有限责任公司股权转让法律问题研究

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1、分类号：_ 密级：_U D C：_ 编号：_法学硕士学位论文有限责任公司股权转让法律问题研究分类号：_ 密级：_U D C：_ 编号：_法学硕士学位论文有限责任公司股权转让法律问题研究Classified Index:U.D.C:A Dissertation for the Degree of M. LawResearch of Legal Issues on Transfer of Shares in Limited Liability CompanyCandidate: Jiang Ning Supervisor: Vice-Prof. Tian EnyiAcademic Degree A

2、pplied for: Master of LawSpeciality: Economic lawDate of Submission: May,2007Date of Oral Examination: June,2007University: Harbin Engineering University哈尔滨工程大学学位论文原创性声明本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在

3、文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明法律结果由本人承担。作者（签字）：_ 日期： 年 月 日摘 要股权转让制度是有限责任公司制度的重要组成部分。有限责任公司兼具人合性与资合性的特点，这决定了其股权转让必须受到一定的限制。如何通过公司法上的制度安排，既保障股东股权自由转让的权利得以实现，又不破坏有限责任公司的人合基础，维护公司正常运营秩序，成为各国立法者不断思考的问题。我国关于有限责任公司股权转让的法学理论和立法实践都还不够成熟，这与有限责任公司在我国经济生活中的地位显然是不相适应的。完善股权转让制度对有限责任公司乃至于我国经济的发展都将产生积极的影响。本文运用了比较分析、历史分析的方法，在

4、我国新公司法有关规定的基础上，通过对境外股权转让相关立法的比较研究，深入论述了我国现行股权转让制度在理论和实践中存在的问题，从股东优先购买权、退股制度、股权继承、股权强制执行等几个方面，提出笔者对我国有限责任公司股权转让相关制度的设计和完善建议。希望能有助于推动此问题法学理论的创新，制度体系的建构，现实纠纷的解决。关键词：有限责任公司；股权转让；优先购买权；退股制度AbstractTransfer of shares system is an important part of limited liability companies systems. The characteristic of

5、 person cooperation and property joint of limited liability company decides that transfer of shares which must been restricted. How to not only ensure shareholders shares transfer freely but also not destroy the bases of person cooperation of limited liability company，which has been become a problem

6、 that lawmaker of different country considered on. It doesnt adapt to the state of limited liability company in our economy that law theory and legislation practice about transfer of shares in limited liability company which are not sufficiently advanced. It will exert an active influence not only o

7、n limited liability company but also on economic development of our country about consummating transfer of shares system.Using methods of comparative jurisprudence and historical jurisprudence, basing on correlative rules of the new Company Law，working over the experience of relevant foreign legisla

8、tion, this paper discusses the deficiency of the current stock transferring system, then the author brings forward the designing concepts and perfect suggestion regarding the shares transferring procedures from the aspects of preemptive right of the shareholder, withdrawal system, the stockholders r

9、ight inheritance, the stockholders rights enforces. It is wished that this paper will promote theory innovation, system construction and dissension solution.Key words: Limited liability company; Transfer of shares; Preemptive right; Withdrawal system目 录第 1 章 绪论11.1 选题的背景及意义11.2 国内研究现状31.3 本文的写作框架与创新

10、之处6第 2 章 有限责任公司股权转让概述82.1 有限责任公司股权转让相关概念的法律界定82.1.1“出资”与“股份”、 “股权”82.1.2“出资转让”与“股权转让”、 “股份转让”102.1.3“股权转让”与“资产转让” 102.2 股权转让的相关理论112.2.1 股权的法律性质112.2.2 股权转让的基本原则152.2.3 股权转让限制的理论基础162.3 有限责任公司股权转让效力的确定172.3.1 股权转让合同生效的时间182.3.2 变更登记对股权转让效力的影响202.4 本章小结21第 3 章 境外有限责任公司股权转让的相关法律比较223.1 英美法系国家的有限责任公司股权

11、转让制度223.1.1 英国法223.1.2 美国法233.2 大陆法系国家及地区的有限责任公司股权转让制度243.2.1 日本法243.2.2 法国法253.2.3 德国法263.2.4 我国台湾地区法273.3 境外有限责任公司股权转让制度评析273.4 本章小结29第 4 章 我国有限责任公司股权转让制度现状304.1 新公司法股东之间相互转让股权问题评析304.1.1 有限责任公司股权内部转让的立法例304.1.2 内部股权自由转让时应如何保护其他股东的购买权314.1.3 我国股权内部转让导致“一人公司”的问题324.2 新公司法股权对外转让的规定评析344.2.1 股权外部转让的表

12、决制度344.2.2 股权外部转让的优先购买权制度364.3 新公司法特殊情况下股权转让的规定评析374.3.1 基于法院强制执行而发生的股权转让384.3.2 基于继承而发生的股权转让384.3.3 基于异议股东行使退股权而发生的股权转让394.4 我国的法律文化对新公司法股权转让制度规制的影响394.5 本章小结40第 5 章 我国有限责任公司股权转让制度的完善425.1 完善股东的优先购买权425.1.1 优先购买权“同等条件”的界定425.1.2 优先购买权的部分行使问题435.1.3 股东优先购买权的法律保护455.1.4 关于完善优先购买权的几点建议465.2 加强小股东在股权转让

