益。最后,为了避免市场力量对人的凌驾,有必要在强大的市场力量和相对弱小的个体之间进行调节。能够有效地利用市场机制的人,不

36、是那些偶然进入市场的人,所以民法典即使在对市场上发生的行为进行调整时,要区分对待偶然进入市场的行为与持续性的市场行为。甚至还要根据进入市场时所具有的不同目的,区分是以获利为目的进入市场,还是通过市场来满足自己的基本生活需要。 45这种区分的理论意义体现于区分消费者合同和商事合同,区分消费行为和营利行为。 46面对市场的强大力量,加强消费者的保护是构成人的保护的一个重要方面,否则的话,在抽象的主体平等的幌子之下,会形成事实上的市场对人的宰制。(五)人的保护与限制市场机制:一种新的效率观念传统的法律价值理论认为限制市场机制在某种程度上会导致对效率的牺牲。但是,为了落实人的保护而限制市场机制,这其实

37、并不构成对效率的损害:离开了“人”这样一个前提去谈论什么效率没有任何意义;以损害人为代价而获得的效率,不可能是一种真正的效率。将市场机制置于人的保护的前提之下,并不意味着民法典拒绝对效率的考虑。它所强调的不过是一种新的、非财产中心主义的效率观念。 47辨明这一点非常重要。因为文明的发展会不断改变人的价值偏好,这必然导致对什么是真正的利益最大化的看法在不同时代和文化传统下的差别。在传统民法的财产中心主义的观念之下,效率被理解为更加强大的生产能力和更多的产品供应,并且通过市场机制来促进人对财富的追求的最大化。但是将市场的逻辑推向极端之后,人对财富的追求却使得人自身受制于市场的强大规则力量。马克斯&

38、#183;韦伯对此提到,人对财富的追求,被比喻为如同“披在肩上的一件可以随时甩掉的轻飘飘的斗篷”,然而命运却注定这斗篷将变成一只铁的牢笼。 48结语:回到民法本文的主张很可能会遇到一个前提性质的质疑:把“人的保护”与民法典的编撰特别联系起来,究竟有无必要和可能。回答这个问题是至关重要的,它甚至涉及我们如何理解民法典的编撰。为此,本文以分析“人的保护”与民法典编撰的特殊联系作为结语。(一)人的保护上的法律部门“分工论”与民法典功能“有限论”传统的理论认为,“人的保护”是所有法律部门共同的任务,它没有必要在民法典中被特别强调。民法典的功能是有限的,它在“人的保护”的问题上的不足,完全可以通过其他部

39、门法,特别是公法来弥补、纠正。如果一味地强调在民法典中实现“人的保护”,恰恰可能混淆了民法与其他部门法,特别是公法之间的功能上的界限,有越俎代庖之嫌。这种质疑建立在传统的公法和私法划分的基础之上。在传统的法学理论中,民法被严格地限定为“私法”。私法就是通过市场机制,让法律上完全平等的私人之间为了自己的利益在市场上进行交易,相互竞争,从而满足自己的利益。如果市场机制运行中出现了这样或那样的问题,这就不是私法的事情:此时“公法”出面,由国家通过公共干预的方式来解决市民社会中出现的问题。 49(二)对“分工论”的批评虽然“分工论”是西方法律体制从18世纪以来的实践,具有巨大的历史影响。但是不能否认这

40、种做法存在很多问题:人的概念本来就是统一的,如果生硬地以“公”与“私”的二元对立模式来把握,这实际上就先验地预设了一个“私人”观念,人为地割裂了“人”(市民)的概念的统一性。并且,以“公”与“私”的二元对立的模式来把握“人”的存在,并且以相对应的“公法”与“私法”的二元结构作为整个法律体制的框架,在现实中很容易导致将其中的一个成分放大,看作是某种意义上的“本体”。 50事实上,法学史上长期讨论的私法优位、公法优位之类的理论,就是由这一原因所导致。 51但是,由于“公”、“私”二元对立本来就是一个理论上的人为构造,在现实中往往很难将这二者区分开来,即使区分开来,也会产生很多问题,所以伴随着这种理

41、论范式的往往就是一些公法私法化,私法公法化之类的补救理论。尤其危险的是,如果先验地划定“私法”的一个范围,然后又主张其不足通过所谓的公法干预来解决,这种理论模式,很容易把“公共”的概念也实体化,甚至认为“公共”的概念是克服了市民社会的伦理局限性的具有某种道德优越性的实体。这不只是一个理论上的危险。它已经被20世纪的历史所证实:作为对个体主义的强力反弹的团体主义,在实质上分享着与个体主义相同的理论范式,二者所不同的,不过是在“私”与“公”这两个极点中,以何者为“本体”而已。 52(三)对民法典实现“人的保护”的“功能有限论”的批评在人的概念被割裂的公私二元对立的理论模式下,人的保护的确难以与某一

