[转载]论劳务派遣制度下的逆向派遣问题

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1、2008年11月张弟容：论劳务派遣制度下的逆向派遣问题11论劳务派遣制度下的逆向派遣问题张弟容（四川大学法学院，成都610064）摘要：我国2008年实施的劳动合同法规定了劳务派遣制度，结束了劳务派遣无法可依的历史。但是，劳务派遣制度在实际运行中出现了侵害劳动 者权益的逆向派遣问题。因此，有必要对劳务派遣制度加以完善。关键词：劳务派遣;逆向派遣；劳动关系中图分类号：D922152文献标识码：A文章编号：1671 - 5365 （2008） 11 - 0009 - 03 1992010 China Academic Jcunial Hectronic PublishingAl lights re

2、served. httpXAvww-cnlcLti戡2008年11月张弟容：论劳务派遣制度下的逆向派遣问题11 1992010 China Academic Jcunial Hectronic PublishingAl lights reserved. httpXAvww-cnlcLti戡2008年11月张弟容：论劳务派遣制度下的逆向派遣问题11收稿日期：2008 - 06 - 19作者简介：张弟容（1981 -）,女,四川泸州人，硕士研究生，主要从事民商法研究。一、劳务派遣的含义及其法律关系（一）劳务派遣的含义博登海默说：“既念乃是解决法律所必需和必不可少的工具，没有限 定严格的专门概念,我

3、们便无法清楚地和理性地思考法律问题因 此,笔者对劳务派遣及其所衍生问题的研究首先是从劳务派遣”的概念 开始的。中华人民共和国劳动合同法没有对 劳务派遣”予以定义,笔者根 据此法对劳务派遣的规定，对 劳务派遣”定义为:劳务派遣是指劳务派遣 单位（用人单位）与劳动者签订劳动合同后,再与接受以劳务派遣形式用 工的单位（用工单位）签订劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位从事 劳动的一种特殊用工形式。从这一定义中可以看岀劳务派遣的一大特 征,即用人单位招聘工人但不使用工人，用工单位不直接招聘工人却使用 工人。在这里工人是用人单位的员工，而不是用工单位的职员，所以，对 劳动者的培训以及劳动者的社会保障由用

4、人单位负责,而用工单位主要 负责对劳动者的管理。中华人民共和国劳动合同法第五十七条规定: 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十 万元。因此，劳务派遣单位必须是公司，以下简称劳务公司。（二）劳务派遣中的法律关系从以上定义中，我们认识到劳务派遣的法律关系比较复杂，其主体有 三个:劳动者、用人单位与用工单位。劳动者与用人单位形成的是劳动关 系，在二者之间，用人单位是雇主,而劳动者是雇员。劳动者与用工单位 形成的是劳务关系,即劳动者向用工单位提供劳务,而用工单位直接管理 劳动者的劳动活动。用人单位与用工单位是平等主体之间的民事关系， 二者在协商的基础上达成劳务派遣协议,从而使

5、劳务派遣得以实现。这 三方的法律关系如图1所示：图1劳务派遣法律关系示意图二、逆向派遣问题的岀现（一）逆向派遣的产生原因及其含义劳务派遣制度得到国家的承认有其特殊的历史背景。在2002年中 共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知啲第五 点中提到:通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式,为他们灵活就业提 供服务和帮助。他们”即下岗失业人员。在2005年国务院关于进一步 加强就业再就业工作的通知的第十九点提岀:建立劳务派遣行政许可制 度，规范劳务派遣行为。由此可见，勞务派遣首先是作为解决就业再就 业困难的方法之一而被提出来的。在劳务派遣制度下,劳动者不是用工单位的职工，其权利诸如福

6、利、 保险等无法在用工单位实现，因此用工单位的法定义务大大地减少了，这 无疑会甩掉企业的一大沉重包袱。因此用工单位基于经济上的考虑,利 用法律上的劳务派遣制度,把自己的员工转化为劳务派遣单位的员工，逆 向派遣问题由此产生。逆向派遣是指用工单位为了减少成本,与劳务公司达成协议，将本属 于自己的员工转移到劳务公司，损害员工合法权益，逃避企业法定责任的 行为。即企业与本单位部分职工解除劳动合同后,让这些解除劳动合同 的职工再与本单位指定的某一劳务公司重新订立劳动合同，然后由该劳 务公司将这些职工再派回原单位继续工作。从这一定义中可以看岀，逆 向派遣并不是为了促进就业而为的行为，而是在劳动者本身有工作