13、中的权利保护465.2.1 小股东在股权转让中的地位及一般救济措施465.2.2 我国现有司法救济手段及其不足475.2.3 引入退股制度的必要性485.2.4 新公司法股东退股制度规定和完善495.3 股权继承的问题505.3.1 股权继承的理论分析515.3.2 新公司法股权继承制度的完善525.4 股权强制执行涉及的股权转让535.4.1 股权的强制执行535.4.2 强制执行中的优先购买权问题545.4.3 股权强制执行制度设计55结 论57参考文献58攻读硕士学位期间发表的论文和取得的科研成果61致 谢62第 1 章 绪 论1.1 选题的背景及意义公司作为社会经济的单位细胞和载体，其

14、作用显而易见。公司发展的动力主要在于投资者对物质利益最大化的崇尚和追求，正是在这种要求下，才有了股权转让制度。股权转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。正是凭着充分而有效的股权转让制度，新老投资者才不断更替，资本市场才不断拓展，公司运营所需资本才源源不断地得到补充与供应，以资本为基础追求商业财富增长的现代市场经济才充满活力。因此，在现代市场经济运行中，股权转让之意义十分深远。有限责任公司，亦称有限公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。1在公司的各种类型之中，有限责任公司产生的时间最晚，却是现今西方发达国家最主要的企业组织形式。在公司立法

15、史上，有限责任公司的立法也较晚，从 1892 年德国首创有限责任公司法算起，至今不过 100 余年的时间。2有限责任公司是一种介于股份公司和合伙企业之间的公司形态，熔人合公司与资合公司之优点于一炉，集有限责任和灵活管理结构于一身。兼有资合性和人合性的特征在赋与有限责任公司旺盛生命力的同时，也为其制度设计和法律规制提出了一个难题。有限责任公司的资合性特征，要求其必须维持公司的资本，在股东不愿或无力拥有股权时，不得退股，只能转让给他人；而它的人合性特征则对其股东构成提出严格要求，股东不能通过流通市场自由转让股权，而必须受到一定限制。无疑，这种限制对于保护公司的人合基础，维护其作为人合产物的同一性具

16、有决定意义，但公司整体个性的延续却是以股东的股权转让自由为代价的。因此，如何做到既能保证转让股东顺畅退出公司，又能切实维护公司人合性，成为各国有限责任公司股权转让制度设计的核心。现代经济的发展、社会的变迁，对有限责任公司的人合性提出了严峻的挑战。一方面，市场竞争日趋激烈，商业风险不断增加，股东间信赖关系因此而受到的冲击越来越大；另一方面，忠诚、守信、团结等社会理想的削弱，使得股东自利个性愈演愈烈。目前，股东间的信任、合作危机已成为影响有限责任公司生存和发展的首要因素，轻者延误经营时机，增加经营成本，重者使公司经营陷入僵局，甚至解散。 当作为公司存在基础的股东间信赖关系受到破坏时，股东该如何应对

17、?理论上存在三种解决方法：其一，股东诉讼。尽管受害股东可以诉诸法律寻求救济，但其往往被排除在公司经营活动之外，很难收集到胜诉所需的证据。因此，这一方法显然难以奏效；3其二，解散公司。对受害股东而言，这一方法直接、彻底。但站在公司及其他大多数股东的立场来看，无疑是杀鸡取卵，过于极端；其三，转让股权。采用这一方式，受害股东可以全身而退，同时公司经营得以继续，其他股东利益得以保存。较之前两种方式，股权转让具有简便、迅捷等优点，更受股东欢迎，又避免了公司解散所造成的社会经济资源的浪费，更具社会效益。但股权转让限制的存在，客观上增加了股权转让的实现成本，甚至引发新的纠纷，加剧股东间矛盾。因此，完善有限责

18、任公司股权转让制度，使其在维护有限责任公司“人合性”的同时，保证股东退出渠道的畅通，对股东纠纷的解决将发挥积极作用。我国的有限责任公司股权转让制度是兼顾国外的公司立法经验与中国国情的产物，这是因为我国资本性质的公司制度的诞生远比发达市场经济国家的相关制度诞生晚。目前，我国正处在社会主义市场经济制度的建立与社会主义市场经济法律体系的形成之时，现有的有限责任公司股权转让制度伴随着公司法的诞生己实施 10 多年，其与经济发展要求不符的音符越来越凸现。可以说，有限责任公司股权转让是公司实务运作中经常涉及也较为复杂的一个问题，1993 年公司法对此问题并无具体明确和可操作性的界定，修改后的公司法虽对有限

19、责任公司股权转让问题作了专章的规定，但涉及的条款也仅有五条，仍存在规制面小、操作性差等缺陷。法律的不完善使其指引功能难以正常发挥，而由此对投资者带来的危害更是双重的：一方面，公司实践缺乏规范引导，股权转让纠纷层出不穷；另一方面，司法上的不确定和不统一性，使得法律救济的效果难尽人意。在理论界对有限责任公司的研究也相对比较薄弱，有关股权转让问题的著述还大多停留在法律解释的层面，或者只是对具体问题进行探讨，缺乏理论深度和系统性。研究有限责任公司股权转让这一法律制度，有重大的理论意义和实践意义。笔者力图通过对此问题的研究，以增强有限责任公司股权转让理论的可操作性，推动法学理论的创新，并对实践中大量存在

20、的股权转让纠纷提供有益的借鉴。1.2 国内研究现状由于中国公司制引入较晚，理论界对股权转让问题的研究时间不长，成果很少。我国 1993 年的公司法对有限责任公司股权转让限制制度的规定过于简单和概括，有限责任公司股权转让的法律问题在实务界存在较多疑难和困惑，因此，学术界、司法界也开始重视此问题的研究。随着研究的不断深入，2006 年 1 月 1 日实施的公司法采纳了学术界的一些观点，对原公司法进行了重大的修改。我国学术界对有限责任公司股权转让制度的研究主要有以下几个方面：1、关于股权法律属性（1） “物权（所有权）说” 。该说以王利明教授为代表，其基本观点认为股权属于物权，在公司的财产中并存着两