42、个法律部门建立起单独的联系。但是,如果超越公私二元对立模式,回归一个统一的人的概念,回归统一的民法概念,民法典在“人的保护”上的“功能有限论”就不能成立。考察民法的概念发展史可以发现,早期的市民社会以及与其相联系的市民法观念,并不采用“公”、“私”二元对立的模式。市民社会就是一个统一的概念,其中包括了“人”的各种组织形态,国家不过是其中的一种 53,它并没有从市民社会中独立出去,更没有成为市民社会的对立面和监护人。市民也是一个统一的概念,并没有截然的“公共”与“私人”身份的区分。 54调整市民生活的市民法,不被限定于纯粹的私法,它就是指调整市民社会生活的法律的总和。 55但是在个体主义理论的影

43、响下,上述市民社会观念在后来发生了巨大的变化:国家从市民社会中独立出去,市民社会被缩减为某种意义上的私人领域; 56市民的概念分化为“私人”的身份和“公民”的身份;相应地,调整市民生活的市民法也被缩减为严格的“私法”。中国民法典的编撰没有必要复制这一西方模式。无论是中国的社会文化传统和现实的政治构架其实都不适合于这样的模式,并且这种二元对立的模式,即使在其起源地欧洲大陆,其弊端也已经充分暴露出来。中国民法典应该在某种意义上告别传统的私法法典的编撰模式,“回到民法”。所谓回到民法,就是回到一个统一的“人”的概念;回到一个统一的“市民社会”的概念,实现“人”和“市民社会”的最大程度的自决和自治。在

44、“人的保护”的问题上,采取法律部门分工理论,通过公法干预来补充私法在这方面的不足,这本身就很低效,而且很可能导致“公共”概念的实体化,自我目的化。如果说,一个恰当理解的“民法”本来能够在很大程度上解决市民生活中的问题,有什么必要坚持一个狭窄的“私法”概念,然后再创造一个“公法”来进行干预,以弥补前者的不足呢?因为所谓的私法的不足,本来就是自我画地为牢的产物!民法典在本文所理解的意义上就是关于“人”的法典,不在这一法典中体现“人的保护”的价值,那又应当在何处呢?注释:1 Cf r. , F. Wieacker , Di ri tto Pri vato e S ocietÂI ndust

45、 riale , t r. it . , di G. Liberati , Napoli , 1974 , pp.7 8.2 Cf r. , G. B. Ferri , Persona umana e f ormaz ioni social i , in S ag gi di di ri tti ci vi le , seconda edizione ,Rimini , 1994.3 G. Solari , S ocial ismo e Di ri tto Pri vato , Milano , 1980 , 154ss4参见刘翔中国传统价值观诠释学(上海三联书店, 1996 年) , 特别是

46、第二章。5这里我采用“个体主义”的概念, 没有采用“个人主义”的概念。我认为“individualism”的准确的汉语译名应该是“个体主义”, 而不是“个人主义”。在下文中我将论述, “个体” (individual) 与“人”(person) 是两个不同的概念。并且“个体主义”这一表述, 能够更加准确地描述“individualism”的内涵, 因为“体”, 在汉语中本来的意思就是“根本”和“依据”的意思。6 Cf r. , P. Caroni , S ag gi sul la storia del la codi f icaz ione , Milano , 1998 , pp . 156

47、 157.7这里所说的团体主义, 是指那种将“团体”作为本位, 认为个体只有在团体中, 并且努力使自己的行为适应于团体的需要和目的, 否则个体的存在就没有意义的思想。因此这里所指的团体主义, 不能混淆于“法团主义”, 后者恰恰支持的是一个作为人的自由结合形态, 在其中实现其成员的目的和利益的组织机制。关于法团主义的基本理论, 参见张静法团主义(中国社会科学出版社, 1998 年) 。8关于法学上的团体主义的理论, 特别是团体具有独立的“群体意志”的理论的产生和发展, 参见罗斯科庞德法理学(第1 卷) (邓正来译, 中国政法大学出版社, 2004 年) 第318 页以下。9 Cf r. , G.

48、 Solari , S ocial ismo e Di ri tto Pri vato , op. cit . , 88ss ; 蒲鲁东: 什么是所有权, 孙署冰译,商务印书馆, 1963 年。10 Cf r. , S. Cotta , Persona ( f i losof ia del di ri tto) , voce in Enciclopedia del di ri tto , vol. 33 , Milano , p.163.11 Cf r. , S. Cotta , Persona ( f i losof ia del di ri tto) , op . cit . , p. 1

49、68.12亚里士多德:政治学, 吴寿彭译, 商务印书馆, 1965 年, 第7 页。13康德:法的形而上学原理, 沈叔平译, 商务印书馆, 1991 年, 第48 页。关于康德的永远以人为目的的论述, 另参见卡尔拉伦茨德国民法通论(谢怀等译, 法律出版社, 2003 年) 第46 页。14 Cf r. , P. Perlingieri , Manuale di Di ri tto Ci vi le , seconda edizione , Napoli , 2000 , p. 42.15关于对民法典中的人的行为标准问题的研究, 参见徐国栋论市民社会中的市民, 载天津社会科学1994 年第6 期