7、的情 况下改变用工形式,为企业减少法定支出的行为。因此，逆向派遣改变了 劳务派遣的实质也改变了劳动者在企业的角色。企业把自己的员工推 给劳务公司，违背了劳务派遣制度设置的初衷。图2为逆向派遣的过程：图2逆向派遣关系示意图从图2中我们可以看岀,法律关系由一个变成了三个,企业甲由雇主 变成了用工单位,而雇主的角色由劳务公司乙担任,企业甲实际上退出了 劳动关系,而进入了劳务关系中，这样，雇主不是原来的雇主,而雇员也不 是原来企业的雇员。从企业的逐利性来讲,企业甲在自己的角色转换的 过程中，是有利可图的,新增加了一方当事人乙,还让企业甲更有利益，而 劳务公司乙在这个过程中也要分得一部分利益。那么,我们

8、得岀唯一可 能合理的结论就是劳动者的利益受到损害了。（二）逆向派遣现象最早实施逆向派遣”的国际知名公司是微软,微软一直将其临时工 归类为独立合同人”，为此节省了数百万美元的福利费用,被美国国税抨 击为错误的分类后，微软开始指派临时工到劳务公司，然后再使用劳务公 司派遣的临时工,此举引起了数千名临时工人的共同起诉,这就是著名的 V izainoV. M icrosof案。在我国，泸州老窖北京片区销售公司为了应对中华人民共和国劳动 合同法勺实施,2007年12月中旬，作出了咲于2008年用工编制和劳动 关系处理的通知此通知中规定：内勤、司机、行政、财务等辅助性岗位 将采用劳务派遣方式,由泸州老窖选

9、择并签约一家全国性劳务公司，解除 现存劳动关系并由劳务公司与其签订劳动合同。目前，航空、银行、石油、 电信等行业的许多大型国有上市公司纷纷效仿，逆向派遣现象已经普遍 岀现在社会的各行各业中。（三）逆向派遣对劳动者利益的分割过程在总的利益一定的情况下,用人单位占有一部分利益,而用工单位的 利益也不会在劳务派遣中受到损害,劳动者的利益的确在逆向派遣过程 中减少了,这是由劳务派遣下权利义务的重新分配引起的,而这样的分配 又是通过以下两个差别实现的：1、劳动合同与劳务合同的区别中华人民共和国劳动合同法第十六条对劳动合同的定义是:劳动 者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。而劳务合同是 指与

10、提供劳动服务有关的协议。二者仅一字之差，性质却迥异。劳动合 同受中华人民共和国劳动法和中华人民共和国劳动合同法保护，劳 动者与雇主形成的是行政隶属关系，劳动者成为用人单位的员工,享有劳 保待遇。而劳务合同为一般的民事合同，受中华人民共和国民法通则 与中华人民共和国合同法勺调整，当事人之间订立协议有很大的自由。 简单地说,劳务合同就是一个服务合同，劳动者为雇主提供劳动服务，但 一般不享有劳保待遇。正是有这样的区别，才为企业减少用人成本开辟 了一条道路,也由此为逆向派遣问题的岀现找到了经济根源。2、同工同酬与工资双轨制的差别同工同酬就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动 者，应当支付大

11、体相同的劳动报酬。2中华人民共和国劳动合同法第 六十二条规定了劳动者在劳务派遣下用工单位应提供与工作岗位相关的 福利待遇,紧接着第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动 者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在 地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这就意味着使用劳务工” 与正式工”的成本是相同的，再加上用工单位支付给用人单位的管理费 用，单纯从理论上讲,使用劳务工”的总成本将高于正式工”但是,劳 务派遣制度能够受这么多的企业青睐，说明 劳务派遣”在实际运行中改 变了它的成本理论。其实，在逆向派遣下,企业实行的是工资双轨制，只 有同工不同酬才能合理”解决上述经济