21、个所有权，即股东所有权和公司法人所有权，并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。 “公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定，只是股东所有权表现为收益权和部分处分权，而不再是完整的所有权。 ” 4（2） “债权说” 。该说认为股权的实质为民法中的债权，股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。早在 1930 年，中国学者即有此说，认为“公司因商业而成立，股东享受公司赢利之实益，则其所处之地位，与债权人之地位无异。 ”迄至 1980 年，学者郭锋认为“传统的股东权已经消失，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说，股东对公司享有

22、的财产权是一种债权。 ”而更有人认为“股权不是近似债权而根本就是债权。 ”（3） “社员权说” 。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员，并基于其成员资格在团体内部拥有权利，这种权利包括股东自益权与共益权。该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 刘凯湘教授亦持该观点，认为“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体，正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征，也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。 ”（4） “综合权利说” 。梁慧星教授认为“股权系综合性权利，既有非财产性质的表决权，亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利，

23、是以社员权为基础的综合性权利。 ”（5） “独立权利说” 。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型。 ”石少侠教授认为股权既不是所有权，也不是债权，实质上是与所有权和债权并列的一种权利。5除上述主流解说外，尚有“公司法人所有权整体有机组成部分说” 、 “共有权说”等。2、股东的优先购买权能否部分行使目前有不同观点：一种观点认为能够部分行使，在公司控制权方面，法律优先保护老股东利益，优先权的取得其地位高于为取得公司控制权的非股东受让方利益；另一种持相反观点的为大多实务界人士，认为优先购买权不能部分行使，原因在于受让方之所以愿意购买转让方股东的股权，最重要的因素之一就是希望取得

24、公司的控制权，如果受让方因控股比例的丧失而不愿意受让余下股权，必然结果是控股股东的股权没有全部转让出去，不利于资本流动，不利于优化社会资源配置。目前上述两种观点均存在，其分歧代表了在公司原股东利益与转让股权的股东利益有冲突时，法律的价值衡量问题。 3、股东对外转让股权的限制性规定是绝对限制还是相对限制一种观点认为是绝对限制，否则“经其他股东过半数同意”的法律规定无任何意义。另一种观点是持相对限制的观点，其理由在于：有限责任公司的人合性保护不能背离维护股东利益的宗旨，强调向非股东转让股权限制的相对性，以求公司人合性保护与股东利益保护。现在中国的大部分学者较认同法国、日本公司法的相关规定，股东向非

25、股东转让股权，均以征得一定比例的股东同意为前提；如果同意对外转让的股东未达到法定比例，则异议股东须在公司指定的法定期限内购买拟转让的股权，即履行法定义务，否则“不购买即视为同意” 。 4、关于股权转让合同的效力问题以前实务界处理此类纠纷时，常将股权转让合同的效力与股权转让的效力混淆。经过长时间的实践，己形成统一认识，股权是否登记（公司内部股东名册登记与工商变更登记）均不是股权转让合同的生效要件。学术界也认同此观点。 5、股权交付的标志问题有两种观点：一种认为“以股东名册的变更视为股权交付的标志” ，理由在于股权转让的事实只要记载于股东名册，对出让人、受让人和公司都将产生转让的效力，是否进行工商

26、变更登记，效力只及于第三人；另一种观点是以“工商变更登记视为股权交付的标志” ，理由在于“比较工商变更登记和公司内部登记两种形式，工商登记变更作为股份交付的标志为好。其所以如此，是因为工商变更登记较之公司内部变更登记具有更强的公示力和公信力” 。目前，学术界与实务界观点不一，但根据实践中情况来看，新公司法采纳了第一种观点，只将工商变更登记作为对抗第三人要件。6、股权的继承股权可以继承这在国内法学界并没有多大争议。但由于股权相对于传统财产权的特殊性，学者们在股权继承的内容、方式上产生了严重分歧，争论的焦点集中在继承人是否有权取得原为被继承人享有的股东资格。对此，学者中有两种截然对立的观点：（1）

27、赞成说。认为从理论上讲，继承人可以按其所继承的股权额成为公司股东，为了维护有限责任公司和继承人的利益，法律也应允许继承人取得股东身份。 （2）反对说。认为有限责任公司具有较强的人合性质，继承人要成为股东，须经其他股东同意，否则，继承人不能取得被继承人生前所享有的股东地位，不能当然成为公司股东。但法律不必禁止章程或股东协议允许继承人取得股东资格。1.3 本文的写作框架与创新之处本文运用了比较分析、历史分析的方法，在我国新公司法有关规定的基础上，通过与国外立法的比较研究，论述我国现行有限责任公司股权转让制度在理论和实践中存在的问题，提出了对我国有限责任公司股权转让相关制度的设计和完善建议。全文共分

28、为五部分：第一部分是概述。简单介绍论文的写作背景和写作意义，国内研究情况，文章的写作思路与创新之处；第二部分是对股权一般理论问题的探讨。这是全文的基础。在对股权定义和原理力图作出科学的概括之后，着重对有关股权性质的几种学说进行了评析，提出了作者的研究观点；第三部分是有关境外有限责任公司股权转让的相关法律比较。通过对国外立法内容的比较，概括总结出各国在股权转让问题上的相似制度；第四部分是对我国有限责任公司股权转让制度的评析，究其原因，从历史、文化的角度对有限责任公司股权转让中的问题进行深层思考和总结；第五部分提出策略。从股东优先购买权、退股制度、股权继承、股权的强制执行等几个方面，对我国有限责任