50、。16纯粹法学走得更远, 甚至认为自然人的概念没有法学意义。参见凯尔森法与国家的一般理论(沈宗灵译, 中国大百科全书出版社, 1996 年) 第9 章。17 Cf r. , A. Belvedere , R. Guatini , P. Zatti , V. Zeno Zencovich , Glossario , Milano , 1994 , 318ss.18在德国纳粹和意大利法西斯时代, 可以因某个人基于一定种族这一事实而被限制行为能力。意大利1942 年民法典第1 条规定: “由于属于特定的种族而对权利能力的限制”。该规定在法西斯政体垮台后被废除。参见P. Cappellini , I

51、l f ascismo invisibi le , in Quaderni f iorentini , vol. 28 , 1999 , 175ss。19 Cf r. , R. von J hering , Scherz und Ernest in der J uris p rudenz , 4ed. , 1891 , p. 418.20 Cf r. , M. Bessone & G. Ferrando , Persona f isica nel di ri tto p ri vato , voce in Enciclopedia del Di ri tto ,vol. 33 , Mi

52、lnao , p. 198.21对精神损害的承认和重视是近年来才发生的事情。Cf r. , M. Franzoni , Dei Fatti I l leci ti , Bologna ,1993 , 1155s。22黑格尔:法哲学原理, 范扬、张企泰译, 商务印书馆, 1961 年, 第50 页。23 Cf r. , F. D. Busnelli & S. Patti , Danno e Res ponsabi l utÂci vi le , Torino , 2ed. , 2003 , 24ss.24布斯奈里:意大利的私法体系之概观, 薛军译, 载中外法学2004 年第6

53、期。25 F. Wieacker , Di ri tto Pri vato e S ocietÂI ndust riale , op . cit . , 14ss. 具体来说, 刺激人的追逐财富的愿望可以实现财富的快速积累。26从边际效用的角度对财产对人的意义的分析, 参见希拉里普特南事实与价值二分法的崩溃(应奇译, 东方出版社, 2006 年) 第66 页。27作为这种现象的一个特殊的例证就是传统民法理论的“无财产即无人格”的论断。28参见洛克政府论下篇(叶启芳、瞿菊农译, 商务印书馆, 1964 年) 第18 页以下。29参见马克斯韦伯新教伦理与资本主义精神(于晓等译, 三联书店

54、, 1987 年) 第45 46 页。30无论在欧洲还是在美国, 传统民法所持有的所有权神圣的观念在20 世纪后期已经衰落了。一方面出现大量的所有权限制理论, 另一方面在基本性质上不再被看作是目的性的基本权利, 而是一种工具性的“参与到经济生活的组织和发展中”的权利。参见布斯奈里意大利的私法体系之概观。31在中国民法典的编撰中, 已经有学者对传统民法的以财产为中心的取向提出了批评, 并且将这样的特征概括为“物文主义”。这样的批评是非常深刻的, 参见徐国栋两种民法典起草思路: 新人文主义与物文主义, 载民法总则论文选萃, 中国法制出版社, 2004 年, 第391 页以下。32罗斯科庞德:法理学

55、, 第546 547 页。33黑格尔:法哲学原理, 第197 页。34 P. 科斯洛夫斯基:资本主义的伦理学, 王彤译, 中国社会科学出版社, 1996 年, 第21 页以下。35在德文中是Geschaef t , 在意大利文中是negozio , 在英文中是t ransaction。36参见米健法律交易论, 载中国法学2004 年第2 期。37 Cf r. , E. Betti , Teoria Generale del Negoz io Giuridico , 2ed. , Napoli , 1994 , p . 182.38 Cf r. , M. DpAddio , Cont rattu

56、al ismo , voce in Enciclopedia del Diritto , vol. 10 , Milano , 1962 , pp.216 217.39 Cf r. , L. V. Moscarini , I l Contratto a Favore di Terzi , Milano , 1997 , 23ss.40参见徐涤宇原因理论研究(中国政法大学出版社, 2005 年) 。41民法理论上提出的“无财产即无人格”的论点, 实际上就是这种市场逻辑的后果, 因为无财产者在交换体系中, 不能对他人有效付出, 所以其人格自然不被他人承认。42参见薛军质疑“无财产就无人格”, 载法

57、学2005 年第2 期。43关于对法律行为理论在后工业化社会中的理论前景, 参见G. B. Ferri , I l Negoz io Gi uri dico tra LibertÂe Norma , Rimini , 1986 , 15ss。44 Cf r. , P. Perlingieri , ibidem.45 Cf r. , P. Perlingieri , Manuale di Di ri tto Ci vi le , op . cit . , p. 49.46民商合一虽然得到大多数民法学者的支持, 但是, 立法体制上的统一, 不应该导致对二者的差别的忽视。事实上, 大陆法系

58、合同法最新的理论发展, 已经几乎颠覆了传统合同法上统一化的理论, 而是认为应该区分民事合同、消费者合同与商事合同等不同的类型并且分别进行规范。参见P. G. Monateri ,I cont ratti di imp resa e i l diritto comuni tario , relazione ineditta。47 Cf r. , P. Barcellona , I S oggetti e le Norme , Milano , 1984 , pp. 163 169.48马克斯韦伯:新教伦理与资本主义精神, 第142 页。49 Cf r. , G. Cazzetta , Critiche social