12、矛盾。这一差别又为用工单位减 少了成本。三、完善劳务派遣制度新实施的中华人民共和国劳动合同法从整体来讲削弱了资方的利 益，但是，由于新法对企业利益涉及比较多，使得企业急于寻求其他途径 对抗法律的实施，逆向派遣问题正是在这样的矛盾中滋生岀来的。笔者 对如何解决逆向派遣问题提岀以下几条建议，希望有助于矛盾的化解。（一）完善有关劳务派遣的法律法规首先,逆向派遣问题的产生有其法律根源,中华人民共和国劳动合 同法第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所 属单位派遣劳动者。这个法律条文只规定用人单位不得自己设立劳务公 司向本单位派遣劳动者，但是，并没有禁止用人单位与劳务公司“合作”, 将

13、自己的员工转归到劳务公司，然后由劳务公司再派回用人单位。逆向 派遣的岀现，实际上是这些用人单位钻了法律的空子，因此，有关机关应 及时对此条法律做出明确的解释。其次,中华人民共和国劳动合同法第六十六条中规定:劳务派遣一 般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“临时性”的难以界 定,使很多存在合同工的单位为逆向派遣找到了法律依据。在德国，劳务派遣关系称为借用劳动关系，借用劳动是指独立的企 业主（岀借方）把他所雇佣的雇员转让给第三者（借入方）为其提供劳动 给付。雇员只是很偶然、暂时的在借入方工作。此外，他仍然在出借方被 雇佣。”借用劳动关系受专门法律雇员转让法的调整,对哪些企业、 哪些部门、

14、哪些工种可以采用这一形式也作了限制。日本的劳动者派遣 法把劳动者派遣分为一般劳动者派遣和特别劳动者派遣，并规定26种 可以派遣的职业形式，随着劳动关系的多样化，职业形式的种类也呈现扩 大化的趋势。而在我国,劳务派遣制度只是首次岀现在法律之中,虽然在 劳动合同法里占有一席之地，但是，很多条款仍然需要更加明确和具体的 阐释。因此，中华人民共和国劳动合同法出台后，应该尽快完善有关劳 务派遣的法律法规，避免企业利用不规范的法律条文损害劳动者的利益。（二 ）劳动者主张权利在逆向派遣情况下,劳动者在被派遣前后的工作内容一样，但得到的 劳动报酬却有很大差别。很多劳动者是在企业的压力下才不得不签订合 同,在资

15、强劳弱的现实下,劳动者若不同意企业的派遣方案，往往会导致 辞退的后果。在这种情况下，劳动者可以通过以下途径主张自己权利:在逆向派遣 前，劳动者是企业的职工,可以请求工会的保护，利用三方协商机制维护 自己的合法权益。在被派遣之后,劳动者也可以寻求工会保护自己的合 法权益。同时，可以使用法律的救济手段主张合同无效。中华人民共和 国劳动合同法第七十七条规定:劳动者合法权益受到侵害的，有权要求 有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。但是,这里还有一个问题就是劳动者的利益被侵害以后，敢不敢争取 自己的合法权益?在现实中，越底层的人，越没有维护自己权利的勇气。 正是这种胆怯助长了对方的气焰，更为所

16、欲为，这样的结果只会是资方越 发强大，而劳方越来越软弱。劳动力是商品，但是，人不是商品，企业只有尊重人，尊重劳动者的合 法权益，才能持续发展。正如费城宣言沖所言，单纯的财富增长并不能 保证社会的公正与进步,只有全体人民，特别是劳动者能够公正地得到他 们应得的成果，社会才会真正进步。因此，劳动者在自己权益被侵害的时 候,要意识到只有用法律赋予自己的权利争取自己的利益,才会得到自己 应得的财富。（三）企业的义务与责任企业的义务与责任是两个相区别的概念，一般来讲，义务是作为或不 作为的法律要求，而责任是指违背义务的法律后果。有关企业对职工的 义务规定比较明确的是中华人民共和国公司法，该法第十七条规定