29、公司股权转让提出了切实可行的建议。本文主要有三个创新点：（1）通过对境外各国股权转让制度的分析，概括总结出各国在股权转让问题上的相似制度。（2）在新公司法条文的基础上，对我国有限责任公司股权转让制度进行整体评述。（3）在对股权转让的具体制度进行分析的基础上，提出对我国有限责任公司股权转让制度的完善建议。第 2 章 有限责任公司股权转让概述2.1 有限责任公司股权转让相关概念的法律界定随着我国经济的快速发展，经济活动日益活跃，中国社会也正逐步进入以市场经济为基础的现代社会， “理性化”作为现代社会的本质特征，它要求社会规范统一和精确，特别是法律规范的统一和精确。因为，只有在这样一种具有可计算性的

30、法律背景下，人们才能确实地预期其行为后果，富有效率地配置社会资源，最终实现社会运作的理性化。6法学概念作为法律制度的灵魂，其作用不容忽视，如果任意创造或重构，必然会造成体系的混乱，从而造成法律解释和适用上的矛盾。7在公司法学领域，股权转让一词涉及这一领域的诸多概念，如出资、股份、股权，出资转让、股份转让、股权转让等。而目前我国公司法尚未对上述概念做出明确的法律界定，概念的内涵本身也较为含混与模糊。为更好的分析解决股权转让过程中的有关法律问题，有必要对股权转让涉及的有关概念及相关问题予以分析界定。2.1.1“出资”与“股份” 、 “股权”我国新公司法对股份公司规定的是股份转让，对有限责任公司规定

31、的是股权转让，原公司法规定的是出资转让。对此，在学界早有评论。所谓出资是公司设立过程中投资人向公司交付设立协议或公司章程约定的财产，就其内涵而言，出资对出资人而言，是一定财产的给付，对公司而言，出资构成了公司法人的原始资本或财产。因此，就“出资”财产在公司设立前后应有不同的归属，公司设立完成以前，出资财产归出资人所有，公司设立完成以后， “出资”的财产己不属于出资人所有，这种缴付的出资财产已完全转变为公司的财产，归公司所有，公司享有独立的法人财产所有权。如果“出资”已经属于公司所有，股东当然无权转让“他人”财产，自然不应当再拥有转让“出资”的权利。从法律逻辑的角度来分析，首先，公司设立时， “

32、出资”法律内涵为发起人向公司缴付约定财产；公司设立后， “出资”则成为股东行使股东权利的依据，一个法律概念，在不同情形有不同的法律内涵，显然不符合法律概念的逻辑。其次，公司设立时，股东的出资有不同财产形式，如实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等。依法“出资”可以转让，但是，土地出资者显然是不能转让其“出资”之土地，这显然又是立法逻辑的悖论。关于股份的概念，依据公司法 126 条第 1 款的规定“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。 ”因此，股份是股份有限公司股东持有的、公司资本的基本构成单位，也是划分股东权利义务的基本构成单位。我国公司法对于“股份”的定义，其首要作用在于区分股

33、份有限公司和有限责任公司两种公司形式，即采用是否将公司资本划分为等额股份作为区分两种公司标准。于是，学理上也就有观点认为有限责任公司的股东持股不能称为“股份” 。但是，采用此标准区分股份有限公司和有限责任公司的做法，并未被多数国家所采用，更多国家以是否公开发行股票作为区别不同公司性质的标准。所以说， “股份”概念并非股份公司所有的专属概念。使用股份概念，股东拥有股份的所有权，公司拥有法人财产的所有权，各自权利径渭分明，避免股东财产与公司财产的法律混同。同时出资取得公司股份，顺理成章，避免“出资”取得“出资”的逻辑冲突矛盾；拥有股份的多少作为表彰股东权利大小的依据，无论是原始取得、还是继受取得的

34、股份，均依照持有公司“股份数额”分取红利、行使表决权，避免按照“出资比例”行使权利的逻辑缺陷。转让“股份”而不是转让“出资” ，被转让的财产权利法律归属明确， “股份”为股东所有，股东有权转让， “出资”为公司所有，股东无权转让，避免了逻辑矛盾。股权是股东权的简称，是出资人基于以出资购买的公司股份而享有的权利。8股份与股权的关系，笔者认为是形式与内容的关系，股权以股份为载体，并随着股份的移转而移转。因此，股份的移转必然导致股权的移转，而股权的移转也必须以移转股份为前提。2.1.2“出资转让”与“股权转让” 、 “股份转让”在新公司法修订之前，无论是在学术上还是在司法实践中，有限责任公司的“股权

35、转让”经常被另一个术语“出资转让”所替代。上文已经提到我国原公司法关于有限责任公司的股权转让问题，并没有使用“股权转让”的概念，而是使用“出资转让”的概念。通过前述对出资概念的分析，“出资转让”也就成为一个不具有精确法律内涵的概念，存在法律与逻辑错误。原公司法的这一规定可以说是我国立法技术上的一个失误，因此，“出资转让”或“转让出资”不宜在理论研究与司法实践中继续使用。新公司法采纳了学界的观点，专章规定了有限责任公司之间的股权转让，但现行公司法关于股权的表述并不明晰，也未与股份概念的法律性质加以区分。由于股权和股份是完全不同的法律概念。因此， “股权转让”和“股份转让”存在法律内涵上差别。从字

36、面上来理解， “股权转让”的标的是股权， “股份转让”标的是股份。就法律性质而言，股份是股权作为一种权利指向的客体，股权则是客体上的权利。股权的移转才是转让的核心，股东转让股份的目的不仅是客体股份的移转，而是客体股份上权利的移转，即股权的移转。股东作为股份所有者，股东应可以自由转让股份。 “股权转让”则不仅包含股份的转让，同时包含股东团体身份权的“转让” 。股东身份权不能当然转让，乃是有条件加入取得。因此，股东享有转让股权的权利本身，其法律内涵就应包含权利的行使有一定条件的限制，不可自由处分，股权转让乃有条件的转让。2.1.3“股权转让”与“资产转让”“资产转让”这一提法应该说也是有法可依的，

37、主要是与中华人民共和国营业税暂行条例相关联。依暂行条例规定，资产转让应缴纳营业税，而股权转让不缴纳营业税。就资产而言，与其说是一个法律概念，不如说是一个经济学概念。资产是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源。资产是一个综合性质的类概念，包括各种具体形态，比如机器设备、现金、土地使用权等。凡是一个具有独立核算能力的经营主体都有其资产，因为资产属于经营的必要物质因素，而股权却不同，它只存在于公司中，不是公司制企业就没有股权。因此，资产转让可以发生在任何一家企业中，而股权转让的问题就只能在公司中发生。同时两者交易的主体也不同，资产的所有者是公司、企业，股权的所有者是股东。公司有权转让属于自己的资

38、产，而不能转让属于公司股东的股权，否则就是侵犯股东权利的行为。相应地，公司股东只能转让自己拥有的对公司的股权，不能转让公司的资产，否则就是股东对公司权利的侵犯。公司一旦注册成功，就成为一个与公司股东完全不同的独立的民事主体，具有独立的人格，它与公司的股东是平等关系。通过前述股权转让相关概念的比较分析，可得出如下结论：“出资转让”的提法是错误的，是对股东出资行为的法律后果以及股权性质的错误认识导致的；“股份”并非股份公司的专属概念，有限公司同样可以使用该概念，以替代“出资”作为表彰股东权利依据的法律概念。同时为与股份公司的“股份”区分，有限公司“股份”的外在表现形式以“股权证书”为表彰股权的物质

39、载体，从而与“股票”这一权利凭证相区分。在此基础上，使用“股权转让”概念反映股东权利的变动，更能体现转让完整的法律内涵。至于“资产转让” ，它是与“股权转让”完全不同的概念：前者是公司行为，后者是股东的个人行为。 2.2 股权转让的相关理论2.2.1 股权的法律性质在英美法系国家，因为理论与实践对股权性质的实质取得了共识，加之西方公司的产权自始即极为明确，并适合市场经济要求，固没有对此问题进行充分论证和相互辩驳的必要。9但是在我国，这一问题却有着完全不同的政治、经济背景。在社会主义公有制条件下构建公司制度，必然涉及到公有制的实现形式问题，即如何在确保公有制的前提下使国企真正成为独立自主的市场主

40、体，提高企业活力和经济效益。这是国企改革的核心问题，它不仅是一个经济问题，而且也是一个敏感的政治问题。我国学者正是从这一背景出发，侧重于从股权和公司法人财产权的双重角度来研究股权的性质，以求得对上述问题的圆满解决。1、关于股权法律性质的主要学说我国法学界在关于股权性质的研讨过程中，形成的较有影响和代表性的观点主要有：（1）所有权说。该学说认为，股权具有所有权的性质，公司的财产权结构是公司的财产由公司所有，公司本身由股东共有的二重结构。（2）债权说。持此观点的学者主张股东与公司之间实际上是一种债的关系。股东对公司的惟一权利仅仅是收益，即领取股息和红利。此时公司作为所有权的唯一主体，完全按照自己的

41、意志占有、使用、收益和处分公司的财产，而不必受股东的控制。 （3）社员权说。该学说认为，股东因投资于公司而成为公司这一社团的社员，并基于其成员资格在团体内部拥有权利，股权是股东基于这种社员资格而享有的一种社员权。股权中不仅包含有财产权的内容，同时包含了人身权的内容，因此股权是兼具财产权和人身权性质的一种权利。（4）独立民事权利说。这是目前在公司法学者中比较流行并被普遍接受的理论。该学说在对固有的传统学说及本质特征进行深入分析的基础上，对股权进行了重新界定，认为股权是一种自成一体的独立权利类型，股权具有目的权利和手段权利有机结合、团体权利与个体权利辩证统一的特征，兼有请求权和支配权的属性，具有资

42、本性和流动性。102、关于股权法律性质的界定需要看到的是，我国学者对股权性质讨论的实质，在于“试图用股权性质来说明国家(股东)与企业(公司)的财产关系” ，这种先验的价值取向的存在，很容易误导人们对股权性质的认识，因此，我国学者对股权性质的认识出现各袭前说、各执己见的情况是可以理解的。笔者赞同股权是一种独立的民事权利的观点。（1）所有权说难以成立从法理上说，这一理论有悖于民法上的“一物一权主义”原则。从公司财产的实际状态上看，公司财产在公司的直接支配之下，股东无权依股权直接支配公司的任何一项具体财产，这种股权当然不是具有直接独立支配性的财产所有权；从实际效果看，如果肯定了股权是所有权，则股东可

43、以直接依此权利对公司财产进行占有、使用、收益、处分，使企业的地位难以独立，这根本有违我们进行经济体制改革的初衷。所以，股权“所有权”无论在理论上还是实践上，都是难以成立的。（2）债权说的不足与局限债权说虽清晰地看到了股东与公司之间微妙关系的变化，但债权说始终无法解决作为以请求权为核心的权利人参与公司决策和享有剩余财产分派的理论依据问题。债权是纯粹的财产权，基于当事人的约定或法律规定而产生，反映财产的流转关系，而股权除财产权外还包括十分重要的管理权，二者之间的区别非常明显。当前，尽管公司董事与经理人员的权利增强、股东的权利弱化确为事实，但这并不影响股权与债权各自的本质属性。（3）社员权说的局限社