17、:公 司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险， 加强劳动保护，实现安全生产。从中可以看岀，保护职工的合法权益是公 司的法定义务，而且是一个积极的作为义务。同时，公司更不得侵害职工 的合法权益，这是公司的不作为义务。企业实施逆向派遣行为本身是一 个侵害职工合法权益的行为，违背了企业对职工的义务，应该承担相应的 责任。在日本、德国等发达国家中，劳务派遣作为一种产业细分工的必然产 物，是一种优秀的用工模式。但是，中国现在的劳务派遣却大相径庭，反 而在部分企业岀现了逆向派遣的问题。从社会的公平与正义角度讲，企 业追求利益最大化不应该以牺牲员工的合法利益为代价。对于劳资关 系，企

18、业不仅要看到二者的对立面，更要看到二者相互依存的关系。一个 管理大师曾说过企业可以买到一个人的时间，可以雇到一个人到固定的Ana lysis of Reverse Labor D ispatch ing 工作岗位，可以买到按时或按日计算的技术操作，但你无法买到热情,买 不到创造性，买不到全身心的投入。”4企业在得不到员工信任的情况下 是无法正常发展的，只有与其员工积极合作,企业才能持续、健康地发展。 所以，在社会主义市场经济下,企业执意实施逆向派遣将会使自己的员工 丧失对企业的认同感，而且，也会自毁形象，从LG电子、华为、沃尔玛到中 石化等事件,这样的企业备受社会各界的抨击，负面影响远远超过其

19、侵犯 劳动者合法权益所得利益。（四）劳务监管与行政处罚劳动合同法对劳务派遣监管和行政处罚都规定得比较明确,中华人 民共和国劳动合同法第七十四条规定:县级以上地方人民政府劳动行政 部门依法对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况进行 监督和检查。劳务监管是一个主动行为，县级以上劳动行政部门针对如 今的逆向派遣现象，应行使法律赋予的权利,对不负责任的企业给予行政 处罚。中华人民共和国劳动合同法第九十二条也明确了劳务公司与用 工单位的连带责任:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其 他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的 标准处以罚款，并由工商行政管理部门

20、吊销营业执照;给被派遣劳动者造 成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，相关主管 部门也可对逆向派遣行为加以行政处罚。结语企业是营利性的组织，虽以追求经济利益为目的，但前提是要合法。 企业不仅要盈利以维持正常的运转,还应在合法合理层面上为职工利益 考虑。从这个意义上来讲，劳务派遣制度不应该成为某些企业压榨职工 的法律依据，逆向派遣也不应该成为这些企业谋取不正当利益的手段。 我国的劳务派遣制度在法制上才刚刚起步,这一制度的真正规范还涉及 到相关法律的解释,以及司法实践对逆向派遣现象的遏制,只有这样才能 使劳务派遣制度不断完善，可操作性不断加强，充分发挥其作用。参考文献：1美E博登

21、海默.法理学-法哲学与法律方法M.邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，1999.2 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国劳动合同法释 义M.北京:法律出版社,2007.3丨德w.杜茨.劳动法M.张国文译.北京：法律出版社,2003.4曾咏梅.劳动法M.武汉:武汉大学出版社,2005.under Labor Serv icesD ispatch ing System 1992010 China Academic Jcunial Hectronic PublishingAl lights reserved. httpXAvww-cnlcLti戡2008年11月张弟容：论劳务派遣制度下的逆

22、向派遣问题11 1992010 China Academic Jcunial Hectronic PublishingAl lights reserved. httpXAvww-cnlcLti戡2008年11月张弟容：论劳务派遣制度下的逆向派遣问题11ZHANG D i - rong(Schoolof Law, SichuanUniversity, Chengdu 610064, China)Abstract: The labor services dispatch ing systen has bee n prescribed by the Labor Con tract Law in 20

23、08, ending the history without law support ing Meanwhile, the reverse labor dispatchi ng problem s, however, appear i n reality, an d they infract the legal rights of labors Thus, it is n ecessaryto imp rove the labor services dispatchi ng systen.Key words: Labor ServicesD ispatching; ReverseLabor D ispatching; Labor Relations 1992010 China Academic Jcunial Hectronic PublishingAl lights reserved. httpXAvww-cnlcLti戡