44、员权说复述了股权的内容，回避了股权的性质。社员权是基于一定的身份关系而取得的权利，虽然也有一定的资合特征，但更为明显的则是人合性。而股权则是基于出资这一法律事实而享有的权利，主要强调资合性。况且，我国的民事权利种类划分理论中，社员权说并没有作为一种独立的权利种类而与物权、债权等并列。而且随着社会主义经济的不断向前发展，这种学说已经不能适应社会发展的需要，应予以摒弃。特别是一人公司的大量出现，对该说冲击较大。（4）股权的性质 笔者认为，从股权的产生、股权的内容看，股权既不是所有权，也不是债权，而是公司法赋予股东的一种独立民事权利。作为一种新型民事权利，它具有以下基本属性：首先，股权属于私权。股东

45、享有股权，只是为了谋取自身的个体利益，参与公司事务只是实现这一目的的途径与工具，它涉及的不是国家政治生活上的利益及关系。股权作为私权，还体现在它是以民法和公司法、证券法等私法规范为主要法律依据而产生的权利，要遵循意思自治的基本原则。明确股权的性质为私权，特别是明确国有股权是一种民事权利，而不是行政权或行政权与民事权利的混合物，在我国具有重要意义。11其次，股权本质上是财产权，是一种具有经济利益的权利。12股权从内容上看，包括自益权和共益权，前者如股利分配求权、剩余财产分配请求权等，具有财产权的属性，而后者如表决权、建议权、质询权等，则不具有明显的财产权的属性。所以不少学者将表决权等视为非财产权

46、利，从而认为股权的内容具有综合性，并非单一性的民事权利。上述观点不无道理，但股权的本质仍是财产权，理由是：一是股权由所有权这种财产权转化而来的，这种转化只是权利形式的变化，权利的性质不会发生根本的变化。作为股权主体的股东，也就是出资财产的原所有人，其根本目的是从公司分取红利，其投资、设立公司、参与公司事务等一系列活动都是围绕这一目的来进行的。二是股权的权能都体现了它包含的经济利益，股东的股利分配请求权自不待言，即便是表决权等共益权也体现了财产价值，只不过其表现没有自益权那么直接，是通过对公司经营活动的控制和影响，间接体现出财产价值。因而，股权的本质当属财产权。再次，股权是资本权。股权是因投资行

47、为而形成的权利，具有资本权的属性，只有把财产变为资本才能产生股权。13股权作为资本权体现在三个方面：一是股权具有风险性。凡投资就有风险，因而股权必然不等同于所有权。所有权的价值体现在现存的物上，只要物不灭失，所有权的价值就有保障，是一种比较确定的权益；而作为一种资本权，股权的价值总是和公司的经营活动相联系，经常处于波动之中。当所有人将财产作为投资投入公司后，失去的是作为常数的所有权，得到的却是作为变数的股权。二是股权具有流动性。以归属为中心的所有权具有固定性，而因价值形态体现出来的股权具有流动性，这是股权的生命力和价值所在。三是股权的人格化。股权的主体是公司特定的成员，是股东，它必须归结为具体

48、的人，才能行使具体的权利。2.2.2 股权转让的基本原则有限责任公司因其性质介于股份有限公司与合伙企业之间，资金的联合与股东间的信任，是有限责任公司设立和存续两个不可或缺的基础。正是由于有限责任公司兼具人合性与资合性，决定其实行股权转让时必须遵循以下三条原则：1、股权自由转让原则。股权自由转让原则是公司制的灵魂。14它指股东有权自主决定是否转让所持股权，以及转让的对象、时间、数量、价格等，除非法律另有规定，任何人均不得强制股东出让股权。股权转让自由原则是股权转让最基本的原则。纵观世界主要立法例，普遍实行股权自由转让原则。我国新公司法第72 条第 1 款也规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转

49、让其全部或者部分股权。 ”依据这一原则，股东作为股权的拥有者，可如同行使所有权一样，直接地、排他地行使这一权利。2、维持有限公司人合性原则。人合性是有限责任公司得以设立并存续的基础，倘若一个有限责任公司因股权转让而致使股东之间丧失信任关系，那么该公司则不再具有人合性，其存在也就有名无实。所以，允许股东自由转让股权，必须避免让那些原有股东厌恶的公司外第三人加入公司，避免新、旧股东之间丧失信任关系。同时，一个有限责任公司也只有共同出资人具有良好的合作关系，才可能共同合作经营，才可能树立起公司良好商业形象，进而才有吸引人们将其作为可信赖的交易对象。为此，各国从出于维持公司的人合性这一角度，对有限责任

50、公司的股权转让作了一些限制性条款，以避免公司内部信任关系的破坏。 3、促使出让股东利益最大化原则。公司与慈善法人不同，以追求营利为目的。公司法历来把最大限度地营利，实现股东利益最大化视为公司最高价值取向。15同样，股东投资于公司的最终目的也是为了追求利益最大化。股权转让时，法律应当尽可能给予出让股东获取最大经济利益的机会，只着眼于维持公司内部稳定而漠视出让股东对正当经济利益的追求，不仅有悖于股东起初投资公司的初衷，也不符合公司法必须兼顾经济安全和高效发展的功能要求。上述三项原则既相辅相成，又有主次之分。股权自由转让原则有利于实现股东权利，加强资本流转，维系公司长远发展，是股权转让应当遵循的首要

51、原则。只有在坚持股权自由转让原则的基础上，才能再来考虑维持公司人合性原则与促进出让股东利益最大化原则，同时，后两个原则是从平衡公司与股东之间的利益出发所产生的两条原则。其中，维持公司人合性原则直接影响公司的整体利益，而促使出让股东利益最大化原则毕竟只是实现个人利益，当两者发生冲突时，维持公司人合性原则应当得到优先维护。2.2.3 股权转让限制的理论基础由于有限责任公司具有强烈的人合性质，股东的个人信用及相互关系直接影响到公司的经营及信誉，所以有限责任公司股东向公司外其他人转让股权大多受到严格的限制，这种限制可以确保那些希望退出公司的人变现自己的股权，也可以确保没有退出公司的股东决定谁可以成为该

52、公司的股东。股权转让限制度的理论基础主要体现在以下几个方面：1、公司人合性的要求公司属于社团，以其成员存在为成立和存续的要件。股东将自己的财产投入公司，必然要关心他们财产的使用，同时公司股东也成为公司的管理者，从而形成所有者与管理者的统一，这也是有限责任公司的重要特点之一。这就要求原股东之间、原股东与新加入股东之间能够彼此协作、和睦相处，才能有效地经营公司。股东之间的这种合作关系类似于合伙。为了保证股东之间相互信赖关系，有限责任公司的股东还常常在章程中或通过协议限制股权的自由转让，控制新股东的加入。2、期待利益的保护 （1）股权不被稀释期待的保护。对于有限责任公司的股东而言，股权结构的变化可能

53、彻底影响股东对公司的影响力，股权被相对稀释，意味着对公司的影响力被相对稀释，这是有限责任公司的股东极为关注股权变动的理由之一。毕竟股东在公司中投入财产取得股权，他们也有更加充分的理由要求在公司中的发言权，维持他在公司中的影响力。如果允许公司股东随意转让股权，那么，公司股权结构的变化，可能导致公司控制权的转移。因此，为保证股权不被相对稀释，设定条件限制转让是股东合理的要求。（2）对公司特性期待的保护。股东一旦加入公司，即期待该公司按照其加入时的状态运行下去，公司结构等不得未经其同意擅自改变，否则，即会导致其期待权的落空。16如果股权得以任意转让的话，股东的上述预期就无法得到有效保障，所以，股东为

54、满足对公司的期待，常怀有限制股权自由转让的愿望。3、信用保证要求由于有限公司的股东人数较少，股东彼此之间一般比较了解，有限公司既要重视公司资本的确定和充实，又要兼顾股东相互间信用关系的维持，关注股东本身的财产状况、商业信誉、经营能力等个人条件。由此势必强化股东对公司的使命感和责任感，使公司对外具有较高的信用品级。因此，对股权转让进行限制是很有必要。4、股权转让相关人利益保护的需要现代公司法认为公司业已成为各种主体利益的交接点，股权变动不仅涉及股权转让与受让双方，同时涉及其他股东与公司利益，为保障各个主体在股权变动过程中权利不受侵害，对股权变动加以规范，是很有必要的，也能够有效保证股权转让的目的

55、得以顺利实现。2.3 有限责任公司股权转让效力的确定股权转让在实质上是转让方与受让方双方当事人之间的民事法律行为。任何公司股权转让，转让方与受让方双方当事人均须首先签订股权转让合同，然后才能履行合同，最终实现股权转让的目的。所以，签订股权转让合同是实现股权转让的最基本前提条件。2.3.1 股权转让合同生效的时间股权转让合同的生效时间，新公司法主要体现在第 72 条， 公司法第 72 条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视

56、为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 ”针对此问题学界存在着不同的见解。第一种观点认为股权转让合同原则上从成立时就生效。理由是：依据合同法第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ”第二种观点认为其他股东过半数同意和是否放弃优先购买权是法定生效条件。新公司法第 72 条虽然没有规定“经其他股东过

57、半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件，但是如果过半数的股东不同意或者其他股东行使优先购买权，则无异使股权外部转让行为不生效。第三种意见认为未经其他股东过半数同意和其他股东未行使优先购买权的股权转让协议的效力应当为相对无效，而非当然无效。 17针对此问题我们应当首先从新公司法第 72 条的规定出发，探究其真实含义。有限责任公司的股东之间可以自由地转让其股权，在受让方不同意购买股权时，股东可以向股东以外的第三人转让，在这种情况下才存有其他股东过半数同意及其他股东优先购买权的问题。有限责任公司股东想转让股权，一定能够转让出去，区别在于向股东转让还是向公司以外的第三人转让。

58、股东之间的股权转让，转让合同自双方意思表示一致，合同宣告成立时即生效。股东向公司以外的第三人转让股权时，这个转让方与受让方所为的法律行为，必须具备一个法定的生效条件才能生效。而这个法定的生效条件是“第三人的同意”其他股东过半数同意以及其他股东放弃优先购买权的法律行为。既然其他股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权是股权转让合同的生效条件。那么，不具备生效条件的效力如何判断呢？公司法本身并没有规定违反 72 条之后果，所以，我们必须依据“商法是民法的特别法，民法是商法的一般法”这个规则，结合合同法的规定对之进行判断。 合同法第 52 条规定违反法律、行政法规的强制性规定的后果是无效。18但是这条

59、规定置于整个法律体系中进行理解，在法律另有特殊规定时应当首先适用特殊规定。如果法律另行规定了违反强行性规定的后果，那么这条规定就应当优先适用。因此，违反强行性规定的行为并非一律无效。那么，违反这个生效要件的行为应当属于哪种法律后果呢？可以肯定的是，不属于可撤销行为，因为撤销的情形多限于法律行为意思表示瑕疵的情形，并且享有撤销权的是被撤销法律行为的当事人。那么，是否是效力待定行为呢？合同法规定了三类效力待定行为：限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人所为的法律行为。显然，未经其他股东过半数同意的行为不属于限制民事行为人、无权代理人所为的法律行为类型。值得考虑的是，这种法律行为属不属于无权处分

60、行为？无权处分行为的特质在于权利人没有权利处分标的物，那么股东对于转让的股权有无权利处分呢？笔者认为，公司法赋予其他股东以同意权，类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意，如未同意则对其他共有人不生效力之规定。至此，我们可以得出结论，未经其他股东过半数同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态，应当赋予其他股东事后追认权，如其他股东追认，则转让股东与第三人之间的转让合同有效；如其主张优先购买权，则转让合同无效。如此解释法律，是完全妥当的。2.3.2 变更登记对股权转让效力的影响我国公司法第 33 条第 3 款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向

61、公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。 ”依公司登记管理条例第 35 条规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起 30 日内申请变更登记。 ”可见，有限责任公司的股东转让股权后，应当进行变更登记，其中包括股东名册变更登记与工商变更登记。对于未办理股东变更登记，股权转让的效力如何认定，有以下几种观点：（1）合同生效要件说。19认为登记是股权转让合同的生效要件；（2）对抗要件说。20认为股权转让未经登记不得对抗善意第三人，但股权转让本身有效；（3）股权变动生效要件说。认为股权转让未经登记，该转让合同有效，但不发生股权变动的效果。如前所述，只要股权转让合同系各方当事

62、人的真实意思表示，不违反法律禁止转让的规定，就应当自签订之日起具有法律效力。由股权转让引起的股东名册变更登记是在股权转让合同生效并履行后才能进行，即股权转让已经发生法律效力之后。因此，在股东名册上予以登记不可能是股权转让的生效要件，至于后两种说法，新公司法第 33 条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 ”因此，笔者认为，股东名册的变更是对抗公司的要件，是受让人取得股权的标志。股权转让合同的标的是股权，股权是股东对公司的权利，股权转让合同生效，仅是在转让方与受让方之间生效，即发生股权变动的效果。只是受让方没有取得股东资格，还不是公司的股东，也就是说，股东取得股东资格是

63、股权转让合同行为与公司变更登记行为共同作用的结果。受让人必须在公司股东名册上办理了变更手续之后，才最终取得股权，才能对公司要求行使股东的权利义务。概言之，公司股东名册的登记在中国是股权转让的法定形式要件，未经公司登记的股权转让，只能在双方当事人之间生效，在股东名册变更前不得对抗公司。股权转让合同的效力并不依赖于工商登记，这一点实际上学界已经达成共识，理由是：首先合同的效力判断应当遵循合同法和公司法的规定，而这两法并没有将工商登记作为股权转让合同生效要件予以规定。其次，股权转让合同的生效与股权转让的生效是有区别的，合同的生效是指在合同当事人之间产生法律拘束力的问题。股权转让的生效是指股权何时转移

64、的问题。在股权转让合同发生效力之后，也需要当事人的适当履行，股权转让才能实现。但工商变更登记是否是股权变动的生效要件？答案是否定的。 公司登记管理条例第 35 条规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起 30 日内申请变更登记。 ”从法律条文上看，办理工商登记是在合法转让股权之后。另外，从工商登记本身的性质进行分析，这种登记是证权性的，不是设权性的。证权性登记具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具备对抗善意第三人的效果。新公司法对此也采纳了以工商变更登记为对抗要件的股权认定标准。2.4 本章小结我国新公司法关于有限责任公司股权转让的规定较旧公司

65、法有所进步，但应比较简略，不够明确、具体。在对股权转让制度进行具体研究之前，有必要对其相关的概念与理论进行探究。法学研究的主要任务在于找寻解决问题的最佳方案，而绝不是固守某种既有的理论。因此，我们对股权这种新型权利的制度设计，借鉴相关传统权利中的一些制度固然是必要的，但是根据其自身特点进行大胆的理论创新、制度创新也是必不可少的。股权作为一种新型的，独立的民事权利，它实际上包含着多种法律关系，是一个复杂的综合体。关于有限责任公司股权的转让，因有限责任公司兼具资合与人合性的特点，使得有限责任公司的股东不能通过流通市场自由转让股权，而必须受到一定的限制，这是保障公司股东的稳定性和公司健康运行所不可缺

66、少的，同时股东在转让股权时还要遵循一定的原则。我们只有在充分地了解和掌握有限责任公司的特点及其股权转让特性的基础上，才能更准确、更完整地构建其制度体系。第 3 章 境外有限责任公司股权转让的相关法律比较基于有限责任公司人合性特征的考虑，大多数国家在立法时对有限责任公司的股权转让做了限制，但是由于各国的法律传统的差异，在具体制度构建上也不尽相同。3.1 英美法系国家的有限责任公司股权转让制度严格来讲，由于受传统习惯的影响，在英美法系国家公司法理论中，没有“有限责任公司”这个概念，与之相对应的，在英国称之为私公司（private company） ，在美国则称之为封闭公司或闭锁公司（close corporations） 。21但考虑到这类公司不管在特征上还是在具体制度的设置上，都与大陆法系国家的有限责任公司相同或相类似，为了使得行文前后一致，姑且也称之为“有限责任公司” 。3.1.1 英国法英国的有限责任公司股权转让制度更多地体现在公司章程中，这是英国奉行自由主义思想以及英美法系判例法传统所决定的。公司章程通常对股权转让设有两种限制条件：赋予董事会拒绝转让登记的权力和其他股东的优先购买权